СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 жовтня 2021 року                           м. Харків                        Справа № 1383з-21  

          Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючий суддя Лакіза В.В., суддя Здоровко Л.М. , суддя  Плахов О.В.
за участю секретаря Бєлкіної О.М.
за участі представників учасників справи:
Приватного акціонерного товариства "Енергетична компанія "Барвінок"- Гончаренко Н.А.,      ордер серія ЗП №042543 від 19.10.2021                           
Товариства з обмеженою відповідальністю "Новотерм" -                              Орлова А.О.,      довіреність б/н від 21.10.2021, свідоцтво серія ПТ №3117,                          
розглянувши у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Новотерм",         м. Харків (вх. №2961 Х/2) 
на ухвалу Господарського суду Харківської області від 13.09.2021 у справі №1383з-21,  (суддя Жиляєв Є.М., ухвалу складено та підписано 13.09.2021)
за заявою Приватного акціонерного товариства "Енергетична компанія "Барвінок", м. Харків 
до      Товариства з обмеженою відповідальністю "Новотерм", м. Харків 
про      забезпечення позову,- 

ВСТАНОВИВ:

Приватне акціонерне товариство "Енергетична компанія "Барвінок" 09.09.2021 (далі ПрАТ "Енергетична компанія "Барвінок") звернулось до Господарського суду Харківської області із заявою про забезпечення позову (вх. № 1383) до подання позовної заяви Приватного акціонерного товариства "Енергетична компанія "Барвінок" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Новотерм" (далі ТОВ «Новотерм»)  про стягнення 4942492,55 грн.
Ухвалою Господарського суду Харківської області від 13.09.2021 заяву Приватного акціонерного товариства "Енергетична компанія "Барвінок" про забезпечення позову до пред`явлення позову задоволено, вжито заходи забезпечення позову шляхом накладення арешту на грошові кошти в межах суми стягнення у розмірі 4942492,55 грн, що належать Товариству з обмеженою відповідальністю "Новотерм" та містяться на банківських рахунках, в тому числі, але не виключно, на рахунку IBAN НОМЕР_1 в Акціонерному товаристві "Сбербанк" (код ЄДРПОУ 25959784), та в Акціонерному товаристві "Перший український міжнародний банк" (код ЄДРПОУ 14282829), а також всіх банківських рахунках, що належать Товариству з обмеженою відповідальністю "Новотерм" (ідентифікаційний код 43338593), виявлених державною виконавчою службою або приватним виконавцем під час виконання ухвали суду.
Приймаючи рішення про задоволення заяви ПрАТ "Енергетична компанія "Барвінок" про забезпечення позову до пред`явлення позову в порядку ч. 2 ст. 136 ГПК України, суд першої інстанції виходив з обставин, якими встановив, що ПрАТ "Енергетична компанія "Барвінок" має  намір та зобов`язується протягом десяти днів з дня постановлення ухвали про забезпечення позову пред`явити позов до ТОВ «Новотерм»  про стягнення заборгованості, інфляційних втрат та 3 % річних в розмірі 4 942 492,55 грн. 
Суд першої інстанції також встановив, що спірні правовідносини сторін виникли з підстав неналежного виконання ТОВ «Новотерм» умов договору №0705432 від  18.11.2019, укладеного між ТОВ «Новотерм» та ПрАТ "Енергетична компанія "Барвінок" та за змістом п. 1.1 якого,  ТОВ "Новотерм" прийняло на себе грошове зобов`язання щодо сплати вартості електричної енергії, поставленої відповідно до умов Договору про постачання електричної енергії споживачу (приєднання) № 0705161 від 08.01.2019 (далі - Основний договір), укладеного між ПрАТ "Енергетична компанія "Барвінок" та Приватним акціонерним товариством "Термолайф". 
Судом також досліджено, що як на підстави звернення до суду із заявою в порядку ч. 2 ст. 136 ГПК України, ПрАТ "Енергетична компанія "Барвінок" посилався на обставини неналежного виконання TOB "Новотерм" спірного договору та зазначав, що з моменту укладання договору №0705432 від 18.11.2019 та на час звернення із відповідною заявою до суду, зі сторони відповідача має місце тривале та неналежне виконання умов вказаного договору. Крім того, посилаючись на докази, надані до суду,  заявник  стверджував про відсутність у  відповідача будь-якого майна, на яке, згідно з законом може бути звернено стягнення в рахунок погашення заборгованості; у відповідача наявні судові спори з приводу несвоєчасної виплати заробітної плати; відповідач є боржником за кредитним договором на суму 700 000,00 доларів США; статутний капітал відповідача (в порівняні з боргом) становить 50     000,00 грн.
Вказані обставини, в сукупності, ПрАТ "Енергетична компанія "Барвінок" вважало такими, які переконливо  свідчать, що невжиття заходів забезпечення позову, може істотно ускладнити виконання рішення суду.
Надавши оцінку доводам ПрАТ "Енергетична компанія "Барвінок" та наданим на їх підтвердження документам, суд першої інстанції дійшов висновку, що накладення арешту на кошти ТОВ «Новотерм» у межах спірної суми забезпечить збалансованість інтересів сторін, оскільки надасть можливість виконати рішення суду у разі задоволення позову та не призведе до втручання у господарську діяльність відповідача, а лише запровадить  тимчасові обмеження щодо користування цими коштами задля запобігання перешкод у виконанні рішення суду у разі задоволення позову. 
Товариство з обмеженою відповідальністю "Новотерм" із вказаною ухвалою суду першої інстанції не погодилось,  звернулось до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить ухвалу Господарського суду Харківської області від 13.09.2021 у справі №1383з-21 скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити Приватному акціонерному товариству "Енергетична компанія "Барвінок" у задоволенні заяви про забезпечення позову.
Апеляційну скаргу обґрунтовує наступними доводами:
-Договір №0705432 від  18.11.2019, наданий позивачем до матеріалів справи,  не можна вважати укладеним, оскільки він містить очевидні візуальні недоліки, а саме, підписи директора ТОВ «Новотерм» Стукаленко Д.С. на договорі суттєво відрізняються, відтиск печатки товариства на договорі відсутній, тощо. Проти підписання спірного договору директор ТОВ «Новотерм» заперечує. Крім того, документи, що підтверджують розмір та строки виконання зобов`язань по договору про постачання електричної енергії  споживачу (приєднання) №0705432 від  18.11.2019  у ТОВ «Новотерм» відсутні  через те, що товариству не передавались, а тому розмір заборгованості та строки виконання зобов`язання за договором відповідачу не відомі;
-Господарським судом Харківської області 16.06.2021 порушено справу про банкрутство ПрАТ «Термолайф», в той же час,  ПрАТ "Енергетична компанія "Барвінок" із грошовими вимогами до боржника не зверталось, а звернулось із претензією до ТОВ «Новотерм» лише 03.09.2021,  тобто після введення 16.06.2021 мораторію на задоволення вимог кредиторів ПрАТ «Термолайф». В той же час, виходячи з приписів ст. 41 Кодексу України з процедур банкрутства, стягнення з боржника та виконання його зобов`язань за вимогами кредиторів допускається щодо вимог, на які не поширюється дія мораторію та за умови одночасного погашення всіх вимог конкурсних кредиторів;
-боржник за основним договором - третя особа у справі - ПрАТ «Термолайф», не є стороною спірного договору та свою згоду на його укладення не надавав;
-на момент подання позивачем заяви про забезпечення позову  та винесення оскаржуваної ухвали права позивача жодним чином не порушено, він не зазнав жодних фінансових втрат, натомість відповідача обмежили в праві користування власними грошовими коштами;
-посилаючись на правову позицію, викладену  в постанові Верховного Суду від 12.12.2019 у справі № 910/13985/19 вважає, що грошові кошти, на які накладено арешт, у даному випадку не відносяться до предмета спору;
-накладаючи арешт на грошові кошти ТОВ «Новотерм», суд не врахував, що ТОВ «Новотерм» є діючим товариством, яке здійснює господарську діяльність та має її високі показники, є належним платником податків та сплачує  необхідні податки та збори,  про що свідчать копії податкових декларацій з ПДВ за період з січня по серпень 2021 року; 
-відсутність у ТОВ «Новотерм» зареєстрованого нерухомого майна, не може свідчити про ймовірне невиконання в майбутньому судового рішення, оскільки фактично не впливає на фінансово-економічну діяльність товариства; 
-судом першої інстанції не було встановлено та досліджено той факт, що рішення судів та виконавчі провадження відносно ТОВ «Новотерм» на момент звернення заявника з заявою про забезпечення позову виконані та в Єдиному реєстрі боржників відсутня інформація стосовно наявності заборгованості у ТОВ «Новотерм»;
-заявником не надано жодних доказів, а судом першої інстанції не встановлено жодних обставин на підтвердження вчинення боржником дій, спрямованих на ухилення від виконання зобов`язання після пред`явлення до нього вимоги, тому самі лише твердження заявника про потенційну можливість ухилення боржника від виконання судового рішення у разі задоволення позову без долучення відповідних доказів та обґрунтувань не є достатньою підставою для задоволення заяви про забезпечення позову;
-заходи забезпечення позову вжиті без належного з`ясування всіх обставин та є передчасними, а тому підлягають скасуванню.
Одночасно до апеляційної скарги апелянтом додано балансову довідку ТОВ «Новотерм» основних показників фінансово-економічної діяльності за період з 01.01.2021 по 31.08.2021, роздруківку з офіційного веб-порталу ДПС України, копії декларації з ПДВ за період з січня по серпень 2021 року, копію постанови про закінчення виконавчого провадження від 21.01.2021 року (ВП №63865207), копію постанови про закінчення виконавчого провадження від 02.02.2021 (ВП №63865313), копію постанови про закінчення виконавчого провадження від 04.02.2021 (ВП №63865411), копію  постанови про закінчення виконавчого провадження від 02.02.2021 (ВП №64225463), копію постанови про закінчення виконавчого провадження від 27.01.2021 (ВП №63075374), копію постанови про закінчення виконавчого провадження від 21.01.2021 (ВП №63623207), копію  постанови про закінчення виконавчого провадження від 27.01.2021 (ВП 63055441), копію  постанови про закінчення виконавчого провадження від 20.09.2021 (ВП 66636908), копію платіжного доручення №213 від 09.02.2021, копію ухвали Жовтневого районного суду м. Харкова від 12.02.2021, копію  Балансової довідки ТОВ «Новотерм» №2009/20-В від 20.09.2021  про відсутність заборгованості з виплати процентів за кредитним договором №КНА-КЛ-13038 від 07.07.2021, укладеного з АТ «ПУМБ», копію  довідки ТОВ «Хар-Ліфт» № від 20.09.2021.

Згідно з протоколом автоматизованого розподілу  судової справи між суддями від 01.10.2021 для розгляду справи № 1383з-21 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя - доповідач Лакіза В.В., суддя Здоровко Л.М., суддя Плахов О.В.  

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 06.10.2021 задоволено клопотання ТОВ "Новотерм" та поновлено апелянту строк на апеляційне оскарження. Відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ «Новотерм» на ухвалу Господарського суду Харківської області від 13.09.2021 у справі №1383з-21 та призначено справу до розгляду на      26.10.2021. Встановлено сторонам строк для подання відзиву на апеляційну скаргу та подання заяв, клопотань, тощо.

20.10.2021 ПрАТ "Енергетична компанія "Барвінок" до суду апеляційної інстанції надано відзив на апеляційну скаргу, в якому він проти доводів апеляційної скарги заперечує, вважає вимоги апеляційної скарги безпідставними та такими, що суперечать обставинам справи та вимогам законодавства. 
Вважає, що у заяві про забезпечення позову заявником обґрунтовано необхідність вжиття таких заходів забезпечення позову та зазначено, у чому полягає утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі їх невжиття.  Також спростовує доводи апелянта про те, що договір №0705432 від  18.11.2019 є неукладеним, посилаючись на факт того, що в день укладення основного договору, між сторонами також було укладено  попередній  договір  №0705433, що, на думку ПрАТ "Енергетична компанія "Барвінок", є непрямим доказом дійсності основного договору; стороною, яка не виконала зобов`язання по договору №0705432 від  18.11.2019 і є відповідачем у справі №922/3861/21 за позовом ПрАТ "Енергетична компанія "Барвінок" до ТОВ «Новотерм» про стягнення 4     942     492,55 грн є саме ТОВ «Новотерм», а не ПрАТ «Термолайф». Оскільки  ПрАТ "Енергетична компанія "Барвінок" не звертався до господарського суду із заявою про визнання ПрАТ «Термолайф» банкрутом, заявник не є кредитором, отже, на думку ПрАТ "Енергетична компанія "Барвінок", вимоги Кодексу України з процедур банкрутства у цьому спорі не застосовуються. Також зазначає, що звернувшись до ТОВ «Новотерм» 03.09.2021 з претензією щодо невиконання  умов договору №0705432 від  18.11.2019, відповіді від ТОВ «Новотерм» не отримав, а тому був змушений звернутись із позовом до суду. До того ж, вважає, що надані позивачем на підтвердження платоспроможності балансова довідка за період з 01.01.2021 по 31.08.2021, податкові декларації з ПДВ за період з січня по серпень 2021 року не є належними доказами задовільного фінансового стану боржника, оскільки довідки складаються безпосередньо відповідачем, а декларації з ПДВ не надають інформації про фінансовий стан боржника. Вважає, що виконання в майбутньому судового рішення у справі в разі задоволення позовних вимог безпосередньо залежить від тієї обставини, чи матиме відповідач необхідну суму грошових коштів, а тому застосування забезпечення позову, обраного позивачем, безпосередньо пов`язано із предметом спору, а накладення арешту на кошти в межах заявленої суми забезпечує збалансованість інтересів сторін і не призводить у втручання у господарську діяльність, а лише запроваджує тимчасові обмеження щодо користування коштами в сумі 4     942     492,55 грн.

У зв`язку з цим, відповідач вважає, що судом першої інстанції цілком обґрунтовано задоволено заяву про забезпечення позову до подання позовної заяви , а тому ухвала суду першої інстанції має бути залишена без змін.

22.10.2021 ТОВ «Новотерм» до суду апеляційної інстанції надано клопотання про приєднання до матеріалів справи наступних документів: довідки за вих. №2010/02-В від 20.10.2021 про відсутність податкової заборгованості по сплаті податків та зборів станом на 20.01.2021, платіжного доручення №3203 від 20.10.2021, довідки за вих. №2010/03-В від 20.10.2021 про те, що фінансова звітність підприємства подається у відповідні органи  один раз на рік. 

В судовому засіданні 26.10.2021 представник ТОВ «Новотерм» підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити, ухвалу суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні заяви ПрАТ "Енергетична компанія "Барвінок" про забезпечення позову. Представник ПрАТ "Енергетична компанія "Барвінок" проти доводів апеляційної скарги заперечував та просив оскаржувану ухвалу залишити без змін, а апеляційну скаргу ТОВ «Новотерм» без задоволення.
Представник ПрАТ «Термолайф» в судове засідання не з`явився, про причини нез`явлення суд не повідомив, про час, дату та місце розгляду справ повідомлений судом належним чином.
Згідно з частиною 1 статті 202 Господарського процесуального кодексу України  неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.
Відповідно до частини дванадцятої статті 270 Господарського процесуального кодексу України, неявка сторін, або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
У зв`язку з цим, колегія суддів вважає за можливе здійснювати розгляд справи за відсутністю уповноваженого представника ПрАТ «Термолайф».

Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, заслухавши уповноважених представників позивача та відповідача,  з`ясувавши обставини справи та перевіривши їх доказами в межах, встановлених статтею 269 ГПК України, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам, дійшла висновку про наступне. 
Предметом судового розгляду є питання наявності правових підстав для вжиття заходів забезпечення позовних вимог у даній справі до подання позовної заяви у даній справі.

Аргументуючи заяву про забезпечення позову до подання позовної заяви, ПрАТ "Енергетична компанія "Барвінок" зазначало, що має намір та зобов`язується звернутись з позовом до ТОВ "Новотерм" про стягнення грошових коштів у сумі 4 942 492,55 грн, що складаються із: суми основного боргу у розмірі 4 255 187,43 грн за договором №0705432 від 18.11.2019, а також 3 % річних у розмірі 198769,71 грн та інфляційних втрат у розмірі 488535,41 грн.
Як зазначав заявник, позов буде подано у зв`язку з невиконанням ТОВ «Новотерм» грошових зобов`язань за договором №0705432 від 18.11.2019. 

Згідно із частинами 1 та 2     статті 136 ГПК України     господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених     статтею 137 цього Кодексу     заходів забезпечення позову. 

Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

Забезпечення позову по суті - це обмеження суб`єктивних прав, свобод та інтересів відповідача з метою реалізації в майбутньому актів правосуддя й задоволених вимог позивача.
Обґрунтування необхідності забезпечення позову полягає у доказуванні обставин, з якими пов`язано вирішення питання про забезпечення позову.
Метою забезпечення позову є вжиття судом, у провадженні якого знаходиться справа, заходів щодо охорони матеріально-правових інтересів позивача від можливих недобросовісних дій із боку відповідача з тим, щоб забезпечити позивачу реальне та ефективного виконання судового рішення, якщо воно буде прийняте на користь позивача, в тому числі задля попередження потенційних труднощів у подальшому виконанні такого рішення.
     Позов забезпечується, зокрема, накладенням арешту на майно та (або) грошові кошти, що належать або підлягають передачі або сплаті відповідачу і знаходяться у нього чи в інших осіб; забороною відповідачу вчиняти певні дії (ст. 137 ГПК України). Заходи забезпечення позову мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами (ч. 4     ст. 137 ГПК України).
     Співмірність передбачає співвідношення господарським судом негативних наслідків від вжиття заходів     забезпечення позову     з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду та наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії. 
Обранням належного заходу     забезпечення позову     дотримується принцип співвіднесення виду заходу     забезпечення позову     із вимогами позивача, чим врешті досягаються: збалансованість інтересів сторін та інших учасників судового процесу під час вирішення спору, фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову та, як наслідок, ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача без порушення або безпідставного обмеження при цьому прав та охоронюваних інтересів інших учасників справи.
     Умовою застосування заходів забезпечення позову за вимогами майнового характеру є достатньо обґрунтоване припущення, що майно (в тому числі грошові суми, цінні папери тощо), яке є у відповідача на момент пред`явлення позову до нього, може зникнути, зменшитись за кількістю або погіршитись за якістю на момент виконання рішення.
     Достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного виду забезпечення позову. Про такі обставини може свідчити вчинення відповідачем дій, спрямованих на ухилення від виконання зобов`язання     після пред`явлення вимоги чи подання позову до суду     (реалізація майна чи підготовчі дії до його реалізації, витрачання коштів не для здійснення розрахунків з позивачем, укладення договорів поруки чи застави за наявності невиконаного спірного зобов`язання тощо). Саме лише посилання в заяві на потенційну можливість ухилення відповідача від виконання судового рішення без наведення відповідного обґрунтування не є достатньою підставою для задоволення відповідної заяви.
     Особа, яка подала заяву про забезпечення позову, повинна обґрунтувати причини звернення із заявою про забезпечення позову. З цією метою обов`язковим є подання доказів наявності фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного заходу забезпечення позову.
     Суд, вирішуючи питання про забезпечення позову шляхом накладення арешту на грошові кошти відповідача, повинен дотриматися розумного балансу між необхідністю забезпечити можливе майбутнє виконання судового рішення та неприпустимістю блокування господарської діяльності відповідача з огляду на значний розмір заявленого у позовній заяві боргу.
Отже, умовою застосування заходів до забезпечення позову є достатньо обґрунтоване припущення господарського суду, що невжиття таких заходів може утруднити чи зробити неможливим виконання судового рішення або ефективний захист або поновлення порушених або оспорюваних прав або інтересів позивача.
У наданій до суду заяві про забезпечення позову, ПрАТ "Енергетична компанія "Барвінок"  просить вжити заходи забезпечення позову у вигляді накладення арешту на грошові кошти в межах суми стягнення у розмірі 4     942     492, 55 грн. 
Зокрема, заява ПрАТ "Енергетична компанія "Барвінок",  яка подана в порядку ч. 2 ст. 136 ГПК України, обґрунтована тим, що 18.11.2019 між ТОВ "Новотерм" (ідентифікаційний код 43338593) та ПрАТ "Енергетична компанія "Барвінок" (ідентифікаційний код 33675278) укладено Договір №0705432, відповідно до умов п. 1.1 якого, ТОВ "Новотерм" прийняло на себе грошове зобов`язання щодо сплати вартості електричної енергії, поставленої відповідно до умов Договору про постачання електричної енергії споживачу (приєднання) № 0705161 від 08.01.2019, укладеного між ПАТ "ЕК "Барвінок" та ПрАТ "Термолайф" (код ЄДРПОУ 34015182).
Відповідно до умов пункту 1.3 вищевказаного Договору визначено, що ТОВ "Новотерм" прийняло на себе зобов`язання виконати грошовий борг в розмірі 4 255 187,43 грн., за наступним графіком:
- 851 037,50 грн. до "15" грудня 2019 року;
- 851 037,50 грн. до "15" січня 2020 року;
- 851 037,50 грн. до "15" лютого 2020 року;
- 851 037,50 грн. до "15" березня 2020 року;
- 851 037,43 грн. до "15" квітня 2020 року.
Вказана вище заборгованість виникла на підставі документів, які у відповідності до умов Договору, отримані директором ТОВ "Новотерм"  Стукаленком Д.С. А саме: акту прийому-передачі електроенергії за липень 2019 року №00000001312 від 31.07.2019р. на суму 1514504,78 грн. (з ПДВ); акту надання послуг №1053 від 31.07.2019р. щодо компенсації вартості послуг з передачі електричної енергії на суму 209711,24 грн. (з ПДВ); акту надання послуг № 1051 від 31.07.2019 р. щодо компенсації вартості за розподіл електричної енергії 2 клас на загальну суму 313 543,76 грн. (з ПДВ); акту прийому-передачі електроенергії за серпень 2019 року №00000001617 від 31.08.2019р. на суму 1219223,56 грн. (з ПДВ); акту надання послуг №1453 від 31.08.2019р. щодо компенсації вартості послуг з передачі електричної енергії на суму 150761,38 грн. (з ПДВ); акту надання послуг № 1349 від 31.08.2019 р. щодо компенсації вартості за розподіл електричної енергії 2 клас на загальну суму 190931,88 грн. (з ПДВ); акту прийому-передачі електроенергії за вересень 2019 року №00000001737 від 30.09.2019 р. на суму 1457214,02 грн. (з ПДВ); акту надання послуг №1592 від 30.09.2019 р. щодо компенсації вартості послуг з передачі електричної енергії на суму 65861,70 грн. (з ПДВ); акту надання послуг № 1591 від 30.09.2019 р. щодо компенсації вартості за розподіл електричної енергії 2 клас на загальну суму 223406,45 грн. (з ПДВ); акту прийому-передачі електроенергії за жовтень 2019 року №00000001932 від 31.10.2019 р. на суму 101049,44 грн. (з ПДВ); акту надання послуг №1893 від 31.10.2019 р. щодо компенсації вартості послуг з передачі електричної енергії на суму 4964,04 грн. (з ПДВ); акту надання послуг № 1892 від 31.10.2019 р. щодо компенсації вартості за розподіл електричної енергії 2 клас на загальну суму 16602,34 грн. (з ПДВ).
Згідно з п. 1.8 Договору, за несвоєчасну сплату грошових коштів, ТОВ "Новотерм" несе відповідальність перед ПАТ "ЕК "Барвінок", передбачену Основним договором.
Відповідно до п. 6 Комерційної пропозиції (Додаток №2), що є невід`ємною частиною договору про постачання електричної енергії споживачу (приєднання) №0705161 від 08.01.2019, визначено відповідальність за порушення строку оплати, а саме: "пеня нараховується у розмірі облікової ставки НБУ від несплаченої суми за кожен день прострочення оплати".
Заявником у своїй заяві наголошено про те, що з моменту укладання договору по теперішній час TOB "Новотерм" не здійснив жодного платежу на виконання зобов`язань по договору у встановленим ним строки.     
В судовому засіданні суду апеляційної інстанції 26.10.2021 представник ПрАТ "Енергетична компанія "Барвінок" зазначив, що 03.09.2021 на адресу ТОВ "Новотерм" було направлено претензію із вимогою про сплату заборгованості за договором №0705432 від 18.11.2019,  яка залишена товариством без відповіді. Представник ТОВ "Новотерм" в судовому засіданні отримання вказаної претензії не заперечував, в той же час, належними доказами не підтвердив, що товариство  намагалось врегулювати спірні правовідносини з ПрАТ "Енергетична компанія "Барвінок". 
З матеріалів справи також вбачається, що на виконання вимог ч. 3 ст. 138 ГПК України, 22.09.2021 (згідно штампу на поштовому конверті) позивач звернувся до Господарського суду Харківської області з позовом до ТОВ "Новотерм" про стягнення заборгованості в розмірі 4     942     492,55 грн, з яких: 4255187,43 грн основний борг; 198 769,71 грн. - 3 % річних; 488 535,41 грн - інфляційні втрати. В обґрунтування позовної заяви позивачем покладено доводи про неналежне виконання ТОВ "Новотерм" умов договору №0705432 від 18.11.2019. 
Дослідженням даних інформаційної системи "Діловодство спеціалізованого суду", а також Єдиного державного Реєстру судових рішень встановлено, що ухвалою Господарського суду Харківської області від 28.09.2021 у справі №922/3861/21 позовну заяву ПрАТ "Енергетична компанія "Барвінок" прийнято до розгляду та призначено підготовче засідання у справі на 12.10.2021. 
Таким чином, встановлені по справі обставини підтверджують існування між ПрАТ "Енергетична компанія "Барвінок" та ТОВ "Новотерм"  спірних правовідносин, які виникли на підставі договору №0705432 від 18.11.2019 та є предметом судового розгляду у господарській справі №922/3861/21. 
      Також, мотивуючи заяву про забезпечення позову, ПрАТ "Енергетична компанія "Барвінок" зазначає, що згідно даних  Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, ТОВ "НОВОТЕРМ" є боржником АТ "ПУМБ" на суму основного зобов`язання 700 000,00 доларів США.
ПрАТ "Енергетична компанія "Барвінок" до заяви надано витяг з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна №273413200 від 06.09.2021  щодо ТОВ "Новотерм" (а.с. 32 т. 1)
Дослідженням вказаного реєстру (запис № 42871213) встановлено, що він містить інформацію про державну реєстрацію іпотечного договору серії та номер: 1418, виданий 07.07.2021.
Відомості про основне зобов`язання: Строк виконання основного зобов`язання: 26.06.2024, розмір основного зобов`язання: 150 000 000,00 гривня, правочин, в якому встановлено основне зобов`язання: кредитний договір, серія та номер: КНА-КЛ-13038, виданий 07.07.2021, видавник: Акціонерне товариство "Перший український міжнародний банк" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Новотерм", проценти за користування кредитом: 16,0% річних/17,0% річних - для кредиту у гривні, 6,5% річних/7,5% річних - для кредиту у евро. Боржник - ТОВ "Новотерм" (ідентифікаційний код 43338593: Строк виконання основного зобов`язання: 30.06.2024, розмір основного зобов`язання: 700 000,00 долари США, правочин, в якому встановлено основне зобов`язання: кредитний договір, серія та номер: КНА-К-8787, виданий 27.05.2020, видавник: Акціонерне товариство "Перший український міжнародний банк" та Товариство з обмеженою відповідальністю "ХАР- ЛІФТ", проценти за користування кредитом - 8,0% річних/9,0% річних, Боржник - ТОВ "ХАР- ЛІФТ".
Відомості про суб`єктів: Іпотекодержатель: Акціонерне товариство "Перший Український Міжнародний банк", код ЄДРПОУ: 14282829, країна реєстрації: Україна
Іпотекодавець: Товариство з обмеженою відповідальністю "ХАР-ЛІФТ", код ЄДРПОУ: 38992534, країна реєстрації: Україна, додаткові відомості: БОРЖНИК
Боржник: Товариство з обмеженою відповідальністю "НОВОТЕРМ". код ЄДРПОУ: 43338593. країна реєстрації: Україна.
Отже, матеріали справи  підтверджуть доводи заявника про наявність у відповідача великого обсягу кредитних зобов`язань, що в сукупності свідчить про імовірність утруднення виконання рішення у разі невжиття таких заходів.
Крім того, колегія суддів враховує, що витягом з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна №273413200 від 06.09.2021 підтверджується факт того,  що  за ТОВ "Новотерм" не зареєстровано жодного об`єкту нерухомого майна.
 Також, ПрАТ "Енергетична компанія "Барвінок" до заяви надано  відомості даних веб-сайтів Судової влади України (https://court.gov.ua/) та Єдиного державного реєстру судових рішень (https://reyestr.court.gov.ua/), з яких вбачається,  що відносно TOB "НОВОТЕРМ" є рішення про стягнення заборгованості, а саме:
- судовий наказ Жовтневого районного суду м. Харкова, справа № 639/904/21 (стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "НОВОТЕРМ", ЄДРПОУ 43338593) заборгованість по нарахованій, але невиплаченій заробітній платі станом на 26.05.2020 року у розмірі 33248,00 грн;
- рішення Дергачівського районного суду Харківської області, справа №619/4026/20 (стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Новотерм", код ЄДРПОУ 43338593) заборгованості по заробітній платі в сумі 135 204,87 грн, моральної шкоди у розмірі 20000,00 грн, судових витрат по оплаті юридичних послуг у розмірі 6870,00 грн., держ. судовий збір у сумі 1681,60 грн;
- рішення господарського суду Харківської області у справі № 922/1728/20 про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Новотерм" (код ЄДРПОУ 43338593) 108000,00 грн основного боргу, 4 427,67 грн пені, 722,00 грн. - 3% річних, та судовий збір в розмірі 2102,00 грн.;
- судовий наказ Жовтневого районного суду м. Харкова, справа № 639/3407/20 (стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "НОВОТЕРМ", (ЄДРПОУ 43338593), нарахованої, але невиплаченої заробітної плати в розмірі 27116,00 грн судового збору у розмірі 210,20 грн.  
Крім того, колегія суддів враховує, що відповідно до інформації з Єдиного реєстру боржників (а.с. 34 т. 1), наданої заявником до заяви про забезпечення позову, станом на 06.09.2021 ТОВ "Новотерм" є боржником в рамках виконавчого провадження № 66636908, категорія стягнення - стягнення коштів на користь держави.
Колегією суддів також досліджено наданий  заявником витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань станом на 06.09.2021, з якого вбачається, що статутний капітал ТОВ "Новотерм" становить 50 000,00 грн. 
Суд апеляційної інстанції зазначає, що у вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду, в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду або незабезпечення таким рішенням ефективного захисту або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду, в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є 
Звертаючись до суду із заявою про забезпечення позову, заявник повинен обґрунтувати причини звернення з такою заявою та надати суду докази наявності фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного заходу забезпечення позову.
Під час вирішення питання про вжиття заходів щодо     забезпечення позову     необхідно дотримуватися принципу їх співмірності із заявленими позивачем вимогами. 
Заходи щодо     забезпечення позову     можуть бути вжиті судом лише в межах предмета позову та не повинні порушувати прав інших осіб, не залучених до участі у справі. Під час вирішення питання про вжиття заходів щодо     забезпечення позову     слід враховувати, що такими заходами не повинні порушуватися права осіб, що не є учасниками справи, застосовуватися обмеження, не пов`язані з предметом спору (аналогічні правові висновки викладена у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у справах №914/2157/19 від 20.07.2020, №910/19256/16 від 10.04.2018, №910/20479/17 від 14.05.2018, №922/1605/18 від 11.09.2018, №909/526/19 від 14.01.2019, №925/288/17 від 25.01.2019, №904/1417/19 від 26.09.2019).
Колегія суддів враховує, що вирішуючи питання про забезпечення позову шляхом накладення арешту на грошові кошти відповідача, суд повинен дотриматися розумного балансу між необхідністю забезпечити можливе майбутнє виконання судового рішення та неприпустимістю блокування господарської діяльності відповідача з огляду на значний розмір заявленого у позовній заяві боргу. 
Дослідивши наведені ПрАТ "Енергетична компанія "Барвінок" у заяві про забезпечення позову доводи, а також докази, надані на підтвердження вказаних доводів в їх сукупності, колегія суддів приходить до висновку, що накладення арешту на кошти ТОВ "Новотерм" у сумі 4942492,55 грн співвідноситься з предметом позовних вимог ПрАТ "Енергетична компанія "Барвінок"  у справі №922/3861/21. 
Крім того, існує зв`язок між заходом забезпечення позову та предметом позову, оскільки виконання в майбутньому судового рішення у цій справі, у разі задоволення позовних вимог, безпосередньо залежить від тієї обставини, чи матиме ТОВ "Новотерм" необхідну суму грошових коштів, а отже застосування заходу забезпечення позову, обраного позивачем, безпосередньо пов`язано із предметом позову, про що також правомірно зазначено судом першої інстанції.
Колегія суддів також вважає, що з урахуванням правовідносин, що склалися між сторонами та які мають  майновий характер та їх суттєвого розміру, існує дійсна ймовірність того, що невжиття обраного ПрАТ "Енергетична компанія "Барвінок" заходу забезпечення позову можу утруднити або зробити неможливим виконання судового рішення у разі задоволення позову.
В той же час, обраний позивачем вид забезпечення позову не призводить до невиправданого обмеження майнових прав відповідача, оскільки грошові кошти, накласти арешт на які просить позивач, не припиняють господарську діяльність відповідача. 
В свою чергу, вжиття заходів забезпечення позову є гарантією реального виконання рішення суду та не є порушенням прав відповідача щодо володіння та користування своїми коштами, оскільки такі заходи не породжують юридичних наслідків для списання коштів з рахунків ТОВ "Новотерм" до моменту вступу рішення у даній справі в силу та виникнення у відповідача обов`язку з його виконання. Крім того, суд апеляційної інстанції вважає, що вжиті заходи забезпечення позову є співмірними із заявленими позивачем вимогами, оскільки  накладення арешту для забезпечення позову вжито в межах розміру ціни позову (4942492,55 грн ), а застосування обраного позивачем заходу забезпечення позову гарантуватиме у майбутньому виконання судового рішення у разі задоволення позову, оскільки залежить від наявності у відповідача грошових коштів у значному розмірі. Навпаки, невжиття зазначених заходів забезпечення позову може утруднити чи зробити неможливим ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду.
    Таким чином, колегія суддів надавши оцінку доводам заявника в їх сукупності, вважає, що при постановленні ухвали місцевий господарський суд надав оцінку обґрунтованості доводів ПрАТ "Енергетична компанія "Барвінок", встановив безпосередній зв`язок між конкретним заходом забезпечення позову та предметом позову (стягнення заборгованості за договором №0705432 від 18.11.2019), і правильно застосував статтю 136 ГПК України та обґрунтовано обрав захід до забезпечення позову до подання позовної заяви, який     відповідає пункту 1     частини першої     статті 137     ГПК України.
        В апеляційній скарзі ТОВ "Новотерм" наголошує на тому, що судом першої інстанції не було належним чином досліджено всі обставини, якими ПрАТ "Енергетична компанія "Барвінок" обґрунтовував необхідність застосування заходів забезпечення позову , в результаті чого, судом було покладено в основу оскаржуваної ухвали обставини, що не відповідають фактичним даним. Зокрема, як наполягає апелянт, договір №0705432 від 18.11.2019 є неукладеним, оскільки дослідивши долучений позивачем до матеріалів справи договір №0705432 від 18.11.2019, ТОВ "Новотерм" встановлено, що він скріплений двома підписами директора товариства Стукаленко  Д.С., які не є ідентичними, текст договору з приводу отримання директором товариства додаткових документів додруковано пізніше, ніж сам договір, відтиск печатки ТОВ "Новотерм" біля підпису директора відсутній. Крім того, апелянт вважає, що спірний договір є недійсним як такий, що не відповідає вимогам ч. 5 ст. 203 Цивільного кодексу України, оскільки не спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним, зокрема, зі змісту договору неможливо чітко встановити правову природу цього договору. 
Водночас, колегія суддів зазначає, що під час вирішення питання щодо      забезпечення позову     обґрунтованість     позову     не досліджується, адже питання обґрунтованості заявлених позовних вимог є предметом дослідження судом під час розгляду спору по суті і не вирішується ним під час розгляду клопотання про     забезпечення позову. В той же час, доводи апелянта в цій частині фактично зводяться до надання оцінки як обставинам укладення спірного договору, так і його умовам, тобто доводам, які покладено позивачем  в обґрунтування підстав для стягнення з відповідача заборгованості за спірним договором через  невиконанням його умов. Натомість, як вже зазначено, оцінка таким доводам в подальшому буде надана Господарським судом Харківської області під час розгляду господарської справи №922/3861/21 та не вирішується під час розгляду судом питання про забезпечення позову. 
Також апелянт вважає, що на момент подання ПрАТ "Енергетична компанія "Барвінок" заяви про забезпечення позову  та винесення оскаржуваної ухвали права позивача жодним чином не порушено, він не зазнав жодних фінансових втрат, натомість відповідача обмежили в праві користування власними грошовими коштами. Крім того, посилаючись на правову позицію, викладену  в постанові Верховного Суду від 12.12.2019 у справі № 910/13985/19 скаржник вважає, що грошові кошти, на які накладено арешт, у даному випадку не відносяться до предмета спору.

Разом з тим, колегія суддів вважає такі доводи помилковими,  оскільки, по - перше, правова природа інституту забезпечення позову - це фактично гарантія захисту прав позивача, що гарантує в майбутньому належне виконання судового рішення, оскільки забезпеченню підлягає матеріально-правова вимога до відповідача, реалізація якої без вжиття заходів із забезпечення позову може бути неможливою. Предмет забезпечення позову - виключно матеріально-правова вимога (майнового чи немайнового характеру), що утворює предмет позову, який надалі підлягає виконанню. 
До того ж, вимогами забезпечення позову законодавець визначив обставини, які свідчать про те, що існує реальна загроза невиконання в майбутньому судового рішення, та передумови того, що невжиття заходів забезпечення може значно ускладнити виконання судової ухвали, а також обставини, що засвідчують необхідність запобігання спричиненню значної шкоди заявникові.

Так, судом першої інстанції під час вирішення питання щодо забезпечення позову встановлено, що у спірних правовідносинах сторін має місце тривале та неналежне виконання умов договору № 0705432 від 18 листопада 2019 року;  у відповідача відсутнє будь-яке майно, на яке згідно з законом може бути звернено стягнення в рахунок погашення заборгованості; у відповідача наявні судові спори з приводу несвоєчасної виплати заробітної плати; відповідач є боржником за кредитним договором на суму 700 000,00 доларів США; статутний капітал у відповідача в порівняні з боргом становить 50000, 00 грн.

По - друге, надаючи оцінку доводам позивача та  доказам, наданим в обґрунтування заяви про забезпечення позову, суд першої інстанції виходив з того, що надані заявником письмові докази в їх сукупності, підтверджують доводи ПрАТ "Енергетична компанія "Барвінок" про те, що для заявника існує реальна загроза  щодо невиконання судового рішення за наслідком розгляду позовних вимог товариства до ТОВ "Новотерм".  

Апелянт зазначає, що накладаючи арешт на грошові кошти ТОВ «Новотерм», суд не врахував, що ТОВ «Новотерм» є діючим товариством, яке здійснює господарську діяльність та має її високі показники, є належним платником податків та сплачує  необхідні податки та збори,  про що свідчать копії податкових декларацій з ПДВ за період з січня по серпень 2021 року, долучені апелянтом до апеляційної скарги. Крім того, за доводами скаржника, відсутність у ТОВ «Новотерм» зареєстрованого нерухомого майна, не може свідчити про ймовірне невиконання в майбутньому судового рішення, оскільки фактично не впливає на фінансово-економічну діяльність товариства; судом першої інстанції не було встановлено та досліджено той факт, що рішення судів та виконавчі провадження відносно ТОВ «Новотерм» на момент звернення заявника з заявою про забезпечення позову виконані та в Єдиному реєстрі боржників відсутня інформація стосовно наявності заборгованості у ТОВ «Новотерм». 

Крім того, апелянт вважав, що заявником не надано жодних доказів, а судом першої інстанції не встановлено жодних обставин на підтвердження вчинення боржником дій, спрямованих на ухилення від виконання зобов`язання після пред`явлення до нього вимоги, тому самі лише твердження заявника про потенційну можливість ухилення боржника від виконання судового рішення у разі задоволення позову без долучення відповідних доказів та обґрунтувань не є достатньою підставою для задоволення заяви про забезпечення позову. 

З приводу наведених доводів колегія суддів зазначає наступне.
Доведення заявником обставин, що свідчать про вчинення боржником дій, спрямованих на ухилення від виконання зобов`язання після пред`явлення до нього вимоги не є лише однією визначальною обставиною, з якою законодавець пов`язує право заявника на звернення до суду із  заявою про забезпечення позову, оскільки таке право пов`язано також із необхідністю дослідження інших обставини, які засвідчують необхідність запобігання спричиненню значної шкоди заявникові. 

Як зазначає апелянт, судом першої інстанції не було встановлено та досліджено той факт, що рішення судів та виконавчі провадження відносно ТОВ «Новотерм» на момент звернення заявника з заявою про забезпечення позову виконані та в Єдиному реєстрі боржників відсутня інформація стосовно наявності заборгованості у ТОВ «Новотерм». 

В той же час, колегія суддів вважає, що за наявності інших встановлених судом першої інстанції обставин,  а саме, факту тривалого  невиконання ТОВ «Новотерм»  умов договору № 0705432 від 18.11.2019 та ненадання позивачу відповіді на претензію із вимогою про сплату заборгованості,  відсутність у ТОВ «Новотерм»  будь-якого майна, на яке згідно з законом може бути звернено стягнення в рахунок погашення заборгованості, відповідач є боржником за кредитним договором на суму 700 000,00 доларів США, а  статутний капітал у відповідача в порівняні з боргом становить 50000, 00 грн, в сукупності є достатньою підставою для  задоволення заяви про забезпечення позову та підтверджують доводи позивача, що  невжиття заходів забезпечення позову, може істотно ускладнити виконання рішення суду. Вказані доводи заявник підтвердив з посиланням на письмові докази, які додав до заяви. 

В спростування доводів ПрАТ "Енергетична компанія "Барвінок" про існування реальної загрози  щодо невиконання судового рішення за наслідком розгляду позовних вимог, ТОВ "Новотерм" до апеляційної скарги надано: балансову довідку ТОВ «Новотерм» основних показників фінансово-економічної діяльності за період з 01.01.2021 по 31.08.2021, роздруківку з офіційного веб-порталу ДПС України, копії декларації з ПДВ за період з січня по серпень 2021 року, копію постанови про закінчення виконавчого провадження від 21.01.2021 року (ВП №63865207), копію постанови про закінчення виконавчого провадження від 02.02.2021 (ВП №63865313), копію постанови про закінчення виконавчого провадження від 04.02.2021 (ВП №63865411), копію  постанови про закінчення виконавчого провадження від 02.02.2021 (ВП №64225463), копію постанови про закінчення виконавчого провадження від 27.01.2021 (ВП №63075374), копію постанови про закінчення виконавчого провадження від 21.01.2021 (ВП №63623207), копію  постанови про закінчення виконавчого провадження від 27.01.2021 (ВП 63055441), копію  постанови про закінчення виконавчого провадження від 20.09.2021 (ВП 66636908), копію платіжного доручення №213 від 09.02.2021, копію ухвали Жовтневого районного суду м. Харкова від 12.02.2021, копію  Балансової довідки ТОВ «Новотерм» №2009/20-В від 20.09.2021  про відсутність заборгованості з виплати процентів за кредитним договором №КНА-КЛ-13038 від 07.07.2021, укладеного з АТ «ПУМБ», копію  довідки ТОВ «Хар-Ліфт» № від 20.09.2021.

Крім того, 22.10.2021 ТОВ «Новотерм» до суду апеляційної інстанції надано клопотання про приєднання до матеріалів справи наступних документів: довідки за вих. №2010/02-В від 20.10.2021 про відсутність податкової заборгованості по сплаті податків та зборів станом на 20.01.2021, платіжного доручення №3203 від 20.10.2021, довідки за вих. №2010/03-В від 20.10.2021 про те, що фінансова звітність підприємства подається у відповідні органи  один раз на рік.

Як вважав апелянт, приймаючи оскаржувану ухвалу, суд не надав оцінку тому факту, що ТОВ «Новотерм» є платоспроможним підприємством, а виконавчі провадження, на які суд послався в ухвалі як на підставу для задоволення заяви, є такими, що закінчені у зв`язку із погашенням заборгованості боржником за виконавчими провадженнями, боржником у яких є ТОВ «Новотерм». 

Разом з тим, колегія суддів зазначає, що відповідно до статті 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. 

Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. 

Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. 

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. 

У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Виходячи з наведених приписів законодавства, суд апеляційної інстанції під час апеляційного перегляду досліджує та надає оцінку лише тим доказам, оцінка яким надавалась в суді першої інстанції. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. В іншому випадку, прийняття таких доказів судом апеляційної інстанції порушить принцип змагальності сторін, як то зазначено у ст. 13 ГПК України. 

Відповідно до вимог ч. 1, ч. 13 ст. 145 ГПК України, суд може скасувати заходи забезпечення позову з власної ініціативи або за вмотивованим клопотанням учасника справи. 

Заходи забезпечення позову, вжиті судом до подання позовної заяви, скасовуються судом також у разі неподання заявником відповідної позовної заяви згідно з вимогами частини третьої статті 138 цього Кодексу.

Матеріали справи свідчать, що скориставшись правом, наданим ч. 1, ч. 13 ст. 145 ГПК України, ТОВ "Новотерм" 22.09.2021 звернулось до Господарського суду Харківської області із клопотанням про скасування заходів забезпечення позову (вх. №22236 від 22.09.2021). 

В обґрунтування клопотання товариство зазначало, що станом на 22.09.2021 позовної заяви до Господарського суду Харківської області ПАТ  "Енергетична компанія "Барвінок" згідно ч. 3 ст. 138 ГПК України не подано, у зв`язку з чим, заявник вважав про наявність підстав  для скасування заходів забезпечення позову за клопотанням учасника справи.

Натомість, матеріали справи свідчать, що єдиним доводом, про які було зазначено ТОВ «Новотерм» в обґрунтування клопотання про скасування заходів забезпечення позову заявником зазначено обставини неподання ПрАТ "Енергетична компанія "Барвінок" станом на 22.09.2021 позовної заяви у даній справі. Будь-яких інших доводів, або документальних доказів на підтвердження підстав для скасування заходів забезпечення позову, вжитих судом першої інстанції, заявником до клопотання не додано і такі докази не були предметом розгляду судом першої інстанції.  
У зв`язку з цим, колегія суддів не може прийняти надані ТОВ «Новотерм»  до апеляційної скарги докази в спростування висновків оскаржуваної ухвали, оскільки, як вже зазначалось, у суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Крім того, докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Натомість, апелянт не довів, що був позбавлений об`єктивної можливості надати вказані докази до суду першої інстанції під час розгляду клопотання про скасування заходів забезпечення позову, принаймні, що розгляд клопотання ТОВ «Новотерм» ухвалою  суду першої інстанції від 22.09.2021 призначався до розгляду в судовому засіданні, що відбулось 27.09.2021. 

Враховуючи викладене, колегія суддів не приймає до розгляду докази, надані ТОВ «Новотерм» до апеляційної скарги в спростування доводів оскаржуваної ухвали про наявність підстав для задоволення заяви про забезпечення позову. 

Відповідно до частини першої статті 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до частини першої статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Статтею 76 ГПК України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до частини першої статті 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Звертаючись до суду із заявою про     забезпечення позову,     позивач повинен обґрунтувати причини звернення з такою заявою та надати суду докази наявності фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного заходу     забезпечення позову,     а докази мають відповідати вимогам встановленими статями 76-79,80, 91, 96 ГПК України.

Під час вирішення питання щодо забезпечення позову обґрунтованість позову не досліджується, адже питання обґрунтованості заявлених позовних вимог є предметом дослідження судом під час розгляду спору по суті і не вирішується ним під час розгляду клопотання про     забезпечення позову.

В кожному конкретному випадку, розглядаючи заяву про забезпечення позову, суд має встановити наявність обставин, які свідчать про те, що в разі невжиття таких заходів можуть виникнути перешкоди для виконання рішення суду у разі задоволення позову. При цьому обов`язок доказування наявності таких обставин покладається на заявника.

Враховуючи встановлені по справі обставини, а саме, на день подання заяви про забезпечення позову ТОВ «Новотерм» не вчинив жодних дій, спрямованих на виконання договору № 0705432 від 18.11.2019 або ж досудового врегулювання питання з приводу спірного договору; відсутність у ТОВ «Новотерм» майна, на яке згідно з законом може бути звернено стягнення в рахунок погашення заборгованості; відповідач є боржником за кредитним договором на суму 700000,00 доларів США; статутний капітал відповідача у порівнянні із сумою заборгованості становить 50000,00  грн,  колегія суддів приходить до висновку, що при постановленні ухвали місцевий господарський суд надав оцінку обґрунтованості доводів ПрАТ "Енергетична компанія "Барвінок", встановив безпосередній зв`язок між конкретним заходом забезпечення позову та предметом позову (стягнення заборгованості за договором) і правильно застосував статтю 136 ГПК України та обґрунтовано обрав захід до забезпечення позову, який     відповідає пункту 1     частини першої     статті 137     ГПК України.

Колегія суддів також вважає, що вжиття заходів забезпечення позову сприятиме запобіганню порушення прав позивача на час вирішення спору в суді у разі задоволення позову. Навпаки, невжиття зазначених заходів забезпечення позову може утруднити чи зробити неможливим ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду.

Крім того, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що при здійсненні судочинства суди застосовують Конвенцію про захист прав людини і  основоположних свобод від 04.11.50 №005 (надалі - «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

За змістом ст. 13 Конвенції кожен, чиї права та свободи, визначені в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 29 червня 2006 року у справі «Пантелеєнко проти України» зазначив, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом.

У рішенні від 31 липня 2003 року у справі «Дорани проти Ірландії» Європейський суд з прав людини зазначив, що поняття «ефективний засіб» передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права.

При вирішенні справи «Каіч та інші проти Хорватії» (рішення від 17 липня 2008 року) Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту, але без його практичного застосування. Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.
На це вказується, зокрема, і в пункті 4 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України від 02.11.2004 № 15-рп/2004у справі N 1-33/2004, де зазначено, що верховенство права вимагає від держави його втілення у правотворчу та правозастосовну діяльність, яка здійснюється, зокрема і судом як основним засобом захисту прав, свобод та інтересів у державі.
При цьому, позивач має право на превентивний захист судом свого права у випадку, коли ще немає порушення, однак є підстави передбачити можливість такого порушення. Однією з форм такого превентивного судового захисту, по суті, і є заходи забезпечення ефективності судового рішення.
Отже, співмірним та адекватним заходом із позовними вимогами, направленим на ефективне поновлення в правах, є саме накладення арешту на грошові кошти відповідача у розмірі суми позовних вимог. 

Відповідно до частини 3 статті 2 ГПК України основними засадами (принципами) господарського судочинства є: верховенство права; рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом; гласність і відкритість судового процесу та його повне фіксування технічними засобами; змагальність сторін; диспозитивність; пропорційність; обов`язковість судового рішення; забезпечення права на апеляційний перегляд справи; забезпечення права на касаційне оскарження судового рішення у визначених законом випадках; розумність строків розгляду справи судом; неприпустимість зловживання процесуальними правами; відшкодування судових витрат сторони, на користь якої ухвалене судове рішення.
Отже, враховуючи наведені принципи здійснення судочинства в Україні та встановлені обставини спірних правовідносин, з огляду на те, що позивачем доведено обґрунтованість заходів забезпечення позову та підтверджено належними по справі доказами, що їх незастосування  призведе до негативних наслідків, застосування місцевим господарським судом норм процесуального права відповідає встановленим обставинам справи, що свідчить про відсутність підстав для скасування або зміни оскаржуваної ухвали. 

Оскільки суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що вжиті судом першої інстанції заходи забезпечення позову відповідають процесуальним нормам, що регулюють спірні правовідносини, зокрема вимогам розумності, обґрунтованості, адекватності, збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу, наявності зв`язку між конкретним заходом забезпечення позову і предметом позовної вимоги, доведеності обставин щодо ймовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів, а тому підстав для задоволення скарги немає.

Встановлені обставини справи спростовують доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, та на які він посилається як на підставу скасування судового рішення, а тому відхиляються судом. Крім того, решта доводів апеляційної скарги стосуються з`ясування обставин обґрунтованості заявлених позовних вимог та зводяться до оцінки обставин справи, які мають бути досліджені під час розгляду справи по суті , а тому не враховуються судом при розгляді апеляційної скарги. 

 Відповідно до ч.1 ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Оскільки доводи, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують висновків місцевого господарського суду, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.
Судові витрати за подання апеляційної скарги покладаються на скаржника у відповідності до вимог ст. 129 Господарського процесуального кодексу України.
Керуючись ст. ст. 129, 255, 267-270, 273, 275-276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу  Товариства з обмеженою відповідальністю "Новотерм" залишити без задоволення.
Ухвалу Господарського суду Харківської області від 13.09.2021 у справі №1383з-21 залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.
Порядок і строки оскарження передбачені статтями 286 - 289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено   03.11.2021 

Головуючий суддя                                                                    В.В. Лакіза

Суддя                                                                                           Л.М. Здоровко  

Суддя                                                                                           О.В. Плахов