ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.12.2021 року                                                       м. Дніпро         Справа №  904/4954/21

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді  Чередка А.Є. (доповідач)      
суддів: Коваль Л.А., Кузнецова В.О.
при секретарі судового засідання: Радіновському Р.Л.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Науково-виробничого підприємства "Фероліт" 

на рішення Господарського суду Дніпропетровської області (суддя Манько Г.В.) від 27.07.2021р. у справі № 904/4954/21

за позовом Науково-виробничого підприємства "Фероліт" 
до Публічного акціонерного товариства "АрселорМіттал Кривий Ріг" 
про стягнення 377 643 грн. 80 коп., -                  
                                                   ВСТАНОВИВ:

У травні 2021р. Науково-виробниче-підприємство "Фероліт" звернулося до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом про стягнення з Публічного акціонерного товариства "АрселорМіттал Кривий Ріг" суми основного боргу з урахуванням індексу інфляції в сумі 137 549 грн. 42 коп., 3% річних по несплаченій заборгованості в сумі 960,41 грн., пені по несплаченій заборгованості в сумі 4305,27 грн., та інфляційних втрат по несвоєчасно сплаченій заборгованості у сумі 106  745,16 грн., 3% річних по несвоєчасно сплаченій заборгованості у сумі 24 984,05 грн., пені по несвоєчасно сплаченій заборгованості у сумі 103 099,49 грн. та судових витрат по сплаті судового збору за подання позову у сумі 5  664,66 грн.
Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 27.07.2021р. у справі № 904/4954/21 в задоволенні позову відмовлено.   
Не погодившись із зазначеним рішенням, Науково-виробниче підприємство "Фероліт" звернулося до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на неповне з`ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи та неправильне застосування норм матеріального права, просить рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 27.07.2021р. у справі № 904/4954/21 скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги позивача задовольнити в повному обсязі.     
В обґрунтування апеляційної скарги апелянт, зокрема вказує наступне:
- суд першої інстанції при прийнятті рішення послався лише на доводи відповідача та не врахував, що укладений між сторонами договір постачання товару від 18.11.2020р. був повністю виконаний позивачем та частково відповідачем, тому не може вважатися неукладеним;
- в порушення умов договору та норм чинного законодавства відповідач не повідомив позивача про здійснення ним поставки продукції меншої кількості, ніж була зазначена у залізничних накладних, та здійснив одноосібне прийняття продукції по кількості, тому складені відповідачем на підтвердження цього факту документи не можуть вважатися належними доказами порушення позивачем умов договору;
- поставка продукції здійснювалася на умовах CPT згідно «Інкотермс» в редакції 2010р., які передбачають виконання постачальником своїх зобов`язань з поставки та перехід ризиків щодо продукції від постачальника до покупця після передачі продукції перевізнику, тому позивачем належним чином були виконані свої зобов`язання за договором, а відповідачем було допущено прострочку оплати поставленої продукції, що відповідно до погоджених сторонами, у протоколі розбіжностей, умов договору є підставою для нарахування пені. 
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 06.09.2021р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Науково-виробничого підприємства "Фероліт" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 27.07.2021р. у справі № 904/4954/21, розгляд апеляційної скарги призначено в судове засідання на 21.10.2021р.
В судовому засіданні 21.10.2021р. по справі оголошено перерву до 02.12.2021р. 
Представник апелянта в судовому засіданні по справі доводи апеляційної скарги підтримав у повному обсязі та просив її задовольнити.
Представник відповідача у відзиві на апеляційну скаргу та в судовому засіданні проти задоволення апеляційної скарги заперечує, вважає оскаржуване рішення законним та обгрунтованим, прийнятим з правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, а апеляційну скаргу позивача безпідставною, посилаючись при цьому не неузгодження сторонами умов договору щодо стягнення пені за прострочку оплати товару та встановлення відповідачем недостачі, поставленого позивачем товару, яка правомірно не була оплачена відповідачем.
Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, судова колегія дійшла до висновку про необхідність задоволення апеляційної скарги позивача, виходячи з наступного. 
Як вбачається з матеріалів справи, 18.11.2020р. між Публічним акціонерним товариством "АрселорМіттал Кривий Ріг" (покупець) та Науково-виробничим підприємством "Фероліт" (продавець) підписано договір № 1784 SAP (далі Договір).
Згідно п. 1.1 Договору, продавець зобов`язується поставити та передати у власність  покупця продукцію відповідно до специфікації, узгодженої до договору, а покупець прийняти та оплатити її на умовах даного договору.
Відповідно до п. 2.1 Договору, загальна вартість продукції за договором складається з суми вартості всіх партій продукції, узгоджених по всім специфікаціям до даного договору.
Пунктом 2.2 Договору встановлено, що ціна продукції, що поставляється покупцю, договірна і вказується для кожної пропозиції в Специфікації, що є невід`ємною частиною Договору.
Умовами п. 3.1 Договору визначено, що умови поставки продукції викладаються Сторонами відповідно до вимог Міжнародних правил щодо тлумачення термінів "Інкотермс" у редакції, зазначеній у відповідній специфікації, та узгоджуються у відповідній (их) Специфікації (ях). Якщо редакція Інкотермс не визначена у відповідній специфікації, застосовуватиметься Інкотермс в редакції 2010р.
Поставка продукції продавцем здійснюється в строки, зазначені у відповідній специфікації, але тільки після надання покупцем письмового замовлення на поставку. Датою подачі замовлення на поставку вважається дата його направлення електронною поштою на e-mail. Замовлення на поставку повинно містити перелік номенклатури (асортимент) та обсяги поставки Продукції, точно відповідати по номенклатурі і не перевищувати обсяги, зазначені в Специфікації (п. 3.2 Договору).
Згідно з п. 3.3 Договору, датою поставки та переходу ризиків вважається дата передачі Продукції від продавця до покупця, згідно умов поставки, узгоджених у відповідній Специфікації, зазначена у накладній (видатковій, товарно-транспортній накладні (далі ТТН),  залізнична накладна, кур`єрської служби). При поставці продукції на умовах поставки СРТ датою поставки та переходу ризиків вважається дата передачі продукції від продавця до покупця, що зазначена у накладній (видатковій, товарно-транспортній накладній (далі ТТН),  залізнична накладна, кур`єрської служби).
Відповідно до п. 3.4 Договору, поставка вважається виконаною продавцем за умови точної відповідності поставленої продукції замовленню на поставку покупця по строкам, номенклатурі і обсягу, після надання продавцем всіх супроводжувальних документів, зазначених в п. 3.6.
Пунктом 4.1, 4.1.1 Договору передбачено, що датою оплати вважається дата списання коштів з рахунка покупця на користь продавця. Оплата продукції покупцем здійснюється в національній валюті по банківських реквізитах продавця, зазначених у Договорі в наступному порядку: оплата належним чином поставленої продукції здійснюється з відстрочкою платежу у терміни, узгоджені у відповідних специфікаціях. 
Умовами п. 4.2 Договору визначено, що у випадку, якщо ціна і загальна сума рахунку включають ПДВ, оплата такого рахунку здійснюється за умови, що суму ПДВ включено до Єдиного реєстру податкових накладних. Якщо відповідну суму ПДВ не відображено в Єдиному реєстрі податкових накладних, оплата рахунку здійснюється після реєстрації ПДВ.
Продукція здається продавцем за кількістю - згідно супроводжуючим документам; за якістю - згідно документу, що підтверджує якість продукції (п. 6.2 Договору).
Згідно п. 6.3 Договору приймання продукції за кількістю і якістю здійснюється відповідно до вимог інструкції П-6 і П-7 (інструкція про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення та товарі народного вживання по кількості, затвердженої Постановю Госарбітражу при Раді Міністрів СРСР від 15.06.1965р. №П-6, а також  Інструкції про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення та товарів народного вживання по якості, затвердженої  Постановою Госарбітражу при Раді Міністрів СРСР від 25.04.1966 № П-7). Продукція підлягає вхідному контролю з наступним статистичним аналізом і оцінкою продавця.
Відповідно до п. 6.3.1 Договору, при виявленні будь-яких невідповідностей продукції умовам даного Договору, у т.ч. протягом гарантійного строку, виклик представника продавця обов`язковий. Покупець зобов`язаний прийняти таку продукцію на відповідальне зберігання та письмово запросити продавця для участі у спільному прийманні або фіксації виявлених недоліків при встановленні гарантійного випадку, шляхом направлення відповідного повідомлення по e-mail 0675406450l @ gmail.com. He пізніше ніж протягом наступного робочого дня після одержання вищезазначеного повідомлення від покупця, продавець зобов`язаний письмово повідомити покупця про те, чи буде направлений його представник для участі в процесі приймання продукції або фіксації виявлених недоліків при встановленні гарантійного випадку на e-mail: sergey.stupnikov. Одержання повідомлення від продавця про неприбуття його представника, відсутність відповіді на повідомлення протягом наступного робочого дня після повідомлення продавця, неприбуття представника на 3-тій календарний день з моменту повідомлення або прибуття не уповноваженого представника продавця, дає право покупцю здійснювати процес приймання продукції по якості та/або кількості або фіксацію виявлених недоліків при встановленні гарантійного випадку, в односторонньому порядку. Якщо за результатами приймання продукції по якості та/або кількості або фіксації виявлених недоліків при встановлені гарантійного випадку за участю уповноваженого представника продавця мторони не досягли згоди щодо відповідності продукції по якості та/або кількості або наявності гарантійного випадку, Покупець має право здійснювати процес приймання продукції по якості та/або кількості або фіксацію виявлених недоліків при встановленні гарантійного випадку за участю експерта ТИП України, або інших, на вибір покупця, незалежних, належним чином акредитованих на території України осіб (далі - Експертна організація).
Умовами п. 9.1 Договору визначено, що усі спори та розбіжності, що виникають при виконанні цього Договору по можливості будуть розглядатися шляхом переговорів та консультацій між сторонами. У випадку, якщо сторони не дійшли згоди, усі спори підлягають розгляду в господарському суді відповідно до чинного законодавства України.
Договір набирає чинності з 10.11.2020р. і діє по 31.12.2021, а в частині: порядку врегулювання спору встановленого даним Договором; порядку застосування штрафних санкцій; гарантійних зобов`язань; виконання грошових зобов`язань за даним Договором; зберігання продукції з недоліками - до повного виконання вказаних зобов`язань (п. 11.1 Дгоовору).
Згідно з п. 11.2 Договору, договір може бути достроково розірваний товариством в односторонньому порядку шляхом письмового попередження контрагента за один місяць до розірвання і Сторони погодили, що в даному випадку товариство не відшкодовує Контрагенту будь-які збитки, що можуть бути йому заподіяні розірванням Договору.
Відповідно до п. 12.1 Договору усі додатки, зміни, доповнення, додаткові угоди, специфікації та іт. ін до Договору складають його невід`ємну частину.
Пунктом 12.4 Договору передбачено, що сторони дійшли згоди, що даний Договір та всі зміни і доповнення до Договору повинні бути викладені у письмовій формі (підписані уповноваженими представниками обох Сторін, при цьому,  підпис представника товариства має бути скріплений печаткою Товариства) та мати посилання на даний Договір.
Умовами п. 12.11 Договору сторони узгодили можливість укладання договірних документів, зокрема Специфікацій, Додаткових угодах та ін. до даного Договору російською та/або українською мовами. 
Підписуючи даний договір сторони підтверджують, що вони досягли згоди з усіх істотних умов Договору; представники Сторін, які підписали даним Договір, мають необхідні повноваження для укладення з іншою стороною цього Договору (п. 12.15 Договору).
У тексті Договору позивачем зазначено, що він його підписує з протоколом розбіжностей.
Позивачем долучено до матеріалів справи копію протоколу розбіжностей до Договору від 30.11.2020р., який підписано представниками сторін.
Згідно Специфікації № 1 від 18.11.2020р. до Договору сторонами погоджено поставку продукції - шари з низьколегірованого чавуна ф 120/куля чавунна КЧ 120 НЛ, ТУ 28.7 - 31103705-003:2006 на суму 15 540 000грн. з ПДВ. 
Термін поставки до 15.01.2021р. Умови поставки: поставка продукції продавцем здійснюється автотранспортом на умовах CPT Кривий Ріг склад покупця або CPT станція Кривий Ріг-Головний Придніпровської залізниці, в редакції «Інкотермс» 2010. Умови оплати: оплата по даній специфікації в сумі 100% вартості поставленої продукції здійснюється покупцем протягом 30 календарних днів від дати поставки продукції, що зазначена у товарно-транспортній накладній (далі ТТН), залізнична накладна).
На виконання умов Договору позивач здійснив поставку продукції:
- 18.12.2020р. в кількості 68,5т. на суму 1520700 грн. з ПДВ, що підтверджується видатковою накладною від 18.12.2020р. № 677, залізничною накладною № 44460434, паспортом якості від 18.12.2020р. № 375, рахунком-фактурою від 18.12.2020р. № 718, податковою накладною від 18.12.2020р. № 1308, термін оплати - 17.01.2021р.;
- 30.12.2020р. в кількості 204,75т. на суму 4545450 грн. з ПДВ, що підтверджується видатковою накладною від 30.12.2020р. № 699, залізничними накладними №№ 44571081, 44571099, 44571073, паспортами якості від 30.12.2020р. №№ 379, 380, 381 рахунком-фактурою від 30.12.2020р. № 743, податковою накладною від 30.12.2020р. № 1345, термін оплати - 29.01.2021р.;
- 06.01.2021р. в кількості 138,5т. на суму 3074700 грн. з ПДВ, що підтверджується видатковою накладною від 06.01.2021р. № 9, залізничними накладними №№ 44607539, 44607547, паспортами якості від 05.01.2021р. № 2, № 3, рахунком-фактурою від 06.01.2021р. № 750, податковою накладною від 06.01.2021р. № 9, термін оплати - 05.02.2021р.;
- 11.01.2021р. в кількості 139,65т. на суму 3100230 грн. з ПДВ, що підтверджується  видатковою накладною від 11.01.2021р. № 19, залізничними накладними №№ 44640357, 44640340, паспортами якості від 11.01.2021р. № 5,№4, рахунком-фактурою від 11.01.2021р. № 14, податковою накладною від 11.01.2021р. № 17, термін оплати - 10.02.2021р.;
- 13.01.2021р. в кількості 70,45т. на суму 1563990 грн. з ПДВ, що підтверджується видатковою накладною від 13.01.2021р. № 23, залізничною накладною № 44659381, паспортом якості від 13.01.2021р. № 6, рахунком-фактурою від 13.01.2021р. № 19, податковою накладною від 13.01.2021р. № 23, термін оплати - 12.02.2021р.;
- 14.01.2021р. в кількості 65,7т. на суму 1458540 грн. з ПДВ, що підтверджується видатковою накладною від 14.01.2021р. № 25, залізничною накладною № 44663821, паспортом якості від 14.01.2021р. № 7, рахунком-фактурою від 14.01.2021р. № 21, податковою накладною від 14.01.2021р. № 25, термін оплати - 13.02.2021р.
Виставлені відповідачу за поставлену і прийняту продукцію рахунки-фактури оплачені відповідачем частково і з порушенням строків оплати, а саме:
- рахунок-фактура від 18.12.2020р. № 718 на суму 1520700 грн. оплачений відповідачем платіжним дорученням від 27.01.2021р. № 600003284 на суму 1520700 грн.;
- рахунок-фактура від 30.12.2020р. № 743 на суму 4545450 грн. оплачений відповідачем платіжними дорученнями від 08.02.2021р. № 600004682 на суму 2224000 грн., від 10.02.2021р. № 600005418 на суму 2321450 грн.; 
- рахунок-фактура від 06.01.2021р. № 750 на суму 3074700 грн. оплачений відповідачем платіжним дорученням від 17.02.2021р. № 600006127 на суму 4638690грн;
- рахунок-фактура від 11.01.2021р. № 14 на суму 3100230 грн. оплачений відповідачем платіжними дорученнями від 17.02.2021р. № 600006127 на суму 4638690 грн. (залишок в сумі 1563990 грн.); від 24.03.2021р. № 600010161 на суму 500000 грн.; від 01.04.2021р. № 600010973 на суму 3924460грн.;
- рахунок-фактура від 13.01.2021р. № 19 на суму 1563990 грн. оплачений відповідачем платіжним дорученням від 01.04.2021р. № 600010973 на суму 3924460 грн. (залишок в сумі 1563990 грн.);
- рахунок-фактура від 14.01.2021р. №21 на суму 1458540 грн. оплачений відповідачем частково платіжним дорученням від 01.04.2021р. № 600010973 на суму 3924460 грн. (залишок в сумі 1458540 грн.). 
Отже, сума заборгованості відповідача за поставлену продукцію склала 134  310,00 грн., а також відповідачем несвоєчасно були здійснені оплати за поставлену продукцію, що і було підставою для звернення позивача з даним позовом до господарського суду.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог позивача місцевий господарський суд виходив з того, що сторонами не було укладено протокол узгодження розбіжностей до Договору, оскільки у протоколі розбіжностей сторони наполягали на власній редакції спірних умов Договору, тому позивач грунтує свої вимоги на підставі не укладеного Договору.
Проте, колегія суддів вважає такий висновок суду першої інстанції безпідставним та помилковим. 
Так, відповідно до ч.ч. 1, 4, 7 ст. 179 Господарського кодексу України, майново-господарські зобов`язання, які виникають між суб`єктами господарювання або між суб`єктами господарювання і негосподарюючими суб`єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов`язаннями. 
При укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі: вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству; примірного договору, рекомендованого органом управління суб`єктам господарювання для використання при укладенні ними договорів, коли сторони мають право за взаємною згодою змінювати окремі умови, передбачені примірним договором, або доповнювати його зміст; типового договору, затвердженого Кабінетом Міністрів України, чи у випадках, передбачених законом, іншим державним органом або органом державної влади, коли сторони не можуть відступати від змісту типового договору, але мають право конкретизувати його умови; договору приєднання, запропонованого однією стороною для інших можливих суб`єктів, коли ці суб`єкти у разі вступу в договір не мають права наполягати на зміні його змісту. 
Господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів. 
За ст. 180 ГК України, зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. 
Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. 
При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору. 
Умови про предмет у господарському договорі повинні визначати найменування (номенклатуру, асортимент) та кількість продукції (робіт, послуг), а також вимоги до їх якості. Вимоги щодо якості предмета договору визначаються відповідно до обов`язкових для сторін нормативних документів, зазначених у статті 15 цього Кодексу, а у разі їх відсутності - в договірному порядку, з додержанням умов, що забезпечують захист інтересів кінцевих споживачів товарів і послуг. 
Ціна у господарському договорі визначається в порядку, встановленому цим Кодексом, іншими законами, актами Кабінету Міністрів України. За згодою сторін у господарському договорі може бути передбачено доплати до встановленої ціни за продукцію (роботи, послуги) вищої якості або виконання робіт у скорочені строки порівняно з нормативними. 
У разі визнання погодженої сторонами в договорі ціни такою, що порушує вимоги антимонопольно-конкурентного законодавства, антимонопольний орган має право вимагати від сторін зміни умови договору щодо ціни. 
Строком дії господарського договору є час, впродовж якого існують господарські зобов`язання сторін, що виникли на основі цього договору. На зобов`язання, що виникли у сторін до укладення ними господарського договору, не поширюються умови укладеного договору, якщо договором не передбачено інше. Закінчення строку дії господарського договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, що мало місце під час дії договору. 
Згідно з ст. 181 ГК України, господарський договір укладається в порядку, встановленому Цивільним кодексом України, з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до ст. 638 Цивільного кодексу України, договір є укладеним, якщо сторони досягли згоди з усіх істотних умов договору. 
Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. 
Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною. 
За ст. 639 ЦК України, договір може бути укладений у будь-якій формі, якщо вимоги щодо форми договору не встановлені законом. 
Якщо сторони домовилися укласти договір у певній формі, він вважається укладеним з моменту надання йому цієї форми, навіть якщо законом ця форма для даного виду договорів не вимагалася. 
Якщо сторони домовилися укласти договір за допомогою інформаційно-телекомунікаційних систем, він вважається укладеним у письмовій формі.
Якщо сторони домовились укласти у письмовій формі договір, щодо якого законом не встановлена письмова форма, такий договір є укладеним з моменту його підписання сторонами. 
Якщо сторони домовилися про нотаріальне посвідчення договору, щодо якого законом не вимагається нотаріальне посвідчення, такий договір є укладеним з моменту його нотаріального посвідчення. 
Як вбачається з матеріалів справи, Договір № 1784 SAP від 18.11.2020р. підписано Науково-виробничим підприємством "Фероліт" 30.11.2020р. з застереженням, а саме з протоколом розбіжностей.
Протокол розбіжностей від 30.11.2020р. до Договору № 1784 SAP від 18.11.2020р. підписано Публічним акціонерним товариством "АрселорМіттал Кривий Ріг" без будь-яких застережень та зауважень, що свідчить про прийняття ним пунктів Договору, викладених в протоколі розбіжностей, саме в редакції Науково-виробничого підприємства "Фероліт", адже пункти Договору в редакції ПАТ "АрселорМіттал Кривий Ріг" містяться в первісній редакції Договору.
Крім цього, позивачем на виконання умов Договору було здійснено поставку відповідачу продукції, яка ним була частково оплачена, що свідчить про погодження сторонами умов Договору та усвідомлення ними своїх прав та обов`язків. 
Отже, сторонами було досягнуто згоди з усіх істотних умов Договору, а також щодо відповідальності сторін за невиконання своїх зобов`язань за Договором, шляхом його підписання з урахуванням протоколу розбіжностей, що не суперечить чинному законодавству України, а тому доводи відповідача щодо не встановлення сторонами в Договорі відповідальності за невиконання відповідачем своїх грошових зобов`язань є безпідставними.    
З матеріалів справи також вбачається, що спір між сторонами виник у зв`язку із неналежним виконанням сторонами умов Договору, а не у зв`язку з обставинами його укладення.
Так, відповідач обгрунтовуючи часткову і несвоєчасну оплату поставленої позивачем і прийнятої відповідачем продукції посилається на недопоставку позивачем продукції та прострочку її поставки.
Зокрема, відповідач стверджує, що при проведені вхідного контролю продукції, поставленої позивачем, ним була виявлена нестача продукції у розмірі 6,05т. на суму 134  310,00грн., яка у зв`язку з цим не була перерахована позивачу. 
В обґрунтування нестачі поставленої позивачем продукції відповідач посилається на відвісні, які були складені його працівниками при надходженні відповідних вагонів з продукцією позивача (а.с. 115-118). 
Втім, виходячи з умов Договору, норм чинного законодавства, що регулюють спірні правовідносини, та приписів ст.ст. 74, 76, 77, 78 ГПК України, колегія суддів апеляційного суду вважає, що відповідачем не доведено належними та допустимими доказами факту недопоставки позивачем продукції за Договором.  
Так, відповідно до ст. 265 ГК України, за договором поставки одна сторона - постачальник зобов`язується передати (поставити) у зумовлені строки (строк) другій стороні - покупцеві товар (товари), а покупець зобов`язується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму. 
Договір поставки укладається на розсуд сторін або відповідно до державного замовлення. 
Сторонами договору поставки можуть бути суб`єкти господарювання, зазначені у пунктах 1, 2 частини другої статті 55 цього Кодексу. 
Сторони для визначення умов договорів поставки мають право використовувати відомі міжнародні звичаї, рекомендації, правила міжнародних органів та організацій, якщо це не заборонено прямо або у виключній формі цим Кодексом чи законами України.
Поставка товарів без укладення договору поставки може здійснюватися лише у випадках і порядку, передбачених законом. 
Реалізація суб`єктами господарювання товарів негосподарюючим суб`єктам здійснюється за правилами про договори купівлі-продажу. До відносин поставки, не врегульованих цим Кодексом, застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України про договір купівлі-продажу. 
Згідно з ч.ч. 1, 2, 3, 7 ст. 193 ГК України, суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. 
До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом. 
Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов`язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором. 
Застосування господарських санкцій до суб`єкта, який порушив зобов`язання, не звільняє цього суб`єкта від обов`язку виконати зобов`язання в натурі, крім випадків, коли інше передбачено законом або договором, або управнена сторона відмовилася від прийняття виконання зобов`язання. 
Не допускаються одностороння відмова від виконання зобов`язань, крім випадків, передбачених законом, а також відмова від виконання або відстрочка виконання з мотиву, що зобов`язання другої сторони за іншим договором не було виконано належним чином. 
Сторони Договору узгодили, що вони керуються нормами Господарського і Цивільного кодексів України, Інструкціями про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення та товарів народного вживання по кількості і якості, затверджених Постановою Госарбітражу при Раді Міністрів СРСР відповідно від 15.06.1965р. №11-6, від 25.04.1966р. № 11-7 (далі по тексту Інструкції П-6, П-7), умовами договору поставки.
Відповідно до ч. 1 ст. 688 ЦК України, покупець зобов`язаний повідомити продавця про порушення умов договору купівлі-продажу щодо кількості, асортименту, якості, комплектності, тари та (або) упаковки товару у строк, встановлений договором або актами цивільного законодавства, а якщо такий строк не встановлений, - в розумний строк після того, як порушення могло бути виявлене відповідно до характеру і призначення товару.
Згідно з п. 6.1. Договору, у випадку одержання продукції, що не відповідає вимогам, наведеним в Договорі або при виявленні будь-якої невідповідності в документах кількості і номенклатури фактично поставленої продукції, покупець зобов`язаний прийняти її на відповідальне зберігання і негайно сповістити продавця для розпорядження продукцією.
В п. 6.2. Договору постачання сторони узгодили, що продукція здається продавцем за кількістю - згідно супроводжуючим документам.
За п. 6.3. Договору, приймання продукції за кількістю здійснюється відповідно до вимог Інструкції П-6 .
Згідно з п. 6.3.1. Договору, при виявленні будь-яких невідповідностей продукції умовам Договору, виклик представника продавця обов`язковий. Покупець зобов`язаний прийняти таку продукцію на відповідальне зберігання та письмово запросити продавця для участі у спільному прийманні. Тільки неприбуття представника продавця дає право покупцю здійснити процес приймання продукції по якості та/або кількості в односторонньому порядку.
Якщо за результатами приймання продукції по якості та/або кількості сторони не досягли згоди щодо відповідності продукції по якості та/або кількості, покупець має право здійснювати процес приймання продукції по якості та/або кількості за участю експерта ТПП України.
Відповідно до п. 3 Інструкції П-6, підприємство отримувач зобов`язано забезпечувати приймання продукції по кількості в точній відповідності зі стандартами, технічними умовами іншими обов`язковими правилами і договором.
В п. 5 Інструкції П-6 зазначено, що у всіх випадках, коли при прийманні вантажу від органів транспорту встановлюється невідповідність ваги вантажу даним, які вказані в транспортних документах, отримувач зобов`язаний вимагати від органів транспорту складання комерційного акту.
В п. 9 Інструкції П-6 визначені строки приймання продукції по кількості. Приймання продукції по кількості вважається виконаною своєчасно, якщо перевірка кількості продукції закінчена у встановлені строки.
Згідно з п. 16 Інструкції П-6, якщо при прийманні продукції буде встановлена недостача, то отримувач зобов`язаний призупинити подальше приймання, забезпечити збереження продукції. Про виявлену недостачу продукції складається акт.
Відповідно до п. 17 Інструкції П-6, одночасно з призупиненням приймання отримувач зобов`язаний визвати для участі в продовженні приймання продукції і складання двустороннього акту представника відправника.
В п. 18 Інструкції П-6 зазначено, що при неявці представника відправника, приймання продукції по кількості і складання акту про недостачу здійснюється: за участю представника іншого підприємства; за участю представника громадськості; одностороннє підприємством -отримувачем, якщо відправник дав згоду на це.
На підставі вищезазначених умов Договору і норм Інструкції П-6 вбачається, що поставлена позивачем продукція здається за кількістю, яка зазначена в супроводжуючих документах, а сторони Договору узгодили певний алгоритм дій при невідповідності продукції вимогам Договору по кількості.
Проте, відповідачем, в порушення норми ч. 1 ст. 688 ЦК України, вимог Інструкції П-6 та умов Договору, не здійснені дії, які він повинен був вчинити, якщо б продукція не відповідала умовам Договору по кількості, а саме не викликано представника позивача, не складено акти про фактичну кількість продукції, не було звернення до залізниці з приводу складення комерційних актів (докази не надані). 
Крім цього, умовами Специфікації від 18.11.2020р. № 1 до Договору від 18.11.2020р. № 1784 SAP відповідач прийняв на себе зобов`язання здійснити оплату за поставлений товар по факту його поставки протягом 30 календарних днів від дати поставки товару, що зазначена у товарно-транспортній накладній, залізничній накладній.
Умовами п. 3.3. Договору визначено, що датою поставки та переходу ризиків вважається дата передачі продукції від продавця до покупця, згідно умов поставки, узгоджених у відповідній Специфікації, зазначена у накладній (видатковій, товарно- транспортній накладній, залізничній накладній, кур`єрської служби).
В Специфікації від 18.11.2020р. № 1 до договору від 18.11.2020р. № 1784 SAP сторони договору узгодили, що поставка товару продавцем здійснюється автотранспортом на умовах СРТ Кривий Ріг склад покупця (м. Кривий Ріг, вул.Збагачувальна, 57) або СРТ Кривий Ріг- Головний Придніпровської залізниці, згідно «Інкотермс», в редакції 2010 року.
Відповідно до умов поставки СРТ (перевезення оплачено до) згідно Інкотермс», в редакції 2010 року, продавець здійснює поставку товару шляхом його передавання  перевізнику, ним призначеному. Додатково до цього, продавець зобов`язаний сплатити витрати перевезення вантажу до названого місця призначення. Це означає, що покупець бере на себе усі ризики та будь-які інші витрати, які можуть виникнути після здійснення поставки товару у вищезазначений спосіб.  
Отже, у даному випадку, обов`язок продавця з поставки товару вважається виконаним з моменту передачі товару перевізнику, а не з моменту надходження товару до місця призначення -  ст. Кривий Ріг- Головний Придніпровської залізниці.
Відтак, позивач не несе ризики щодо збереження товару, після його передачі перевізнику, а датою поставки є дата прийняття вантажу перевізником, тобто дата календарного штемпеля станції відправлення на залізнічній накладній, а не дата календарного штемпеля прибуття вантажу.
З урахуванням вищевикладеного, приписів ч. 2 ст. 625 ЦК України та п. 7.8. Договору, в редакції протоколу розбіжностей, позовні вимоги позивача про стягнення з відповідача основного боргу з урахуванням індексу інфляції в сумі 137  549,42 грн., 3% річних по несплаченій заборгованості в сумі 960,41 грн., пені по несплаченій заборгованості в сумі 4305,27 грн., та інфляційних втрат по несвоєчасно сплаченій заборгованості у сумі 106  745,16 грн., 3% річних по несвоєчасно сплаченій заборгованості у сумі 24 984,05 грн., пені по несвоєчасно сплаченій заборгованості у сумі 103 099,49 грн. є обгрунтованими та підлягають задоволенню.  
Таким чином, оскаржуване судове рішення ухвалено судом першої інстанції з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи та з неправильним застосуванням норм матеріального права, що є підставою для його скасування та ухвалення нового рішення про задоволення позовних вимог позивача у повному обсягу. 
Згідно зі ст. 129 Господарського процесуального кодексу України та виходячи з результатів розгляду апеляційної скарги, судові витрати по сплаті судового збору за подання позову та апеляційної скарги слід покласти на відповідача. 
З підстав наведеного та керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 275-284 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд, -

                                                  ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Науково-виробничого підприємства "Фероліт" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 27.07.2021р. у справі № 904/4954/21 - задовольнити.
Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 27.07.2021р. у справі № 904/4954/21 - скасувати.
Ухвалити нове рішення.
Позовні вимоги - задовольнити.  
Стягнути з Публічного акціонерного товариства "АрселорМіттал Кривий Ріг" на користь  Науково-виробничого підприємства "Фероліт" основний борг з урахуванням індексу інфляції в сумі 137  549,42 грн., 3% річних по несплаченій заборгованості в сумі 960,41 грн., пеню по несплаченій заборгованості в сумі 4305,27 грн., та інфляційні втрати по несвоєчасно сплаченій заборгованості у сумі 106  745,16 грн., 3% річних по несвоєчасно сплаченій заборгованості у сумі 24 984,05 грн., пеню по несвоєчасно сплаченій заборгованості у сумі 103 099,49 грн. та судові витрати по сплаті судового збору за подання позову у сумі 5  664,66 грн.
Стягнути з Публічного акціонерного товариства "АрселорМіттал Кривий Ріг" на користь  Науково-виробничого підприємства "Фероліт" судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги у сумі 8 496,99грн. 
Видачу наказів згідно зі ст. 327 ГПК України доручити Господарському суду Дніпропетровської області.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Право на касаційне оскарження постанови та строк оскарження встановлені ст.ст. 287, 288 ГПК України.  

Повна постанова складена та підписана 07.12.2021 року.

Головуючий суддя                                                                                  А.Є. Чередко  

Суддя                                                                                                          Л.А. Коваль

Суддя                                                                                                     В.О. Кузнецов