ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

06 грудня 2021 року	  м. Одеса	Справа № 923/833/20	
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді Будішевської Л.О.
суддів Таран С.В., Лавриненко Л.В.

при секретарі судового засідання Корчинській М.В.

за участю представників учасників справи:
від прокуратури – Ейсмонт І.С.
від Виконкому – Дудченко В.М.,
від ТОВ « 2М-Проект» - не з`явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю « 2М-Проект»
на рішення Господарського суду Херсонської області від 24.11.2020, ухвалене суддею Закуріним М.К., м. Херсон, повний текст складено 25.11.2020
у справі № 923/833/20
за позовом заступника керівника Херсонської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Виконавчого комітету Херсонської міської ради
до Товариства з обмеженою відповідальністю « 2М-Проект»
про стягнення 674988,71 грн.

ВСТАНОВИВ:
У серпні 2020 року заступник керівника Херсонської місцевої прокуратури (далі прокурор) в інтересах держави в особі Виконавчого комітету Херсонської міської ради (далі Виконком) звернувся до Господарського суду Херсонської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю « 2М-Проект» (ТОВ « 2М-Проект»), в якому просив суд стягнути з останнього на користь Виконкому 674988,71 грн., з яких: 649601,55 грн. основної заборгованості за договором про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Херсона від 04.02.2020 № 2 та 25387,16 грн. пені.
Позов мотивований неналежним виконанням відповідачем умов договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Херсона від 04.02.2020 № 2 в частині повної та своєчасної сплати до місцевого бюджету коштів пайової участі у розвитку інфраструктури м. Херсона за наслідками будівництва багатоквартирного житлового будинку. Сплативши лише 10000 грн., відповідач заборгував місцевому бюджету 649601,55 грн., що стало підставою нарахування останньому пені в сумі 25387,16 грн за період з 12.06.2020 по 11.08.2020.
Як підставу для представництва інтересів держави, прокурор зазначив, що позовна заява вжита, як захід прокурорського реагування та направлена на захист економічних інтересів держави, оскільки внаслідок несплати спірної суми завдається шкода місцевому бюджету, а Виконком неналежно здійснював власні повноваження щодо стягнення спірної суми з відповідача, проявивши бездіяльність.
Рішенням Господарського суду Херсонської області від 24.11.2020 у справі №923/833/20 позов прокурора задоволено частково, стягнуто з ТОВ « 2М-Проект» на користь Виконкому 649601,55 грн. основної заборгованості. В іншій частині у задоволенні позовних вимог відмовлено.
Задовольняючи позов, місцевий господарський суд виходив з того, що прокурором доведено право на власне представництво інтересів держави в суді та доведений факт неналежного виконання відповідачем умов договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Херсона від 04.02.2020 № 2 в частині сплати до місцевого бюджету коштів пайової участі у розвитку інфраструктури м. Херсона за наслідками будівництва багатоквартирного житлового будинку. 
Відмовляючи у задоволенні позову в частині стягнення пені, суд зазначив, що у спірному договорі сторони не визначали право та підстави для нарахування позивачем пені у випадку несвоєчасної сплати відповідачем коштів.
Не погодившись з рішенням суду, відповідач подав на нього апеляційну скаргу, в якій просив його скасувати, позов прокурора залишити без розгляду.
Апеляційна скарга мотивована недоведеністю прокурором законних підстав для представництва інтересів держави у спірних правовідносинах.
Постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 17.03.2021 (головуючий суддя Савицький Я.Ф., судді Принцевська Н.М., Разюк Г.П.) апеляційну скаргу ТОВ « 2М-Проект» задоволено, рішення Господарського суду Херсонської області від 24.11.2020 у справі №923/833/20 скасовано, позов прокурора залишено без розгляду. 
Суд апеляційної інстанції виходив з того, що прокурором не надано компетентному органу розумного строку для реагування на порушення інтересів держави, оскільки Херсонська місцева прокуратура надіслала Херсонському міському голові повідомлення про звернення з позовом 14.08.2020, а сама позовна заява підписана 14.08.2020 і подана до суду 18.08.2020. При цьому листом від 10.08.2020 прокурор надав Херсонській міській раді строк до 19.08.2020 для надання інформації про вжиті заходи досудового та судового врегулювання, зокрема, питань про стягнення коштів пайової участі з ТОВ « 2М-Проект». 
Не погодившись з постановою суду апеляційної інстанції, заступник керівника Одеської обласної прокуратури подав на неї касаційну скаргу.
Постановою Верховного Суду від 22.07.2021 касаційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури задоволено частково, постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 17.03.2021 у справі №923/833/20 скасовано, справу № 923/833/20 направлено до Південно-західного апеляційного господарського суду для продовження розгляду.
Касаційний господарський суд зазначив, що суд апеляційної інстанції залишив поза увагою зміст листування прокурора із Херсонською міською радою, яке передувало зверненню до суду з цим позовом, зокрема, лист Херсонської місцевої прокуратури від 07.07.2020 № 35-8628 вих-20 (в якому прокурор просив у строк до 27.07.2020 надати інформацію про вжиті заходи щодо укладення договорів про пайову участь у розвитку інфраструктури міста або про звернення до суду з позовами про визнання вказаних договорів укладеними), відповіді Херсонської міської ради від 28.07.2020 №8-5922-11/22 на лист прокурора (в якій позивач повідомив про те, що у лютому 2020 року ТОВ  « 2М-Проект» мав сплатити 659601,55 грн., проте сплатив лише 10000 грн. та станом на 23.07.2020 решти коштів до місцевого бюджету не надходило). Відтак, дійшовши висновку про недотримання прокурором розумних строків, які надають можливість відповідним органам відреагувати на порушення інтересів держави, поза увагою апеляційного господарського суду залишились обставини того, що Херсонська міська рада була обізнана про таке порушення інтересів, яке відбулось раніше звернення прокурора до позивача з повідомленням про намір подати до суду позов.
Відповідно до витягу з протоколу автоматичного розподілу судової справи між суддями від 25.08.2021 для розгляду апеляційної скарги ТОВ « 2М-Проект» на рішення Господарського суду Херсонської області від 24.11.2020 у справі № 923/833/20 сформовано колегію суддів у складі: головуючого судді Будішевської Л.О., суддів Таран С.В., Поліщук Л.В.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 30.08.2021 справу № 923/833/20 прийнято до провадження вищевизначеним складом колегії суддів, роз`яснено учасникам справи про їх право у строк до 13.09.2021 подати до суду будь-які заяви чи клопотання стосовно процесуальних питань.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 20.09.2021 справу № 923/833/20 призначено до розгляду на 07.10.2021 о 11:30 год.
04.10.2021 від представника Виконкому адвоката Дудченка В.М. надійшла заява про його участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів.
У зв`язку з тимчасовою непрацездатністю судді-учасника колегії Таран С.В. та перебуванням судді-учасника колегії Поліщук Л.В. у відпустці, судове засідання, призначене на 07.10.2021, не відбулось, про що секретарем судового засідання складено відповідну довідку.
Суддя Поліщук Л.В. з 18.10.2021 тимчасово непрацездатна, суддя Таран С.В. відновила працездатність 01.11.2021, проте термін тимчасової непрацездатності судді Поліщук Л.В. продовжений, у зв`язку з чим за розпорядженням керівника апарату суду призначено повторний автоматизований розподіл судової справи.
Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 01.11.2021 для розгляду заяви визначено колегію суддів у складі головуючого судді Будішевської Л.О., суддів Таран С.В., Лавриненко Л.В.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 02.11.2021 справу № 923/833/20 прийнято до провадження вищевизначеним складом колегії суддів, розгляд апеляційної скарги призначено на 06.12.2021 о 11:00 год. Одночасно задоволено клопотання представника Виконкому та забезпечено його участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів.
В судове засідання 06.12.2021 з`явились прокурор та представник Виконкому, які заперечували проти доводі та вимог апеляційної скарги ТОВ « 2М-Проект», просили залишити її без задоволення, рішення Господарського суду Херсонської області від 24.11.2020 у справі №923/833/20 – без змін.
Представник ТОВ « 2М-Проект» в судове засідання не з`явився, про день, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином.
Розглянувши матеріали справи, оцінивши доводи апеляційної скарги, перевіривши застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, судова колегія апеляційної інстанції зазначає наступне.
Частиною першою ст. 269 ГПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Враховуючи вищевикладене, Південно-західний апеляційний господарський суд в даному випадку переглядає рішення Господарського суду Херсонської області від 24.11.2020 у справі №923/833/20 лише в частині доводів та вимог апеляційної скарги ТОВ « 2М-Проект».
Будь-яких заперечень стосовно висновку місцевого господарського суду про неналежне виконання відповідачем умов договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Херсона від 04.02.2020 № 2 апеляційна скарга не містить.
Фактично, доводи апеляційної скарги зводяться лише до того, що прокурором не доведено законних підстав для представництва інтересів держави у спірних правовідносинах.
Колегія суддів не погоджується з доводами скаржника та зазначає наступне.
Відповідно до ч. 4 ст. 236 ГПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
У пунктах 67, 77 - 81 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18 сформульовано такий правовий висновок:
«Наявність бездіяльності компетентного органу повинна бути предметом самостійної оцінки суду в кожному випадку звернення прокурора з позовом за конкретних фактичних обставин.
Бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк. 
Прокурор, звертаючись до суду з позовом, повинен обґрунтувати та довести бездіяльність компетентного органу.
Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення. 
Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.
Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим».
Приписи ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" спрямовані саме на забезпечення балансу прав, свобод та інтересів учасників процесу з метою, з одного боку, недопущення підміни прокурором належного суб`єкта владних повноважень або надання необґрунтованих переваг відповідним суб`єктам права яких порушуються, а, з іншого боку, захисту інтересів держави у випадку коли цей орган не здійснює або неналежним чином здійснює їх захист.
Суд, встановлюючи підстави представництва прокурора, повинен здійснити оцінку не тільки щодо виконання ним обов`язку попереднього (до звернення до суду) повідомлення відповідного суб`єкта владних повноважень, яке є останнім перед безпосереднім поданням позову до суду, а й наявні у справі інші докази, щодо обставин які йому передували, зокрема, попереднього листування між прокурором та зазначеним органом, яке за своїм змістом може мати різний характер.
Зокрема, такі документи (незалежно від їх назви) можуть бути спрямовані на: 
- отримання інформації з метою встановлення наявності або відсутності порушення інтересів держави у випадку виявлення прокурором ознак такого порушення на підставі абзацу четвертого частини четвертої статті 23 Закону України "Про прокуратуру";
- інформування відповідного органу про виявлені прокурором порушення інтересів держави та отримання інформації щодо обізнаності такого органу про вказане порушення та вжиття або невжиття відповідних заходів;
- отримання від відповідного органу інформації (матеріалів та копій), необхідних для здійснення представництва в суді.
При цьому, якщо у процесі такої оцінки буде встановлено, що листування було спрямовано на отримання документів та/або інформації щодо можливого порушення і пов`язано саме зі з`ясуванням факту наявності або відсутності порушення, то обов`язковим є подальше інформування відповідного органу про виявлені прокурором порушення та надання відповідному органу можливості відреагувати протягом розумного строку на повідомлення при поданні відповідного позову прокурором, що відповідає змісту приписів ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", усталеній практиці Європейського суду з прав людини та Верховного Суду.
Водночас, якщо попереднє листування свідчить про те, що воно мало характер інформування відповідного органу про вже раніше виявлені прокурором порушення, а відповідний орган протягом розумного строку на таку інформацію не відреагував або відреагував повідомленням про те, що він обізнаний (у тому числі до моменту отримання інформації від прокурора) про таке порушення, але не здійснював та/або не здійснює та/або не буде здійснювати захист порушених інтересів, то, у такому випадку, наявні підстави для представництва, передбачені абз. 1 ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру". 
У цьому разі дотримання розумного строку після повідомлення про звернення до суду не є обов`язковим, оскільки дозволяє зробити висновок про свідоме нездійснення або здійснення неналежним чином захисту інтересів держави таким органом.
За встановлених обставин щодо попереднього інформування про виявлені порушення та відповіді щодо обізнаності про порушення із зазначенням причин тривалого незвернення до суду, вимога про надання відповідному органу "розумного строку" для самостійного реагування на порушення, розрахованого саме від останнього повідомлення прокурора, з огляду на встановлення факту тривалої обізнаності такого органу про порушення інтересів держави та нереагування на нього (незалежно від його причин) і, як наслідок, залишення позову прокурора без розгляду з цих підстав є проявом правового пуризму та надмірного формалізму, який порушує право на справедливий розгляд справи.
Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. А питання дотримання “розумності” є окремим питанням, яке досліджується у справі за позовом прокурора в інтересах держави. 
Часовий проміжок, що минув між повідомленням позивача та поданням позову у справі, не завжди є вирішальним у питанні дотримання прокурором приписів ст. 23 Закону України "Про прокуратуру". Критерій "розумності", який наведений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18, має визначатися з урахуванням великого кола чинників і не може бути оцінений виключно темпорально. До таких чинників належать, зокрема, але не виключно, обізнаність позивача про наявність правопорушення та вжиті ним заходи з моменту такої обізнаності, спрямовані на захист інтересів держави.
З матеріалів справи вбачається, що 14.08.2020 прокурор повідомив позивача про звернення до суду з позовом про стягнення з ТОВ « 2М-Проект» заборгованості за договором про пайову участь (лист №35-10236вих-20, а.с.12 т.1), а 18.08.2020 звернувся з даним позовом до Господарського суду Херсонської області.
Разом з тим, в матеріалах даної справи містяться листування прокурора із Херсонською міською радою, яке передувало зверненню до суду з цим позовом, а саме:
- лист Херсонської місцевої прокуратури від 07.07.2020 № 35-8628 вих-20, адресований Херсонському міському голові (а.с.28 т.1), в якому прокурор просив у строк до 27.07.2020 надати інформацію про вжиті заходи щодо укладення договорів про пайову участь у розвитку інфраструктури міста або про звернення до суду з позовами про визнання вказаних договорів укладеними;
- лист Виконкому від 28.07.2020 за № 8-5922-11/22, як відповідь на лист прокурора від 07.07.2020 № 35-8628 вих-20, в якому Виконком повідомив, що у лютому 2020 року ТОВ « 2М-Проект» мало сплатити 659 601,55 грн., проте сплатив лише 10000 грн. та станом на 23.07.2020 решти коштів до місцевого бюджету не надходило.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що Херсонська міська рада була обізнана про порушення інтересів територіальної громади, яке відбулось раніше звернення прокурора з повідомленням про намір подати до суду позов, а тому висновок суду першої інстанції про те, що прокурором доведено право на власне представництво інтересів держави в суді є правомірним.
Рішення Господарського суду Херсонської області від 24.11.2020 у справі № 923/833/20 ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи, які мають суттєве значення для вирішення спору, відповідає нормам матеріального та процесуального права України, а доводи апеляційної скарги не спростовують висновку суду та не можуть бути підставою для його скасування або зміни.
Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги відповідно до вимог   статті 129 ГПК України покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 129, 232, 233, 236, 240, 269, 270, 275, 276, 281, 282, 283
ГПК України, Південно-західний апеляційний господарський суд -
ПОСТАНОВИВ:
Рішення Господарського суду Херсонської області від 24.11.2020 у справі № 923/833/20 залишити без змін.
Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю « 2М-Проект» залишити без задоволення.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю « 2М-Проект» на користь прокуратури Одеської області 19488,05 грн. витрат по сплаті судового збору за подання касаційної скарги.
Доручити Господарському суду Херсонської області видати відповідний наказ із зазначенням необхідних реквізитів.
Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю « 2М-Проект».
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку у строк, який обчислюється відповідно до  ст. 288 ГПК України.
Повний текст постанови складено 09.12.2021.

Головуючий суддя                                                           Л.О. Будішевська

Суддя                                                                                    С.В. Таран

Суддя                                                                                    Л.В. Лавриненко