ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/20669/21                                                                       Суддя (судді) першої інстанції: Келеберда В.І.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  29 вересня 2021 року                                                                                            м. Київ
          Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
                головуючого - судді:                       Собківа Я.М.,    
                                    суддів:                       Глущенко Я.Б., Черпіцької Л.Т.,
      за участю секретаря:                       Борисовської Л.М.,              

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг на ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 липня 2021 року у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ДТЕК СХІДЕНЕРГО" до Національної комісії, що здійснює регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії, -

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "ДТЕК СХІДЕНЕРГО" звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Національної комісії, що здійснює регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг про визнання протиправним та скасування п. 1 постанови № 1081 від 04.07.2021 "Про забезпечення достатнього рівня ліквідності на ринку електричної енергії та внесення змін до деяких постанов НКРЕКП".
Також позивачем подано заяву про забезпечення позову, шляхом зупинення дії постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг "Про забезпечення достатнього рівня ліквідності на ринку електричної енергії та внесення змін до деяких постанов НКРЕКП" від 04 липня 2021 року № 1081 в частині пункту 1, який передбачає: "Установити обмеження щодо місячного обсягу продажу електричної енергії за двосторонніми договорами між виробниками та іншими учасниками ринку електричної енергії, що входять до складу одного вертикально інтегрованого суб`єкта господарювання або є афілійованими між собою, у розмірі 50 відсотків їх місячного обсягу продажу електричної енергії (крім договорів, укладених для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку електричної енергії)".
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 липня 2021 року заяву задоволено частково.       
Зупинено дію постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг "Про забезпечення достатнього рівня ліквідності на ринку електричної енергії та внесення змін до деяких постанов НКРЕКП" від 04 липня 2021 року № 1081 в частині пункту 1, який передбачає: "Установити обмеження щодо місячного обсягу продажу електричної енергії за двосторонніми договорами між виробниками та іншими учасниками ринку електричної енергії, що входять до складу одного вертикально інтегрованого суб`єкта господарювання або є афілійованими між собою, у розмірі 50 відсотків їх місячного обсягу продажу електричної енергії (крім договорів, укладених для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку електричної енергії)" щодо Товариства з обмеженою відповідальністю "ДТЕК Східенерго".  
В іншій частині заяви - відмовлено.
Не погодившись із вказаною ухвалою суду, Національна комісія, що здійснює регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг подала апеляційну скаргу, у якій просить скасувати ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 липня 2021 року та прийняти нове рішення, яким скасувати заходи забезпечення позову.   
Перевіривши матеріали справи, правильність застосування судом попередньої інстанції норм матеріального і процесуального права, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню виходячи з наступного.
Інститут забезпечення адміністративного позову є однією з гарантій захисту прав, свобод та законних інтересів юридичних та фізичних осіб - позивачів в адміністративному процесі, механізмом, який покликаний забезпечити реальне та неухильне виконання судового рішення, прийнятого в адміністративній справі. Метою застосування заходів забезпечення позову є, перш за все, захист прав позивача до ухвалення рішення у справі.
За змістом      статті 150 КАС України, суд за заявою учасника справи або з власної ініціативи має право вжити визначені цією статтею заходи забезпечення позову.
Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо:
1) невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду; або
2) очевидними є ознаки протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, та порушення прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду, таким рішенням, дією або бездіяльністю.
При цьому, колегія суддів зазначає, що при вирішенні питання про забезпечення позову суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням такого: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову та доведеності належними доказами обставин, на які посилається заявник в заяві; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; ймовірності утруднення виконання або невиконання рішення суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.
Таким чином, суд повинен у кожному випадку, виходячи з конкретних доказів, встановити, чи наявна хоча б одна з вищенаведених обставин, і оцінити, чи не може застосуванням заходів забезпечення позову бути завдано ще більшої шкоди, ніж та, якій можна запобігти.
За правилами частини 1  статті 77 КАС України  тягар доведення необхідності вжиття заходів забезпечення позову з наданням відповідних доказів покладається саме на позивачів, які ініціюють таке клопотання.
Заходи забезпечення мають бути вжиті лише в межах позовних вимог та бути співмірними з позовними вимогами. Співмірність передбачає співвідношення негативних наслідків від вжиття заходів забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії. Заходи з забезпечення позову можуть бути вжиті судом лише в межах предмета позову та не повинні порушувати прав осіб, що не є учасниками даного судового процесу. Суди не вправі вживати такі заходи до забезпечення позову, які є фактично рівнозначними задоволенню позовних вимог.
За своєю суттю інститут забезпечення позову в адміністративному судочинстві є інститутом попереднього судового захисту. Метою його запровадження є гарантування виконання рішення суду у випадку задоволення позову за існування очевидної небезпеки заподіяння шкоди правам, свободам та інтересам позивача до ухвалення рішення у справі.
Доведення наявності зазначених підстав або принаймні однієї з них, з точки зору процесуального закону, є необхідною передумовою для вжиття судом заходів до забезпечення позову у разі їх вжиття за клопотанням позивача.
Із наведеного випливає, що вирішуючи питання про вжиття заходів забезпечення позову суд має пересвідчитись, що надані докази та доводи позивача переконливо свідчать про наявність підстав для забезпечення позову.
Товариство з обмеженою відповідальністю "ДТЕК Східенерго" є учасником ринку електричної енергії та здійснює свою діяльність на підставі ліцензії на право провадження електричної енергії у межах місць провадження господарської діяльності з виробництва електричної енергії, виданої згідно з постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 28.05.2019 № 818 "Про видачу ліцензії з виробництва електричної енергії ТОВ "ДТЕК Східенерго".
04.07.2021 року Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг було прийнято постанову № 1081 "Про забезпечення достатнього рівня ліквідності на ринку електричної енергії та внесення змін до деяких постанов НКРЕКП". Так, пункт 1 Оскаржуваної постанови, викладений в наступній редакції: "Установити обмеження щодо місячного обсягу продажу електричної енергії за двосторонніми договорами між виробниками та іншими учасниками ринку електричної енергії, що входять до складу одного вертикально інтегрованого суб`єкта господарювання або є афілійованими між собою, в розмірі 50 відсотків їх місячного обсягу продажу електричної енергії (крім договорів, укладених для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку електричної енергії)".
Пунктом 1 Оскаржуваної постанови, регулятор встановив граничне обмеження місячного обсягу продажу електричної енергії виробником за двостороннім договором іншим учасникам ринку, з якими виробник є афілійованою особою або входить до складу вертикально інтегрованого суб`єкта господарювання, в розмірі 50 відсотків місячного обсягу продажу електричної енергії. Постанова набрала чинності 04.07.2021 року (з дня її прийняття).
Як вбачається зі змісту заяви про забезпечення позовних вимог, позивач вважає, що невжиття заходів забезпечення позову призведе до негативних економічних ефектів в його господарській діяльності, оскільки буде позбавлений можливості в повній мірі здійснити горизонт планування кількості електричної енергії, яку необхідно виготовити протягом календарного місяця та, в подальшому, реалізувати за двостороннім договором для отримання прибутку, з огляду на встановлене обмеження, щодо місячного обсягу продажу електричної енергії виробником за двостороннім договором іншим учасникам ринку, з якими виробник є афілійованою особою або входить до складу вертикально інтегрованого суб`єкта господарювання, в розмірі 50 відсотків місячного обсягу продажу електричної енергії.
За наявності обмеження для заявника щодо граничного обсягу продажу електричної енергії за двосторонніми договорами учасникам ринку, які є афілійованими до виробника або входять разом із останнім до складу вертикально інтегрованого суб`єкта господарювання, товариство, у зв`язку з відсутністю необхідного клієнтського портфоліо та не бажанням учасників ринку, які не є до заявника афілійованими або не входять із ним до складу вертикально інтегрованого суб`єкта господарювання, купувати електричну енергію за ринковими цінами, буде змушений збільшити реалізацію електричної енергії на сегменті ринку, який відкривається після закриття воріт на ринку двосторонніх договорів, а саме: ринку "на добу наперед". Водночас, ринок електричної енергії є профіцитним, що практично виключає можливість реалізації заявленого обсягу електричної енергії, який не був реалізований за двосторонніми договорами. Вказане вище, на думку заявника, призведе до скорочення виробництва електричної енергії, оскільки виробництво електричної енергії без можливості її збуту є економічно недоцільним. Прямим наслідком скорочення виробництва електричної енергії, буде різке зменшення продажу, що, безумовно, матиме негативні наслідки для господарської діяльності позивача.
Суд першої інстанції звернув увагу, що із матеріалів, які були опубліковані на сайті відповідача, за доводами ТОВ "ДТЕК Східенерго", вбачається порушення вимог законодавства щодо порядку прийняття проєкту рішення з ознаками регуляторного акта. 
23.06.2021 року відповідачем був опублікований порядок денний засідання призначеного на 30.06.2021 року. Пункт 29 порядку денного передбачав розгляд питання: "Про врегулювання актуальних питань діяльності учасників ринку електричної енергії". До пункту 29 не було додано проєкт постанови і відповідно було відсутнє обґрунтування на її прийняття. Натомість, обґрунтування, яке містилось на сайті не мало жодних конкретних аргументів, а містило лише загальні фрази.
30 червня 2021 року питання, передбачене пунктом 29, не розглядалось і було перенесене для розгляду на 07.07.2021 року під пунктом 3. При цьому, до пункту 3 також не було додано проєкт постанови і відповідно її обґрунтування.
Натомість, 04.07.2021 року о 17:49 (неділя) було опубліковано повідомлення про проведення засідання 04.07.2021 о 21:00. Єдиним питанням порядку денного засідання 04.07.2021 року о 21:00 було: "Про врегулювання актуальних питань діяльності учасників ринку електричної енергії". До вказаного пункту було вперше додано проєкт оскаржуваної постанови і обґрунтування.  
У зв`язку з вищезазначеним, позивач вважає, що відповідачем було грубо порушено вимоги законодавства щодо порядку прийняття проєкту рішення з ознаками регуляторного акта, оскільки відповідачем не було опубліковано повідомлення про оприлюднення проєкту оскаржуваної постанови, а отже, регулятором було порушено право позивача на подання зауважень та пропозицій до проєкту регуляторного акта, який безпосередньо впливає на його права та обов`язки, а також, проєкт оскаржуваної постанови був опублікований без аналізу його регуляторного впливу на учасників ринку і, зокрема, на позивача.
Відповідно до пункту 1 постанови від 04.07.2021 року № 1081 "Про забезпечення достатнього рівня ліквідності на ринку електричної енергії та внесення змін до деяких постанов НКРЕКП" встановлено: "Установити обмеження щодо місячного обсягу продажу електричної енергії за двосторонніми договорами між виробниками та іншими учасниками ринку електричної енергії, що входять до складу одного вертикально інтегрованого суб`єкта господарювання або є афілійованими між собою, у розмірі 50 відсотків їх місячного обсягу продажу електричної енергії (крім договорів, укладених для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку електричної енергії)".
Однак, доводам позивача щодо порушення відповідачем процедури прийняття оскаржуваної постанови, зокрема, щодо опублікування проєкту оскаржуваної постанови з порушенням строків та без аналізу його регуляторного впливу на учасників ринку оцінка має бути надана саме під час розгляду справи по суті. 
Крім того, Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, вже приймалась постанова від 03.02.2021 року № 144 "Про встановлення обмеження щодо місячного обсягу продажу електричної енергії за двосторонніми договорами між виробниками та іншими учасниками ринку електричної енергії, що входять до складу одного вертикально інтегрованого суб`єкта господарювання або є афілійованими між собою", пунктом 1 якої передбачено аналогічні за змістом положення, а саме: "Установити обмеження щодо місячного обсягу продажу електричної енергії за двосторонніми договорами між виробниками та іншими учасниками ринку електричної енергії, що входять до складу одного вертикально інтегрованого суб`єкта господарювання або є афілійованими між собою, у розмірі 50 відсотків їх місячного обсягу продажу електричної енергії".
Водночас, рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 09.03.2021 року в адміністративній справі № 640/2823/21, залишеним в силі постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 17.06.2021 року, вказана постанова відповідача від 03.02.2021 року № 144 з ідентичним змістом скасована.
Приймаючи зазначені вище судові рішення, суди першої та апеляційної інстанцій звертали увагу на те, що оскаржувана постанова є нормативно-правовим актом, що може вплинути на конкуренцію, у зв`язку з чим, підлягає погодженню з Антимонопольним комітетом України, але зазначене не було враховано відповідачем при прийнятті постанови. Також, судами було встановлено порушення відповідачем процедури прийняття оскаржуваної постанови, що встановлена статтею 15 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг".
З огляду на вищевикладене, колегія суддів погоджується з позицією суду першої інстанції про те, що невжиття заходів забезпечення позову в цій справі шляхом зупинення дії постанови щодо Товариства з обмеженою відповідальністю "ДТЕК Східенерго" може призвести до порушення прав позивача, суттєво вплинути на його господарське становище, що істотно ускладнить або навіть унеможливить здійснення ефективного захисту та поновлення його прав і законних інтересів, в разі визнання їх судом порушеними та задоволення цього позову, оскільки, у випадку задоволення позову, позивач буде вимушений докласти значних зусиль для відшкодування матеріальної шкоди та збитків.
Отже, забезпечення позову у даній справі не зумовлює фактичного вирішення спору по суті, а спрямоване лише на збереження існуючої системи у якій позивач реалізує свої професійні права до набрання законної сили рішенням у даній справі.
Доводи апеляційної скарги висновків суду попередньої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.
Отже, слід погодитись з висновком суду попередньої інстанції про наявність підстав для часткового задоволення заяви.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст.  315, ч. 1 ст.  316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись статтями   312,   315,   316,   321,   322,   325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг залишити без задоволення.     
Ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 липня 2021 року залишити без змін.       
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

             Головуючий суддя                                                                               Собків Я.М.

             Суддя                                                                                                    Глущенко Я.Б.

             Суддя                                                                                                     Черпіцька Л.Т.

Повний текст постанови виготовлено - 04 жовтня 2021 року.