Постанова
іменем України 
11 листопада 2021 року
м. Київ
справа № 233/7225/13-к
провадження № 51-3313км21
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                  ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,  
за участю:
секретаря судового засідання  ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
потерпілої                                       ОСОБА_6 ,
захисника                                       ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),    
                                                            
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисника засудженого ОСОБА_8 – адвоката ОСОБА_9 , потерпілої ОСОБА_6 та прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Донецького апеляційного суду від 19 квітня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за 
№ 12012050380000414, за обвинуваченням 
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя 
АДРЕСА_1 , на підставі ст. 89 КК такого, що не має судимості,  
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК. 
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини  
Вироком Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 06 червня 2019 року ОСОБА_8 засуджено за ст. 128 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік. На підставі ч. 5 ст. 74 КК ОСОБА_8 звільнено від покарання у зв`язку із закінченням строку давності.
Постановлено стягнути із засудженого ОСОБА_8 на користь потерпілої 
ОСОБА_6 6332,19 грн на відшкодування матеріальної та 10 000 грн моральної шкоди; на користь потерпілої ОСОБА_10 2088,75 грн на відшкодування матеріальної та 25 000 грн моральної шкоди та в доход держави 16 509,46 грн. 
Згідно з вироком ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено за необережне тяжке тілесне ушкодження, заподіяне за таких обставин.
08 грудня 2012 року близько 23:00 на площі навпроти залізничного вокзалу в          м. Костянтинівці Донецької області між ОСОБА_8 , який  перебував у стані алкогольного сп`яніння, та ОСОБА_11 виникла сварка. У подальшому 
ОСОБА_8 зайшов у крамницю «Бріг», що на вул. Леніна (О. Тихого), 106, куди також підійшов ОСОБА_11 та залишився на вулиці. Новіков С.В., вийшовши з крамниці, перебуваючи біля сходів, діючи необережно, не передбачаючи настання тяжких наслідків, які повинен був і міг передбачити, з неприязні кулаком правої руки завдав ОСОБА_11 одного удару в обличчя, від чого останній впав та ударився головою об асфальт, отримавши тяжке тілесне ушкодження.  
Донецький апеляційний суд 19 квітня 2021 року вирок місцевого суду скасував та ухвалив новий вирок, яким ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено за ч. 1 
ст. 121 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Постановлено стягнути із засудженого ОСОБА_8 на користь потерпілої 
ОСОБА_6 6332,19 грн на відшкодування матеріальної та 10 000 грн моральної шкоди; на користь потерпілої ОСОБА_10 2088,75 грн. на відшкодування матеріальної та 25 000 грн моральної шкоди та в доход держави 16 509,46 грн. 
За вироком апеляційного суду, 08 грудня 2012 року близько 23:00 в зазначеному місці ОСОБА_8 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, умисно завдав ОСОБА_11 не менш 4 ударів ногами та руками в ділянку обличчя та голови потерпілого, спричинивши останньому тяжке тілесне ушкодження. 
 
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник порушує питання про скасування вироку апеляційного суду як незаконного та необґрунтованого.
За змістом касаційної скарги, захисник не погоджується з кваліфікацією дій ОСОБА_8 за ст. 121 КК. При цьому посилається на те, що останній завдав лише один удар потерпілому в ділянку обличчя, що і було встановлено місцевим судом, який кваліфікував його дії за ст. 128 КК. Стверджує, що апеляційний суд на порушення вимог процесуального закону дослідив докази лише вибірково. При цьому недослідженим доказам надав іншу оцінку, ніж суд першої інстанції, чим порушив вимоги ст. 23 КПК. Також вважає призначене засудженому покарання таким, що не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. 
У касаційній скарзі потерпіла, вважаючи, що призначене засудженому покарання за своїм розміром не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та його особі внаслідок  м`якості, порушує питання про скасування вироку апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування вироку апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Обґрунтовуючи свої вимоги, прокурор зазначає, що вирок постановлений незаконним складом суду, оскільки суддя ОСОБА_12 , яка входила до складу колегії суддів, брала участь у попередньому розгляді цієї справи апеляційним судом, що з огляду на положення п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК виключало її участь у кримінальному провадженні. Крім того, прокурор не погоджується з кваліфікацією апеляційним судом дій ОСОБА_8 за ст. 121 КК. У зв`язку із цим стверджує, що суд апеляційної інстанції не надав належної оцінки наявним у справі доказам, які свідчать про необережне заподіяння потерпілому тяжкого тілесного ушкодження внаслідок завдання ОСОБА_8 лише одного удару в ділянку обличчя, від якого той впав та ударився головою. При цьому посилається на те, що апеляційний суд безпідставно взяв до уваги показання потерпілої, які є показаннями з чужих слів і є недопустимим доказом (ч. 6 ст. 97 КПК). Вважає вирок апеляційного суду таким, що не відповідає вимогам ст. 370 КПК.
У запереченнях на касаційні скарги прокурора та захисника потерпіла 
ОСОБА_6 , вважаючи їх безпідставними, просила залишити скарги без задоволення. 
 
Позиції учасників судового провадження
Захисник  ОСОБА_7 підтримав касаційні скарги захисника та прокурора, просив скасувати вирок та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Потерпіла підтримала свою касаційну скаргу і заперечувала проти задоволення касаційних скарг захисника та прокурора.
Прокурор не підтримав касаційну скаргу прокурора і заперечував проти касаційних скарг потерпілої і захисника.  
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
При цьому відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Таким чином, переглядаючи судові рішення, суд касаційної інстанції виходить із встановлених судовими інстанціями фактичних обставин справи.
У справі, що розглядається, місцевий суд встановив, що 08 грудня 
2012 рокублизько 23:00  ОСОБА_8 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, біля крамниці «Бріг», що на вул. Леніна (О. Тихого), 106 у м. Костянтинівці, кулаком правої руки завдав ОСОБА_11 одного удару в обличчя, від чого останній впав та ударився головою об асфальт, отримавши тяжке тілесне ушкодження.  
Суд першої інстанції дійшов висновку, що тяжкі наслідки в потерпілого настали в результаті необережних дій ОСОБА_8 , і кваліфікував його дії за 
ст. 128 КК.
Апеляційний суд, переглядаючи справу за апеляційною скаргою потерпілої ОСОБА_6 , дійшов висновку, що  ОСОБА_8 умисно завдав ОСОБА_11 не менше 4 ударів ногами та руками в ділянку обличчя та голови потерпілого, спричинивши йому тяжке тілесне ушкодження, і кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 121 КК. 
Колегія суддів погоджується саме з таким висновком, оскільки він  ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні доказів з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності, і водночас вважає безпідставними доводи в касаційних скаргах захисника та прокурора стосовно завдання ОСОБА_8 потерпілому лише одного удару в ділянку обличчя, від якого останній впав та ударився головою об асфальт, що має кваліфікуватися за ст.128 КК. 
На обґрунтування свого висновку апеляційний суд правильно послався в обвинувальному вироку на безпосередньо досліджені ним витяги з ЄРДР, дані протоколу огляду місця події з фототаблицею до нього, дані висновків судово-цитологічної експертизи, трьох судово-медичних експертиз № 28, № 480, № 3, а також на показання потерпілої ОСОБА_6 . 
Зокрема, з висновків судово-медичних експертиз убачається, що в потерпілого були виявлені численні ушкодження обличчя та голови, у тому числі забій розтрощення речовини мозку в скронево-тім`яній ділянці зліва із формуванням внутрішньомозкової гематоми та крововиливи під оболонки та в шлуночки головного мозку, що відноситься до тяжких тілесних ушкоджень; усі тілесні ушкодження утворилися від дії тупих предметів; з огляду на характер та локалізацію тілесних ушкоджень для їх утворення  необхідно не менше чотирьох впливів травмуючої сили. При цьому згідно з висновком комісійної судово-медичної експертизи № 3 всі тілесні ушкодження в сукупності, виявлені на обличчі потерпілого, не могли утворитися внаслідок одного удару рукою у вказану ділянку. Також експерти не виключили можливості утворення всіх виявлених тілесних ушкоджень у ділянці голови при падінні з положення стоячи на спину при первинному ударі в обличчя та подальшому завданні ударів взутими ногами в ділянку обличчя та волосистої частини голови. 
Також із дослідницької частини висновку експерта № 28 вбачається, що по прибуттю на виклик швидкої допомоги о 23:35 на АДРЕСА_2 (неподалік від місця події) було знайдено потерпілого, який був без свідомості зі слідами численних тілесних ушкоджень, тобто через невеликий проміжок часу після події, яка мала місце близько 23:00. Наведене свідчить про те, що ці ушкодження були завдані ОСОБА_11 саме ОСОБА_8 . 
З досліджених апеляційним судом показань потерпілої  ОСОБА_6 щодо обставин події, яка мала місце 08 грудня 2012 року і які їй стали відомі безпосередньо від потерпілого ОСОБА_11 , видно, що ОСОБА_8 , збивши його з ніг, почав наносити потерпілому удари ногами по голові, внаслідок чого в нього утворилися тілесні ушкодження. Все це відбувалося у присутності друзів ОСОБА_8 .
При цьому з огляду на те, що потерпілий ОСОБА_11 помер та не міг бути допитаним у судовому засіданні, враховуючи значення показань потерпілої для з`ясування обставин справи, їх узгодженість з іншими доказами, зокрема з висновками експертиз, місцевий суд за результатами відповідної оцінки правильно визнав їх допустимим доказом та послався на нього у вироку. 
Водночас апеляційний суд обгунтовано не взяв до уваги показання допитаних в судовому засіданні ОСОБА_8 та свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які були присутніми під час згаданої події, стосовно завдання ОСОБА_8 потерпілому лише одного удару кулаком в ділянку обличчя, від чого той впав на землю. Як було встановлено судом апеляційної інстанції, зазначені особи перебували у дружніх стосунках, крім того, їх показання не узгоджуються з іншими дослідженими апеляційним судом доказами, у тому числі з показаннями потерпілої ОСОБА_6 , а також висновками трьох судово-медичних експертиз щодо кількості, характеру, локалізації та механізму утворення тілесних ушкоджень у потерпілого. 
Висновок апеляційного суду з наведеного приводу належним чином мотивований у вироку.
Також апеляційний суд обґрунтовано не прийняв до уваги і відеозапис з камери спостереження магазину «Бриг» з огляду на його неякість. 
Таким чином, підсумовуючи наведене, колегія суддів не вбачає підстав ставити під сумнів висновок суду апеляційної інстанції щодо заподіяння ОСОБА_8 потерпілому ОСОБА_11 тілесних ушкоджень, у тому числі й тяжкого шляхом завдання потерпілому не менш 4 ударів ногами та руками в ділянку обличчя та голови. 
Як свідчать досліджені апеляційним судом докази, з боку засудженого мав місце факт побиття потерпілого. При цьому характер та динамічність дій 
ОСОБА_8 , локалізація тілесних ушкоджень, а також конкретні обставини даної справи, за яких вони були заподіяні свідчать про те, що засуджений об`єктивно усвідомлював суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачав можливість настання наслідків у вигляді спричинення будь-якої за тяжкістю шкоди здоров`ю потерпілого, хоча й не конкретизував у своїй свідомості, якою саме буде така шкода. Тобто він діяв з неконкретизованим (невизначеним) умислом, за яким, незалежно від того, чи є такий умисел прямим або непрямим, настає відповідальність за фактично спричинену шкоду, у даному випадку – за умисне заподіяння ОСОБА_11 тяжких тілесних ушкоджень.
Отже, з урахуванням встановлених апеляційним судом фактичних обставин справи, дії ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 121 КК кваліфіковані правильно.  
Покарання засудженому призначено відповідно до вимог ст. 65 КК у межах, установлених у санкції частини статті Особливої частини КК, яка передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до положень Загальної частини КК, із врахуванням ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення (який відноситься до тяжких), даних про особу винного (його посередню характеристику), обставин, що пом`якшують покарання (наявність на утриманні матері, яка має інвалідність другої групи безстроково), а також обставин, що обтяжують покарання (вчинення кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння).
Таким чином призначене ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, яке належить відбувати реально, за своїм видом і розміром відповідає його меті, визначеній ст. 50 КК. Підстав вважати таке покарання м`яким, про що йдеться в касаційній скарзі потерпілої, або суворим, як про це зазначає захисник, колегія суддів не вбачає.
Відповідно до ст. 412 КПК істотними є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. При цьому судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено з порушеннями, зазначеними в ч. 2 вказаної статті. Таких порушень у кримінальні справі щодо ОСОБА_8 . Судом не встановлено.
Доводи, наведені в касаційній скарзі прокурора, про те, що вирок апеляційного суду постановлений незаконним складом суду, є неприйнятними.
Як убачається з матеріалів справи, 08 листопада 2017 року суддею ОСОБА_12 у складі колегії суддів було постановлено ухвалу, якою скасовано ухвалу Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 13 червня 2017 року про звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за ст. 128 КК у зв`язку із закінченням строків давності на підставі ст. 49 КК та призначено новий розгляд у суді першої інстанції.
Як убачається з зазначеної ухвали апеляційного суду, колегією суддів, до складу якої входила суддя ОСОБА_12 , під час апеляційного перегляду ухвали місцевого суду від 13 червня 2017 року щодо ОСОБА_16 не вирішувалося питання щодо доведеності вини, правильності кваліфікації його дій та призначеного покарання. Ухвалу місцевого суду було скасовано у зв`язку із допущеними місцевим судом процесуальними порушеннями. Також, під час апеляційного перегляду вироку місцевого суду від 06 червня 2019 року відвід судді ОСОБА_12 учасниками судового провадження не заявлявся. 
Отже обставин, передбачених п. 4 ч. 1 ст. 75 КК,  що виключають її участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції під час перегляду зазначеного вироку не вбачається.  
Також є неприйнятними і доводи, наведені в касаційній скарзі захисника стосовно порушень апеляційним судом при ухваленні нового вироку вимог ст. 23 КПК.
Як свідчать матеріали справи, апеляційний суд безпосередньо та належним чином дослідив докази на які він послався у вироку на підтвердження вини ОСОБА_16 в умисному заподіянні потерпілому тяжкого тілесного ушкодження. Апеляційний суд у вироку не послався на показання потерпілого на досудовому розслідуванні, а сукупністю доказів, у тому числі висновками комісійних судово-медичних експертиз, було встановлено та доведено поза розумним сумнівом спричинення потерпілому не менше 4-х ударів в ділянку обличчя та голови останнього.
Вирок апеляційного суду відповідає вимогам статей 370, 374, 420 КПК.
Оскільки апеляційний суд правильно застосував норми матеріального права, не допустив істотних порушень вимог процесуального закону, які би перешкодили суду ухвали законне та обгрунтоване судове рішення, тому касаційні скарги захисника, потерпілої та прокурора задоволенню не підлягають.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Вирок Донецького апеляційного суду від 19 квітня 2021 року щодо ОСОБА_8 залишити без зміни, а касаційні скарги захисника, потерпілої та прокурора – без задоволення.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                                                 ОСОБА_2                                ОСОБА_3