ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 листопада 2021 року	Львів	Справа № 500/2624/21 пров. № А/857/15052/21	

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючого-судді                                   Курильця А.Р.,
суддів                                                       Мікули О.І., Ніколіна В.В.,                   

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення  Тернопільського окружного адміністративного суду від 08 липня 2021 року  у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1  про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити дії,-

суддя в 1-й інстанції – Баб`юк П.М.,          
час ухвалення рішення – 08.07.2021 року, 
місце ухвалення рішення – м. Тернопіль,
дата складання повного тексту рішення – не вказано,

                                                     в с т а н о в и в :

У травні 2021 року ОСОБА_1 (далі – позивач) звернувся з позовом до Військової частини НОМЕР_1 (далі – відповідач) про визнання протиправною бездіяльності та стягнення з відповідача середнього заробітку за час затримки виплати належних при звільненні з роботи сум коштів за період з 05.04.2019 року по 14.04.2021 року у розмірі 383043,57 грн.
Рішенням Тернопільського окружного адміністративного суду  від 08 липня 2021 року позов задоволено частково. Визнано протиправною бездіяльність відповідача щодо нездійснення своєчасного розрахунку при звільненні позивача зі Збройних Сил України. Стягнуто з відповідача в користь позивача кошти в сумі 5680,20 грн. за час затримки повного розрахунку при звільненні з військової служби за період з 05.04.2019 року по 14.04.2021 року. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Не погоджуючись з таким рішенням суду, позивач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального права та невстановлення всіх обставин справи, просить оскаржуване рішення скасувати в частині визначення суми компенсації середнього заробітку за час затримку розрахунку при звільненні та прийняти нове про стягнення з відповідача 53625,39 грн.
Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що на момент звільнення відповідач всупереч нормам чинного законодавства не здійснив повного розрахунку з позивачем. Враховуючи позицію Верховного Суду щодо необхідності врахування істотної частки складових заробітної плати в порівнянні із середнім заробітком за час затримки розрахунку, а тому стягненню з відповідача підлягає 53625,39 грн.
Учасники справи в судове засідання на виклик суду не з`явилися, хоча належним чином були повідомленні про місце та час розгляду справи, а тому колегія суддів вважає можливим розглянути дану справу за їхньої відсутності в порядку письмового провадження.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та проаналізувавши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до переконання, що подана апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з наступних мотивів. 
Відповідно до ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Позивачем оскаржується рішення в частині суми, що підлягає стягненню з відповідача як компенсація за затримку розрахунку при звільненні, а тому апеляційний суд переглядає рішення в цій частині.
Судом встановлено, що позивач є учасником бойових дій, що підтверджується посвідченням серії НОМЕР_2 від 20.05.2004 року.
Наказом командира 182 окремого батальйону матеріального забезпечення (по особовому складу) від 02.04.2019 року № 8-РС позивача звільнено у запас за підпунктом «к» (які проходять військову службу за контрактом, дію якого продовжено понад встановлені строки на період закінчення особливого періоду або до оголошення демобілізації, та які вислужили не менше 18 місяців з дати продовження дії контракту, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду) відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 року № 2232-ХІІ.
Згідно із витягом з наказу відповідача № 76 від 04.04.2019 року, позивач з 04.04.2019 року виключений зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення, та вважається таким, що справи та посаду здав і направлений для зарахування на військовий облік до Тернопільського ОМВК Тернопільської області.      
Станом на момент звільнення із позивачем не проведено розрахунків щодо виплати індексації грошового забезпечення за період з 01.01.2016 року по 28.02.2018 року.
Рішенням Тернопільського окружного адміністративного суду від 22.03.2021 року у справі № 500/612/21 постановлено визнати протиправними дії відповідача та зобов`язати його нарахувати та виплатити позивачу індексацію грошового забезпечення за період з 01.01.2016 року по 28.02.2018 року включно.
Виплату індексації грошового забезпечення за період з 01.01.2016 року по 28.02.2018 року (період проходження військової служби) в розмірі 5404,58 грн відповідачем здійснено лише 14.04.2021 року на виконання рішення Тернопільського окружного адміністративного суду у справі № 500/612/21, що підтверджується випискою з рахунку позивача.
З наведеного слідує, що остаточний розрахунок з позивачем в день звільнення не проведено, а всі належні суми грошового забезпечення були виплачені позивачу лише 14.04.2021 року. 
Вирішуючи спір колегія суддів виходить з наступного.
Згідно позиції Великої Палати Верховного Суду, наведеної в постанові від 26.02.2020 року у справі № 821/1083/17, під «належними звільненому працівникові сумами» необхідно розуміти усі виплати, на отримання яких працівник має право станом на дату звільнення згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій, встановлених законодавством для осіб, які перебувають у трудових правовідносинах з роботодавцем (заробітна плата, компенсація за невикористані дні відпустки, вихідна допомога тощо).
Таким чином, індексація грошового забезпечення є складовою заробітної плати, а тому на суму належної компенсації розповсюджуються вимоги ст.ст. 116,117 КЗпП України щодо виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку (виплати компенсації) при звільненні військовослужбовця.
Питання відповідальності за затримання розрахунку при звільненні осіб рядового і начальницького складу не врегульовані положеннями спеціального законодавства, що регулює порядок, умови, склад, розміри виплати грошового забезпечення. У той же час такі питання врегульовані КЗпП України. 
Як зазначено у рішенні Конституційного Суду України від 07 травня 2002 року № 8-рп/2002 (справа щодо підвідомчості актів про призначення або звільнення посадових осіб), при розгляді та вирішенні конкретних справ, пов`язаних із спорами щодо проходження публічної служби, адміністративний суд, встановивши відсутність у спеціальних нормативно-правових актах положень, якими врегульовано спірні правовідносини, може застосувати норми КЗпП, у якому визначені основні трудові права працівників.
Відтак, апеляційний суд зазначає, що за загальним правилом пріоритетними для застосування є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню субсидіарно у тих випадках, коли нормами спеціального законодавства спірні правовідносини не врегульовані. Тому слід погодитися із судом першої інстанції у тому, що оскільки питання відповідальності за затримку розрахунку при звільненні працівників поліції (зокрема, затримку виплати як грошового забезпечення, так і затримку виплати одноразової грошової допомоги при звільненні, компенсації за невикористану відпустку, які не є складовими грошового забезпечення) не врегульовані спеціальним законодавством, то до таких правовідносин слід застосовувати приписи КЗпП. 
Відповідно до ч. 1 ст. 47 КЗпП України власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в ст. 116 цього Кодексу.
Ст. 116 КЗпП України встановлено, що при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.
В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.
Відповідно до ч. 1 ст. 117 КЗпП України в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в ст. 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Після ухвалення судового рішення про стягнення заборгованості із заробітної плати роботодавець не звільняється від відповідальності, передбаченої ст. 117 КЗпП, а саме виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, тобто за весь період невиплати належних працівникові при звільненні сум. Таким чином, не має значення чи роботодавець добровільно виплатив заборгованість із заробітної плати чи на виконання рішення суду, у випадку затримки розрахунку при звільненні працівника до роботодавця застосовуються санкції, передбачені с. 117 КЗпП України.
Період затримки розрахунку при звільненні - це весь час затримки належних звільненому працівникові сум та виплат по день фактичного розрахунку.
Верховний Суд України у постанові від 15.09.2015 року у справі № 21-1765а15 зазначав, що аналіз ст.ст. 116-117 КЗпП України дає підстави для висновку, що передбачений ч. 1 ст. 117 КЗпП України обов`язок роботодавця щодо виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні настає за умови невиплати з його вини належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені у ст. 116 КЗпП, при цьому визначальними є такі юридично значимі обставини, як невиплата належних працівникові сум при звільненні та факт проведення з ним остаточного розрахунку.
Отже, непроведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої ст. 117 КЗпП України, тобто виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку. Після ухвалення судового рішення про стягнення заборгованості із заробітної плати роботодавець не звільняється від відповідальності, передбаченої ст. 117 КЗпП, а саме виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, тобто за весь період невиплати власником або уповноваженим ним органом належних працівникові при звільненні сум.
Велика Палата Верховного Суду в постанові в справі №  810/451/17 зауважила, що за змістом ч. 1 ст. 117 КЗпП України обов`язок роботодавця перед колишнім працівником щодо своєчасного розрахунку при звільненні припиняється проведенням фактичного розрахунку, тобто, реальним виконанням цього обов`язку. І саме з цією обставиною пов`язаний період, протягом до якого до роботодавця є можливим застосування відповідальності.
Таким чином, виходячи із системного тлумачення положень ст.ст. 233, 116, 117 КЗпП України, враховуючи Рішення Конституційного Суду України від 22 лютого 2012 року в справі № 4-рп/2012, а також правові позиції Великої Палати Верховного Суду, наведені вище, можна дійти висновку, що з моменту звільнення у роботодавця виникає обов`язок провести зі звільненим працівником повний розрахунок, виплатити працівникові всі суми, що йому належать. Якщо роботодавець не виконує цей обов`язок, він вчиняє триваюче правопорушення, відповідальність за яке визначена ст. 117 КЗпП України. Припиненням такого правопорушення є проведення фактичного розрахунку, тобто, реальне виконання цього обов`язку (виплата всіх сум, що належать звільненому працівникові).
Судом встановлено, що на момент звільнення з позивачем не було проведено остаточного розрахунку.
Отже, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про необхідність зобов`язання відповідача нарахувати та виплатити позивачу середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні.
Водночас, щодо суми середнього заробітку, що підлягає виплаті позивачу, апеляційний суд зазначає наступне.
Велика Палата Верховного Суду неодноразово звертала увагу на те, що встановлений ст. 117 КЗпП України механізм компенсації роботодавцем працівнику середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні не передбачає чітких критеріїв встановлення справедливого та розумного балансу між інтересами звільненого працівника та його колишнього роботодавця (див. п. 71 постанови від 26.06.2019 року у справі № 761/9584/15-ц).
Суд може зменшити розмір відшкодування, передбаченого ст. 117 КЗпП України, і таке зменшення має залежати від розміру недоплаченої суми.
Зменшуючи розмір відшкодування, визначений відповідно до ст. 117 КЗпП України, виходячи зі середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні, необхідно враховувати таке (див. п. 91 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 року у справі № 761/9584/15-ц):
- розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором;
- період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум;
- ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника;
- інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність можливого розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затв. постановою КМУ від 08.02.1995 року № 100 (далі – Порядок № 100).
Нормами абз. 3 п. 2 Порядку № 100 визначено, що середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.
Згідно з п. 5 розділу ІV Порядку № 100 основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно пункту 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством календарних днів за цей період.
Після визначення середньоденної заробітної плати, як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику, здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу,  яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз. 2 п. 8 Порядку № 100).
Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи організації, встановленим з отриманням вимог законодавства (абз. 3 п. 8 Порядку № 100).
Дана правова позиція була висловлена Верховним Судом України у постановах від 21.01.2015 року (справа № 6-195цс14) та від 23.01.2015 року (№ 6-1093цс15), а також Верховним Судом у постанові від 16.04.2020 року (справа № 316/2896/14-а) та колегія суддів не вбачає підстав для відступу від даної позиції.
Таким чином, середньоденне грошове забезпечення позивача складає 755, 51 грн. (15078,43 грн. + 15141,82 грн. (сума заробітної плати за два останні місяці) / 40 (кількість робочих днів за останні два місяці) (а.с. 12); розрахункова сума середнього заробітку за весь час затримки розрахунку з 05.04.2019 року (наступного для після звільнення) по 14.04.2021 року (507 робочих днів) становить 383043, 57 грн.
Так, Верховний Суд в постанові від 30.11.2020 року по справі № 480/3105/19 сформував правову позицію щодо врахування частки складових заробітної плати в порівнянні із середнім заробітком за час затримки розрахунку.
Зокрема, загальний розмір належних позивачеві при звільненні виплат (згідно довідки відповідача, надісланої на виконання вимог ухвали Восьмого апеляційного адміністративного суду від 13.10.2021 року) склав 225537,88 грн., з яких: грошове забезпечення 220169,30 грн. (14375,30 грн. грошове забезпечення, 134,47 індексація, 11592,98 грн компенсація за невикористану відпустку, 14375,30 грн. матеріальна допомога, 179691,25 грн. одноразова допомога при звільненні) (97,61%) та індексація 5404,58 грн грн. (виплачених згідно рішення суду) (2,39%).
Виходячи з принципу пропорційності, суд вважає належним і достатнім способом захисту порушених прав позивача стягнення на його користь 9154,74 грн. як середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні (2,39% від 383043, 57 грн.).
З огляду на вищевикладене, доводи апеляційної скарги є суттєвими і складають підстави для висновку про порушення судом першої інстанції норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, через що рішення суду підлягає скасуванню з прийняттям постанови про часткове задоволення позовних вимог. 
Керуючись ст.ст. 308,311,315,317,321,322,325,328,329 КАС України, суд, -

                                                 п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Тернопільського окружного адміністративного суду  від 08 липня 2021 року у справі № 500/2624/21 – скасувати та прийняти постанову, якою позов ОСОБА_1 задовольнити частково.
Стягнути з  Військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 , код ЄДРПОУ НОМЕР_3 ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_4 ) середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 05.04.2019 року по 14.04.2021 року в розмірі 9154 (дев`ять тисяч сто п`ятдесят чотири) гривні 74 копійки.
В задоволенні решти позову відмовити.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду лише з підстав, визначених ст. 328 КАС України, протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя	 	А. Р. Курилець 	
судді	 	О. І. Мікула 	
 	 	В. В. Ніколін  	
Повне судове рішення складено 10 листопада 2021 року.