ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

14 грудня 2021 року 	м. Дніпро	справа № 160/1566/20	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Головко О.В. (доповідач),
                               суддів:  Суховарова А.В., Ясенової Т.І.,     
за участю секретаря судового засідання Замкової А.О. 

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Дніпрі апеляційну скаргу Командувача військ Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (командира Військової частини НОМЕР_1 ) генерал-майора ОСОБА_1 
на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23 березня 2021 року (суддя Єфанова О.В., повний текст рішення складено 02.04.2021) в адміністративній справі  
за позовом  ОСОБА_2 
до Командувача військ Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (командира Військової частини НОМЕР_1 ) генерал-майора ОСОБА_1 , Командира Військової частини НОМЕР_2 полковника ОСОБА_3 
про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити певні дії, -

в с т а н о в и в :

ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом, в якому, з урахуванням уточнених вимог, просив: 
- визнати протиправним та скасувати наказ (невідомий позивачу) Командувача військ Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (командира Військової частини НОМЕР_1 ) генерал-майора ОСОБА_1 про скасування §1 п. 2 і §2 п. 17 наказу № 3 від 04.01.2020 Командувача військ Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 », (командира військової частини НОМЕР_1 ) генерал-майора ОСОБА_4 в частині відмови в укладанні контракту і призначення на посаду позивача;
- визнати протиправним та скасувати наказ Командира Військової частини НОМЕР_2 полковника ОСОБА_3 № 172 від 06.02.2020 про скасування наказу ТВО командира в/ч НОМЕР_2 підполковника ОСОБА_5 № 12 від 12. 01.2020 в частині зарахування позивача до списків особового складу в/ч НОМЕР_2 , на всі види забезпечення і надання строку для приймання справ та посади;
- визнати підтвердженим наявність §1 п. 2 Наказу № 3 від 04.01.2020 Командувача військ Оперативного Командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (командира в/ч НОМЕР_1 ) (по особовому складу) з позивачем - начальником служби ракетно-артилерійського озброєння технічної частини 59 окремої мотопіхотної бригади (в/ч НОМЕР_2 ) про укладання контракту про проходження військової служби з позивачем з 04.01.2020;
- визнати §2 наказу № 3 від 04.01.2020 Командувача військ Оперативного Командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (командира в/ч НОМЕР_1 ) (по особовому складу) позивача - начальника служби ракетно-артилерійського озброєння технічної частини 59 окремої мотопіхотної бригади увільнено від займаної посади і §2 п. 17 того самого Наказу позивача - начальника служби ракетно-артилерійського озброєння технічної частини 59 окремої мотопіхотної бригади призначено на посаду начальника служби ракетно-артилерійського озброєння технічної частини цієї самої бригади ВОС - 7050003, такими, що були укладеними і відбулися;
- зобов`язати Командуючого військами оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 », (командира в/ч НОМЕР_1 ) поновити (укласти) контракт з позивачем про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб офіцерського складу з 04.01.2020;
- стягнути з Командуючого військами Оперативного Командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 », (командира військової частини НОМЕР_1 ) грошове забезпечення позивача за час вимушеного прогулу на користь позивача внаслідок безпідставної відмови в укладанні контракту з 04.01.2020 і затримки виконання рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду у справі № 804/5443/17 від 20.09.2018 в частині укладання нового контракту позивачем з 20.09.2018 по час коли суд остаточно винесе рішення у - справі про поновлення порушених прав позивача у питанні укладання контракту з позивачем і подальшого проходження позивачем військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб офіцерського складу.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23 березня 2021 року позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ командира військової частини НОМЕР_2 полковника ОСОБА_6 № 172 від 06.02.2020 про скасування наказу ТВО командира в/ч НОМЕР_2 підполковника ОСОБА_5 № 12 від 12.01.2020 в частині зарахування позивача до списків особового складу в/ч НОМЕР_2 , на всі види забезпечення і надання строку для приймання справ та посади. Зобов`язано Командуючого військами оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (командира в/ч НОМЕР_1 ) укласти з 04.01.2020 контракт із ОСОБА_2 про проходження військової служби за формою, встановленою додатком № 1 до Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого  Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008. Зобов`язано командира військової частини НОМЕР_2 полковника ОСОБА_6 винести наказ про нарахування та виплату грошового забезпечення ОСОБА_2 за період з 12.01.2020 по 23.03.2021. В решті позовних вимог відмовлено.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, Командувач військ Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (командир Військової частини НОМЕР_1 ) генерал-майор ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та прийняти нове судове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю. Апеляційна скарга ґрунтується на тому, що судом першої інстанції не надано належної оцінки обставинам справи та нормам чинного законодавства, що призвело до прийняття невірного рішення.
Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, а також правильність застосування судом норм матеріального і процесуального права та правової оцінки обставин у справі, суд апеляційної інстанції дійшов таких висновків.
Судом встановлено, матеріалами справи підтверджується, що відповідно до наказу ТВО командира військової частини НОМЕР_2 ОСОБА_5 від 12.01.2020 №12 капітана ОСОБА_2 , призначеного наказом Командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (по особовому складу) від 04.01.2020 № 3 на посаду начальника служби ракетно-артилерійського озброєння технічної частини Військової частини НОМЕР_2 , ВОС- 7050003, з 12 січня 2020 року зараховано до списків особового складу, на всі види забезпечення. 
Разом з тим наказом командира військової частини НОМЕР_2 ОСОБА_6 від 06.02.2020 № 172 скасовано відповідний пункт 1 наказу командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) № 12 від 12 січня 2020 року, підстава: рапорт полковника ОСОБА_7 (вх. № 1160 від 30.01.2020).
Вищевказаним рапортом було повідомлено, що ТВО начальника стройової частини відділення персоналу ВЧ НОМЕР_2 лейтенант ОСОБА_8 за відсутності підтверджуючих документів безпідставно вніс до наказу командира ВЧ НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 12.01.2020 № 12 відомості щодо призначення на посаду начальника служби ракетно-артилерійського озброєння ВЧ НОМЕР_2 капітана ОСОБА_2 .
На підставі отриманого рапорту було розпочато службове розслідування, за наслідком якого складено Акт, затверджений командиром ВЧ НОМЕР_2 полковником ОСОБА_6 13.03.2020, за висновком якого з боку окремих посадових осіб встановлено не забезпечення належної організації та контролю за обліком особового складу ВЧ НОМЕР_2 .
Судом апеляційної інстанції звертає увагу, що дійсно витяг з наказу командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » ОСОБА_4 від 04.01.2020№ 3, долучений до матеріалів справи позивачем, не має підпису та печатки, натомість наказ ТВО ВЧ НОМЕР_2 ОСОБА_5 від 12.01.2020 № 12 містить посилання на наведений наказ № 3 та на рапорт капітана ОСОБА_9 (вх. № 405 від 12.01.2020).
Таким чином, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що не дотримання внутрішніх процедур при винесенні наказу від 04 січня 2020 року № 3 та наступних наказів є виключною відповідальністю відповідних посадових осіб та не може лягати тягарем на позивача.
При цьому суд апеляційної інстанції під час перегляду справи не встановив, апелянт належними доказами не довів, що позивач діяв недобросовісно або у змові з окремими посадовими особами ВЧ, маючи на меті вирішити питання щодо продовження проходження служби у незаконний спосіб.
При цьому у судовому засіданні представник апелянта підтвердив факт того, що позивачем дійсно було подано рапорт про продовження служби. 
Також суд апеляційної інстанції бере до уваги, що рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20 вересня 2018 року у справі № 804/5443/17, залишеним без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду 27 березня 2019 року, зокрема, було визнано протиправною бездіяльність Командувача військ оперативного командування  Південь  (командир в/ч НОМЕР_1 ),  Командира в/ч НОМЕР_2 (в/ч пп НОМЕР_3 ) щодо не вчинення дій по укладанню із ОСОБА_2 нового контракту про проходження служби або звільнення зі служби у зв`язку з закінчення контракту у відповідності до норм чинного законодавства України.
З Акту службового розслідування вбачається, що посадові особи ВЧ НОМЕР_2 були обізнані про існування такого судового рішення та з метою уникнення подальших судових рішень прийняли рішення щодо прийняття наказу від 12.01.2020 № 12, тоді як рішенням у справі № 804/5443/17 суд не зобов`язував прийняти командування ВЧ певного рішення, а констатував факт протиправною бездіяльності з боку суб`єктів владних повноважень щодо не вчинення дій по укладанню із ОСОБА_2 нового контракту про проходження служби або звільнення зі служби у зв`язку з закінчення контракту. Таким чином при прийнятті наказу від 12.01.2020 № 12 ТВО ВЧ НОМЕР_2 використав власний розсуд, не визначивши по суті за доцільне вирішити питання про звільнення ОСОБА_2 зі служби.
При цьому зміна керівного складу ВЧ НОМЕР_2 не може необґрунтовано тягти за собою скасування раніше прийнятого наказу від 12.01.2020 № 12.
Суд апеляційної інстанції зазначає, що оскаржуваний наказ командира військової частини НОМЕР_2 ОСОБА_6 від 06.02.2020 № 172 має бути перевірений судом на предмет його правомірності з огляду на підстави його прийняття.
Суд апеляційної інстанції встановив, що вищенаведений наказ прийнятий відповідно до розділу 16 Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 07.06.2018 № 260 та з метою виплати грошового забезпечення військовослужбовцям.
Натомість пунктом 16 означеного Порядку визначено, що виплата додаткових видів грошового забезпечення, не передбачених цим Порядком, здійснюється відповідно до чинного законодавства України.
Таким чином п. 16 Порядку № 260 не може бути підставою для скасування наказу ТВО командира військової частини НОМЕР_2 від 12.01.2020 №12 про зарахування капітана ОСОБА_2 з 12 січня 2020 року до списків особового складу, на всі види забезпечення. 
Отже, оскаржуваний наказ командира військової частини НОМЕР_2 від 06.02.2020 № 172 не відповідає вимогам ч. 2 ст. 2 КАС України, що свідчить про його протиправність та, як наслідок, є підставою для скасування.
Висновки у вказаній частині ВЧ НОМЕР_2 не оскаржуються, апелянтом під час розгляду справи не спростовані.
Натомість невірним є висновок суду першої інстанції щодо наявності підстав для зобов`язання Командуючого військами Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (командира Військової частини НОМЕР_1 ) генерал-майора ОСОБА_1 укласти з 04.01.2020 контракт з ОСОБА_2 .
Також необґрунтованими є доводи позивача, що такий обов`язок покладений на Командуючого військами Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » судовим рішенням у справі № 804/5443/17, адже суд за результатами розгляду справи не зобов`язував останнього укласти з ОСОБА_2 контракт про проходження служби, а лише зобов`язав Командувача військ оперативного командування  Південь  (командир в/ч НОМЕР_1 ) вчинити дії щодо укладання із позивачем нового контракту про проходження служби або звільнення зі служби у зв`язку з закінчення контракту у відповідності до норм чинного законодавства України.
Суд апеляційної інстанції зазначає, що указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, яким визначено порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі. Це Положення застосовується також до відносин, що виникають у зв`язку з проходженням у Збройних Силах України кадрової військової служби особами офіцерського складу до їх переходу в установленому порядку на військову службу за контрактом або звільнення з військової служби.
Отже чинним законодавством встановлено чітку процедуру щодо проходження військової служби, у тому числі щодо порядку укладання з військовослужбовцем контракту, і судове рішення не може скасовувати, спрощувати, змінювати тощо нормативне регулювання відповідного питання. 
З матеріалів справи вбачається, що помічником командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » було повідомлено ОСОБА_2 про необхідність подання документів відповідно до вимог чинного законодавства задля вирішення питання про укладання контракту.
Таким чином розгляд відповідного питання та прийняття відповідного рішення відноситься до виключної компетенції командувача відповідного військового формування та має вирішуватися з суворим дотриманням вимог чинного законодавства як з боку військовослужбовця, так і з боку військової частини, без втручання у такі правовідносини суду.
Суд наділений повноваженнями лише перевіряти законність та обґрунтованість відмови в укладанні контракту, тобто відповідного рішення командувача, проте таке рішення відповідачем на час розгляду даної справи не приймалося, а тому позов у вказаній частині є передчасним, а рішення суду першої інстанції таким, що має ознаки втручання у дискреційні повноваження суб`єкта владних повноважень.
Враховуючи сукупність викладених обставин, суд апеляційної інстанції доходить висновку, що рішення суду першої інстанції в окремій частині ухвалене з неправильним застосуванням норм матеріального права, що є підставою для його часткового скасування. 
                    
                              Керуючись ст.ст. 243, 317, 322 Кодексу адміністративного судочинства України суд, -

п о с т а н о в и в :

                              Апеляційну скаргу Командувача військ Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (командира Військової частини НОМЕР_1 ) генерал-майора ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23 березня  2021 року в адміністративній справі № 160/1566/20 в частині зобов`язання Командуючого військами Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (командира Військової частини НОМЕР_1 ) генерал-майора ОСОБА_1 укласти з 04.01.2020 контракт з ОСОБА_2 скасувати.
У задоволенні позову ОСОБА_2 у вказаній частині відмовити.
В іншій частині рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Постанова суду набирає законної сили з 14 грудня 2021 року та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повної постанови у випадках, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.
          Повна постанова складена 14 грудня 2021 року.
   
Головуючий - суддя                                                                      О.В. Головко 

                               суддя                                                                      А.В. Суховаров 

                               суддя                                                                      Т.І. Ясенова