Ухвала
Іменем України
12 жовтня 2021 року
м. Київ
справа № 415/1698/12-к
провадження № 51-4999км20
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання             ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
засудженого                                               ОСОБА_6 ,
захисника                                                     ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),
розглянувши у судовому засіданні кримінальну справу за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_6 на вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 23 грудня 2019 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 06 липня 2020 року щодо нього.
За вказаним вироком місцевого суду
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого: 21 травня 1996 року Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ст. 94 КК України 1960 року до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років; 19 березня 2003 року Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ч. 1 ст. 121, ч. 4 ст. 296, ст. 304 КК України 2001 року, на підставі статей 70, 71 цього Кодексу до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років,
засуджено: за пунктами 4, 13 ч. 2 ст. 115 КК України — до покарання у виді довічного позбавлення волі; за ч. 1 ст. 185 КК України — до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. 
На підставі ч. 5 ст. 74, п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України ОСОБА_6 звільнено від призначеного покарання за ч. 1 ст. 185 цього Кодексу у виді позбавлення волі на  строк 3 роки у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінально відповідальності. 
Вирішено питання щодо зарахування строків попереднього ув`язнення у строк покарання, судових витрат та долю речових доказів у кримінальній справі. 
За вироком місцевого суду ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він, будучи раніше судимим за умисне вбивство, 30 листопада 2011 року близько 20:40, перебуваючи у помешканні ОСОБА_8 ( АДРЕСА_2 ), під час сварки на ґрунті особистих неприязних відносин та у ході бійки між ним та ОСОБА_8 , умисно з метою позбавлення життя останнього, діючи із особливою жорстокістю, почергово п`ятьма кухонними ножами (у зв`язку із деформацією лез) спричинив потерпілому 60 ударів у голову, шию, плечі, груди та у верхні кінцівки. У результаті чого ОСОБА_8 помер на місці події. 
Крім того, після вчинення вбивства ОСОБА_8 , цього ж дня близько 22:50 ОСОБА_6 перебуваючи у вищевказаній квартирі, таємно викрав майно потерпілого на суму 950 грн.
Дніпровський апеляційний суд ухвалою від 06 липня 2020 року задовольнив частково апеляційну скаргу прокурора, а апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_6 залишив без задоволення. Вирок місцевого суду від 23 грудня 2019 року щодо ОСОБА_6 змінив в частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року) апеляційний суд зарахував ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день за два дні позбавлення волі: з 01 грудня 2011 року по 05 квітня 2013 року включно; з 20 березня 2014  року по 06 липня 2020 року включно. З розрахунку день за день з 06 квітня 2013 року по 19 березня 2014 року включно.
У решті вирок залишив без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 просить скасувати оскаржувані судові рішення через істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону та неправильне застосування кримінального закону, а  кримінальну справу направити на новий судовий розгляд до суду першої інстанції. В обґрунтування заявлених вимог засуджений, по суті, вказує на однобічність та  неповноту судового слідства. Стверджує, що судами невірно застосовано кваліфікуючу ознаку, передбачену п. 4 ч. 2 ст. 115 КК України, а  саме вчинення умисного вбивства з особливою жорстокістю. Також зазначає, що місцевий суд до  початку судового розгляду не надав йому можливості ознайомитися з матеріали кримінальної справи та цим судом було порушено таємницю нарадчої кімнати. Наголошує на порушення його права на захист, через те, що до початку апеляційного розгляду у своєму клопотанні він виявляв бажання про його безпосередню участь в  апеляційному суді, однак цей розгляд, без його згоди, відбувся у режимі відеоконференції. При цьому такий розгляд відбувався без забезпечення належної якості зображення та звуку, у  зв`язку із чим його було позбавлено можливості доповнити свою апеляційну скаргу, надати заперечення щодо апеляційної скарги прокурора та безпосередньо отримати допомогу від свого захисника ОСОБА_7 . Крім того, вказує на те, що захисник також приймала участь під час розгляду цієї справи в суді апеляційної інстанції у режимі відеоконференції, що позбавило його можливості отримати від неї належну правову допомогу. Разом із цим у своєму доповненні до касаційної скарги просить врахувати Рішення Конституційного Суду України від 16 вересня 2021 року щодо визнання такими, що не відповідають Конституції України (є неконституційними) ч. 1 ст. 81, ч. 1 ст. 82 КК України.
Мотиви Суду
Колегія суддів, заслухавши пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінальної справи та доводи, наведені у касаційній скарзі, дійшла висновку, що провадження за  касаційною скаргою засудженого ОСОБА_6 на вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 23 грудня 2019 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 06 липня 2020 року щодо нього необхідно передати на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду з огляду на таке.
Відповідно до ч. 1 ст. 36 Закону України від 02 червня 2016 року № 1402-VIII «Про судоустрій і статус суддів» (далі – Закон № 1402-VIII) Верховний Суд забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом.
Реалізація цього завдання відбувається, зокрема, шляхом здійснення правосуддя, під час якого Верховний Суд у своїх рішеннях висловлює правову позицію щодо правозастосування, орієнтуючи у такій спосіб судову практику на однакове застосування норм права.
Згідно з ч. 6 ст. 13 Закону № 1402-VIII висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
Частиною 2 ст. 434-1 КПК України 2012 року передбачено, що суд, який розглядає кримінальне провадження в касаційному порядку у складі колегії суддів або палати, передає таке кримінальне провадження на  розгляд об`єднаної палати, якщо ця колегія або палата вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів з іншої палати або у складі іншої палати чи іншої об`єднаної палати.
Відповідно до ч. 1 ст. 20 КПК України 2012 року підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.
Частина 2 статті 358 КПК України 1960 року визначає, що засуджений чи  виправданий, їх законні представники підлягають обов`язковому виклику в   апеляційний суд, якщо в апеляції ставиться питання про погіршення їх  становища  або  суд  визнає необхідним провести судове слідство. У цих випадках викликаються і їх захисники,  якщо їх участь у справі відповідно до вимог статті  45 цього  Кодексу є обов`язковою. Засуджений, що утримується під вартою, підлягає обов`язковому виклику в апеляційний суд також у випадках, коли про це надійшло його клопотання.
З урахуванням  ч. 1 ст. 336 КПК України 2012 року судове провадження може здійснюватися у режимі відеоконференції під час трансляції з іншого приміщення, у тому числі яке знаходиться поза межами приміщення суду (дистанційне судове провадження), у разі: неможливості безпосередньої участі учасника кримінального провадження в   судовому провадженні за станом здоров`я або з інших поважних причин; необхідності забезпечення безпеки осіб; проведення допиту малолітнього або неповнолітнього свідка, потерпілого; необхідності вжиття таких заходів для забезпечення оперативності судового провадження; наявності інших підстав, визначених судом достатніми. 
Частиною 2 вищевказаної статті, передбачено, що суд ухвалює рішення про здійснення дистанційного судового провадження за власною ініціативою або за клопотанням сторони чи інших учасників кримінального провадження. У разі якщо сторона кримінального провадження чи потерпілий заперечує проти здійснення дистанційного судового провадження, суд може ухвалити рішення про його здійснення лише вмотивованою ухвалою, обґрунтувавши в ній прийняте рішення. Суд не має права прийняти рішення про здійснення дистанційного судового провадження, в якому поза межами приміщення суду перебуває обвинувачений, якщо він проти цього заперечує.
Під час судового розгляду кримінальної справи за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_6 було встановлено, що у Верховному Суді існує правова позиція щодо застосування норми кримінального процесуального закону, яка регулює порядок проведення відеоконференції за участю засудженого (статті 336 КПК України 2012 року).
Так, відповідно до постанови колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду від 29 липня 2021 року провадження № 51-1524км21 (справа № 320/2582/19), касаційну скаргу засудженого ОСОБА_9 було залишено без задоволення, а  ухвалу Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 04 травня 2020 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 28 вересня 2020 року щодо нього без змін.
Одним із доводів касаційної скарги засудженого ОСОБА_9 було те, що місцевий суд проігнорував його клопотання про безпосередню участь у судовому засіданні та провів судовий розгляд у режимі відеоконференції без його згоди, у зв`язку із чим засуджений просив скасувати судові рішення постановлені щодо нього.
Колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду перевіряючи матеріали провадження щодо ОСОБА_9 було встановлено те, що останній направив до суду клопотання про забезпечення його особистої участі в судовому засіданні місцевого суду, яке було призначено на 25 вересня 2019 року.
Ухвалою Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 12 липня 2019 року зазначене клопотання було задоволено та постановлено етапувати ОСОБА_9 з ДУ «Вінницька установа виконання покарань (№10)», де засуджений на той час відбував покарання, до ДУ «Запорізький слідчий ізолятор», а потім до ІТТ №3 ГУНП в Запорізькій області для подальшої його доставки в судове засідання суду першої інстанції.
Однак у судове засідання 25 вересня 2019 року засудженого доставлено не було. Цього ж дня місцевим судом було повторно постановлено етапувати ОСОБА_9 та  доставити його в наступне судове засідання. Проте засудженого було етаповано лише до ДУ «Запорізький слідчий ізолятор».
При цьому 10 жовтня 2019 року на адресу суду першої інстанції надійшов лист від начальника ІТТ № 3 ГУНП в Запорізькій області про неможливість етапування засудженого ОСОБА_9 з ДУ «Запорізький слідчий ізолятор» до ІТТ №3 ГУНП в Запорізькій області у зв`язку з тим, що в ізоляторі тимчасового тримання відсутні умови для утримування осіб, засуджених до довічного позбавлення волі.
Надалі місцевий суд з метою забезпечення права засудженого на захист та доступ до правосуддя, керуючись положеннями ч. 2 ст. 336 КПК України, постановив ухвалу про проведення судового засідання за участю засудженого ОСОБА_9 в режимі відеоконференції з ДУ «Запорізький слідчий ізолятор».
З`ясувавши вищенаведене, колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду, дійшла до висновку, що в даному конкретному випадку право засудженого ОСОБА_9 на участь у судовому засіданні порушено не  було, оскільки участь особи в судовому засіданні в режимі відеоконференції є фактичною участю в   судовому розгляді, проте в іншому форматі, а тому доводи засудженого в цій частині визнала необґрунтованими.   
Втім, виходячи з системного аналізу кримінального процесуального закону, колегія суддів вважає, що за наявності клопотання обвинуваченого про безпосередню участь в судовому засіданні, здійснення дистанційного судового провадження без його згоди, а також без вмотивованого рішення, у разі якщо сторона кримінального провадження чи потерпілий заперечує проти такого провадження, є істотним порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки порушує право особи на участь у судовому засіданні.
Отже, зважаючи на те, що у кримінальній справі щодо ОСОБА_6 , останній виявляв бажання про його безпосередню участь в апеляційному розгляді відповідних скарг на вирок щодо нього, однак цей розгляд, відбувся за його участю у режимі відеоконференції без його згоди та без вмотивованого рішення на проведення дистанційного провадження то рішення апеляційного суду постановлено з істотним порушення вимог кримінально-процесуального закону.
За таких обставин, колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду вважає за необхідне відступити від висновку, викладеному у постанові Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного суду від 29 липня 2021 року провадження № 51-1524км21 (справа № 320/2582/19), оскільки  дійшла до  протилежної правової позиції щодо застосування норми права у подібних правовідносинах.
Таким чином, з метою забезпечення єдності судової практики, кримінальна справа щодо ОСОБА_6 підлягає передачі на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду на підставі ч. 2 ст. 434-1 КПК України.
Керуючись статтями 394—396 КПК 1960 року, статтями 434, 434-1, 432-2, 441 КПК України 2012 року, п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України (в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII), Верховний Суд 
постановив:
Передати кримінальну справу за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_6 на вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 23 грудня 2019 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 06 липня 2020 року щодо нього на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду.
Ухвала Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає. 
Судді:

ОСОБА_1                                          ОСОБА_2                                          ОСОБА_3