Дата документу 19.10.2021 Справа № 310/6076/18

П О С Т А Н О В А
 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

 
19 жовтня 2021 року
м. Запоріжжя

Єдиний унікальний № 310/6076/18
Провадження № 22-ц/807/3068/21

Запорізький апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого – Кримської О.М. (суддя-доповідач),
суддів: Дашковської А.В., Кочеткової І.В.,
за участю секретаря судового засідання Волчанової І.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відео конференції цивільну справу за апеляційною скаргою Приватного акціонерного товариства «Бердянські жниварки» в особі представника – адвоката Озюменка Романа Юрійовича на рішення Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 28 травня 2021 року у складі судді Полянчука Б.І. в справі за позовом ОСОБА_1 до приватного акціонерного товариства «Бердянські жниварки» про визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-
В С Т А Н О В И В :

У липні 2018 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ПрАТ «Бердянські жниварки» про визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
В обґрунтування позовних вимог зазначив, що він з 21 травня 2015 року працював у відповідача на посаді слюсаря механоскладальних робіт 4 розряду механозбирального виробництва. 
27 лютого 2016 року на підставі наказу командира 1121 №13-РС він був призваний у Збройні Сили України на військову службу за контрактом на посаду курсанта навчального взводу навчальної батареї навчального дивізіону. Контракт строком на три роки було укладено 27.02.2016. 
З моменту призову та до 27.04.2016 він знаходився у військовій частині польова пошта НОМЕР_1 . З 28.04.2016 він перебував на військовій службі у військовій частині НОМЕР_2 і з 13.05.2018 по час звернення з позовом до суду брав участь у здійсненні заходів з забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримуванні збройної агресії Російської Федерації в Донецькій та Луганській областях, забезпечення їх здійснення, перебуваючи безпосередньо в районах та в період здійснення зазначених заходів в с. Калинове Донецької області. 
02 липня 2018 року з довідки ОК-5 Бердянського об`єднаного управління пенсійного фонду України йому стало відомо, що з березня 2016 року його було звільнено з займаної посади з ПАТ «Бердянські жниварки» на підставі п.3 ст.36 КЗпП України, в зв`язку з призом на військову службу. 
23 липня 2018 року він направив відповідачу заяву, в якій просив надати копію наказу про звільнення, довідку про заробітну плату за останні 6 місяців, а також трудову книжку, але відповіді до теперішнього часу не отримав. Він був прийнятий на військову службу за контрактом в особливий період і на нього розповсюджуються гарантії, встановлені ч.3 ст.119 КЗпП України, а саме на час військової служби за ним зберігаються місце роботи, посада та середній заробіток, але відповідач у березні 2016 року звільнив його з роботи на підставі п.3 ст.36 КЗпП України. 
Крім того, його було звільнено з порушенням наказу «Про затвердження Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників» від 29.07.1993 №58, оскільки його належним чином не повідомили про звільнення, не направили повідомлення про отримання трудової книжки та не надали можливості отримати наказ про звільнення. Просив поновити йому строк для звернення до суду з позовом, визнати незаконним та скасувати наказ про його звільнення з ПАТ «Бердянські жниварки», поновити його на роботі в ПрАТ «Бердянські жниварки» на посаді слюсаря механоскладальних робіт 4 розряду механозбирального виробництва та стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з для звільнення до дня поновлення на роботі.

Рішенням Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 28 травня 2021 року позов задоволено.
Поновлено ОСОБА_1 строк звернення до суду з позовною заявою до приватного акціонерного товариства «Бердянські жниварки» про визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Визнано незаконним та скасовано наказ №168-к від 25 березня 2016 року Публічного акціонерного товариства «Бердянські жниварки» про звільнення ОСОБА_1 з посади слюсаря механоскладальних робіт 4 розряду механоскладального виробництва з 25 березня 2016 року, в зв`язку з призовом на військову службу в армію України.
Поновлено ОСОБА_1 на роботі в приватному акціонерному товаристві «Бердянські жниварки» на посаді слюсаря механоскладальних робіт 4 розряду механоскладального виробництва з 25 березня 2016 року.
Стягнуто з приватного акціонерного товариства «Бердянські жниварки» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 88 570 грн. 50 коп.
Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі та стягнення середнього заробітку за один місяць – допущено до негайного виконання.
Стягнуто з приватного акціонерного товариства «Бердянські жниварки» в дохід держави судовий збір у розмірі 2295 грн. 30 коп.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду ПрАТ «Бердянські жниварки» подало апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм процесуального права, а також те, що судом неправильно встановлено обставини, які мають значення для справи, просив рішення суду скасувати, ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову.

Узагальненими доводами апеляційної скарги є те, що, на думку відповідача, судом першої інстанції безпідставно поновлено позивачу ОСОБА_1 строк на звернення до суду із вказаним позовом. Оскільки позивач ознайомився із наказом про його звільнення 03.06.2016, а звернувся до суду з позовом лише 31.07.2018, вказане є підставою для відмови в задоволенні позовних вимог з підстав пропуску строку для звернення до суду (ст. 233 КЗпП України).
Суд першої інстанції не звернув уваги на покази свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_3 які в судовому засіданні показали, що саме в їх присутності ОСОБА_1 03.06.2016 отримав спірний наказ про звільнення, розписався про його отримання та поставив свій підпис та дату в журналі «Звільнені з підприємства» та в журналі «Обліку трудових книжок працівників ВАТ «Бердянські жниварки». При цьому в жодному журналі експерт не досліджував проставлену дату «03.06.2016», тож остання залишилась не спростованою. 
Заінтересованість вказаних свідків у результаті розгляду справи жодними доказами не підтверджена, тому їх покази безпідставно не взяті до уваги про ухваленні рішення.
Також представник відповідача зазначав, що покази свідків зі сторони позивача є суперечливими в частині строків перебування на бойовому чергуванні, кожні 2 або 4 години та порядку доповіді про положення справ на посту, а саме особи, що робила таку доповідь. Відсутність зафіксованих фактів залишення бійцями місця служби не спростовують факт появи ОСОБА_1 03.06.2016 у ПАТ «Бердянські жниварки» та самовільного ним залишення місця служби з метою отримання наказу про звільнення та трудової книжки.

Від представника позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу. За змістом відзиву, представник заперечував проти задоволення апеляційної скарги з підстав її необґрунтованості. 

Як зазначено у відзиві, відповідач незаконно звільнив позивача на підставі п. 3 ст. 36 КЗпП України у зв`язку з призовом на військову службу, оскільки на позивача, що був прийнятий на військову службу за контрактом в особливий період і на нього розповсюджувались гарантії, встановлені ч. 3 ст. 119 КЗпП України. 
Оскільки в оригіналі наказу про звільнення відсутня дата вчинення напису про ознайомлення з ним ОСОБА_1 , суд дійшов вірного висновку щодо не можливості на підставі цього доказу прийти до однозначного висновку про своєчасне звернення позивача до суду або про пропуск строку звернення до суду за вирішенням трудового спору. 
Оскільки висновок судового експерта № 4-51 від 12.06.2019 містить припущення про те, що позивач в журналі «Звільнені з підприємства» та в журналі «Обліку трудових книжок працівників ВАТ «Бердянські жниварки» проставив власний підпис, то вірним є висновок суду про те що зазначені підписи не можуть підтверджувати знаходження ОСОБА_1 03.06.2016 в ПрАТ «Бердянські жниварки» та отримання ним трудової книжки. 
На думку позивача свідки ОСОБА_2 та ОСОБА_3 як такі, що перебувають у трудових відносинах із ПрАТ «Бердянські жниварки» є заінтересованими особами.
Позивач ОСОБА_1 фізично не міг залишити місце несення служби 03.06.2016, що підтверджується показами свідків та правильно встановлено судом. 

У відповідності до ст. 367 ЦПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Відповідно до ст. 375 ЦПК України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Заслухавши у засіданні апеляційного суду суддю - доповідача, пояснення учасників справи, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції та обставини справи в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

З матеріалів справи вбачається, що з 21 травня 2015 року позивач ОСОБА_4 був прийнятий на роботу у ПАТ «Бердянські жниварки» на посаду слюсаря механоскладальних робіт 4 розряду механозбирального виробництва на підставі наказу №144К від 21.05.2015.

27.02.2016 ОСОБА_1 уклав контракт строком на три роки на проходження військової служби у Збройних Силах України (т. 1 а.с.11-12).

Згідно наказу №49 від 27.02.2016 командира військової частини польова пошта НОМЕР_3 ОСОБА_1 з 27 лютого 2016 року зараховано до списків особового складу частини польова пошта НОМЕР_3 (т.1 а.с.8,189).

Наказом №102 від 27.04.2016 ОСОБА_1 вибув до нового місця служби - військова частина польова пошта НОМЕР_1 (а.с.13,188).

Відповідно до наказу №118 від 28.04.2016 ОСОБА_1 з 28.04.2016 зараховано до списків особового складу військової частити польова пошта НОМЕР_1 на всі види забезпечення і вважати, що з 28 квітня 2016 року ОСОБА_1 справи та посаду прийняв і приступив до виконання службових обов`язків (т.1 а.с.58-59).

Наказом №132 від 11.05.2016 військовослужбовця військової частини польова пошта НОМЕР_1 ОСОБА_1 вважати таким, що прибув до складу сил та засобів, які залучаються та беруть безпосередню участь в Антитерористичній операції на території Донецької та Луганської областей в оперативно-тактичному угрупуванні «Маріуполь», забезпеченні її проведення, з метою виконання службових (бойових) завдань (т.1 а.с.62-63).
Із довідки, виданої військовою частиною № НОМЕР_2 від 18 червня 2018 року видно, що ОСОБА_1 дійсно перебуває на військовій службі з 28.04.2016 у військовій частині НОМЕР_2 (т.1 а.с.14).

Довідка, видана військовою частиною № НОМЕР_2 від 03.07.2018 №654 підтверджує участь ОСОБА_1 з 13.05.2018 в здійсненні заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації в Донецькій та Луганській областях, забезпеченні їх здійснення, перебуваючи безпосередньо в районах та в період здійснення зазначених заходів с. Калинове Донецької області (т.1 а.с.15).

Відповідно до витягу з наказу №300 від 27.10.2016 військовослужбовець військової частини - польова пошта НОМЕР_1 ОСОБА_1 вибув зі складу сил та засобів, які залучаються та беруть безпосередню участь в Антитерористичній операції на території Донецької та Луганської областей в оперативно-тактичному угрупуванні «Маріуполь» забезпеченні її проведення, з метою виконання службових (бойових) завдань (т.1 а.с.60-61).
Відповідно до наказу №168-к від 25 березня 2016 року, виданого ПАТ «Бердянські жниварки» ОСОБА_1 , слюсаря механоскладальних робіт 4 розряду механоскладального виробництва звільнено з 25 березня 2016 року, в зв`язку з призивом на військову службу в армію України, п.3 ст.36 КЗпП України. Підставою для звільнення є припис ОМВК м. Бердянськ (т.1 а.с.37).

Вирішуючи спір та задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_1 , суд першої інстанції дійшов висновку, що позивача було неправомірно звільнено з роботи наказом від 25 березня 2016 року № 168-к, у зв`язку з призовом на військову службу на підставі п. 3 ч. 1 ст. 36 КЗпП України, оскільки останній мав право користуватись гарантіями, передбаченими ч.ч. 3,4 ст. 119 КЗпП України. Також суд прийшов до висновку що ОСОБА_1 пропустив місячний строк на звернення до суду передбачений ст.233 КЗпП України з поважних підстав, а тому останній підлягає поновленню. 

Колегія суддів апеляційної суду погоджується з такими висновками суду першої інстанції виходячи з наступного. 

Як було передбачено положеннями ч. 1-3 ст. 119 КЗпП України в редакції, що була чинна на час виникнення спірних правовідносин, на час виконання державних або громадських обов`язків, якщо за чинним законодавством України ці обов`язки можуть здійснюватись у робочий час, працівникам гарантується збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку.

Працівникам, які залучаються до виконання обов`язків, передбачених законами України "Про військовий обов`язок і військову службу" і "Про альтернативну (невійськову) службу", "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію", надаються гарантії та пільги відповідно до цих законів.

За працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до дня фактичної демобілізації, зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, в яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей".

Положеннями ч. 2 ст. 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу в редакції від 03 березня 2016 року, що була чинна на час звільнення позивача, громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частинами третьою та четвертою статті 119 Кодексу законів про працю України, а також частиною першою статті 51, частиною п`ятою статті 53, частиною третьою статті 57, частиною п`ятою статті 61 Закону України "Про освіту".

Відповідно до статті 1 Закону «Про оборону України» особливий період, це період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Згідно зі статтею 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» особливий період це період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконання стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

У листі Міністерства оборони України від 20 жовтня 2016 року № 316/1/906 «Щодо дії особливого періоду» та у постанові Вищого адміністративного суду України від 16 лютого 2015 року у справі № 800/582/14, виходячи із системного аналізу норм Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», зазначено, що закінчення періоду мобілізації не є підставою для припинення особливого періоду.

Також на час укладення позивачем контракту, існувало чинне рішення Ради Національної безпеки та оборони України «Про невідкладні заходи щодо забезпечення національної безпеки, суверенітету та територіальної цілісності України», введене в дію Указом Президента України від 02 березня 2014 року № 189/2014, яким констатовано виникнення кризової ситуації, яка загрожує національній безпеці України та вимагає необхідності вжиття заходів щодо захисту прав та інтересів громадян України, суверенітету, територіальної цілісності та недоторканості державних кордонів України, недопущення втручання в її внутрішні справи.

Відповідно до примітки до статті 4 Закону України «Про Раду Національної безпеки та оборони України» кризовою ситуацією вважається крайнє загострення протиріч, гостра дестабілізація становища в будь-якій сфері діяльності, регіоні, країні.

Стаття 23 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» визначає, що для громадян, які приймаються на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення правового режиму воєнного стану та призначаються на посади, строк військової служби в календарному обчисленні встановлюється до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію.

Верховним Судом у постанові від 26 вересня 2018 року у справі № 813/1919/16, наведено висновки, що однією з умов завершення особливого періоду слід вважати припинення воєнного конфлікту, який зумовив його настання.

Системний аналіз наведених правових норм, а також загальновідомих обставин іноземної агресії щодо України дає підстави стверджувати, що особливий період в Україні триває.

Отже, враховуючи наведені вище обставини, судова колегія вважає правильним висновок суду першої інстанції про порушення роботодавцем процедури звільнення ОСОБА_1 , оскільки, при звільненні позивача 25 березня 2016 року, який уклав контракт під час дії кризової ситуації, що загрожує національній безпеці України, тому на час дії контракту з 27 лютого 2016 року, ОСОБА_1 як військовослужбовець, користувався гарантіями, передбаченими ст. 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та ч. ч. 3, 4 ст. 119 КЗпП України, у зв`язку з чим були відсутні підстави для його звільнення за п. 3 ч. 1 ст. 36 КЗпП України.

Відповідно до ч. 1 ст. 233 КЗпП України працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення - в місячний строк з дня вручення копії наказу (розпорядження) про звільнення.
Цей строк застосовується судом незалежно від наявності заяви відповідача про застосування такого строку.
Відповідно до ст. 234 КЗпП України у разі пропуску з поважних причин строків, установлених статтею 233 цього Кодексу, районний, районний у місті, міський чи міськрайонний суд може поновити ці строки.
Строки, встановлені статтею 233 КЗпП України, можуть бути поновлені лише за наявності поважних причин. При цьому поважність причин означає, що працівник не ставився зневажливо до питання про захист своїх прав, але його зверненню за захистом перешкоджали такі причини, які можна вважати поважними.

Відповідно до ч. 1,2 ст. 47 КЗпП України в редакції від 24.02.2016 чинній станом на час звільнення позивача, власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу.

У разі звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу він зобов`язаний також у день звільнення видати йому копію наказу про звільнення з роботи. В інших випадках звільнення копія наказу видається на вимогу працівника.

 Згідно з пунктами абз. 5 п. 4.1, п. 4.2 «Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників» Міністерства праці України, Міністерства юстиції та Міністерства соціального захисту населення України від 29.07.1993 р. № 58, в редакції від 04.11.2014, власник або уповноважений ним орган зобов`язаний видати працівнику його трудову книжку в день звільнення з внесеним до неї записом про звільнення.
Якщо працівник відсутній на роботі в день звільнення, то власник або уповноважений ним орган в цей день надсилає йому поштове повідомлення із вказівкою про необхідність отримання трудової книжки.
Пересилання трудової книжки поштою з доставкою на зазначену адресу допускається тільки за письмовою згодою працівника.

Згідно з пунктами 3, 4 постанови Кабінету Міністрів України «Про трудові книжки працівників» від 27.04.1993 № 301 (в редакції від 17.01.2014), трудові книжки зберігаються на підприємствах, в установах і організаціях, а при звільненні працівника трудова книжка видається йому під розписку в журналі обліку.
Відповідальність за організацію ведення обліку, зберігання і видачу трудових книжок покладається на керівника підприємства, установи, організації.

З наведеного вбачається, що при звільненні ОСОБА_1 25.03.2016 згідно наказу № 168-к на підставі п. 3 ч. 1 ст. 36 КЗпП України відповідач ПАТ «Бердянські жниварки» в день звільнення було зобов`язане видати позивачу під розписку в журналі обліку, його трудову книжку. При цьому обов`язкова видача копії наказу про звільнення № 168-к законом не вимагалась. 

В обґрунтування клопотання про поновлення строку на звернення до суду з позовом, позивач посилався на ті обставини, що відповідач не повідомив його належним чином про звільнення, не направляв поштові повідомлення про отримання трудової книжки та не надав можливості отримати наказ про звільнення. 

На спростування доводів ОСОБА_1 , відповідачем було надано оскаржуваний наказ №168-к від 25 березня 2016 року, який містить запис про ознайомлення з ним ОСОБА_1 та підпис, без зазначення дати проставляння такого напису (т.1 а.с.37).

Також до матеріалів справи представником відповідача було надано «Журнал обліку трудових книжок працівників ВАТ «Бердянські жниварки» в якому за № 1799 зазначено про прийняття на роботу 21.05.2015 ОСОБА_1 . 
На 31 рядку ст. 53 вказаного журналу зазначено наступні відомості: № трудової крижки - «АН № 187266», посада власника т/к - «слюсар механік складальних робіт», номер та дата наказу на підставі якого проставлено запис – «пр. № 144к від 21.05.2015», також наявний підпис особи відповідальної за трудові книжки, у графі дата і підстава видачі трудової книжки зазначено «пр. № 168 к від 25.03.2016», у графі «розписка про отримання т/к» наявний підпис особи без зазначення дати такого підпису та даних підписанта.
В долученому представником ПрАТ «Бердянські жниварки» до матеріалів справи Журналі «Звільнені з підприємства» у відповідному рядку наявна інформація про дату звільнення «25.03.2016», статтю КЗпП України п. 3 ст. 36 (з приміткою «Армія»), зазначено домашню адресу – АДРЕСА_1 , у графі номер наказу про звільнення зазначено «пр. № 168 к від 25.03.2016», у графі дата і підпис про отримання трудової книжки наявний підпис без зазначення даних підписанта та проставлено дату 03.06.16. (т.1 а.с.39-41,42-44).

Позивач ОСОБА_1 заперечував факт вчинення ним підписів у Журналі «Звільнені з підприємства» та у «Журналі обліку трудових книжок», з підстав того, що станом на 03.06.2016 фактично проходив військову службу у військовій частині Польова пошта НОМЕР_1 і не міг прибути у ПрАТ «Бердянські жниварки».

Ухвалою суду першої інстанції від 19.02.2019 було задоволено клопотання ОСОБА_1 про проведення судової експертизи виконання якої доручено експерту Запорізького НДЕКЦ МВС України. 

За результатами експертизи експерт прийшов до наступних висновків: «Рукописний текст «С приказом ознакомлен ОСОБА_1 » в оригіналі наказу про звільнення № 168-к від 23.03.2016 року (додаток №1 до матеріалів цивільної справи) виконаний ОСОБА_1 .
Підпис в наказі про звільнення № 168-к від 25.03.2016 після напису «С приказом ознакомлен ОСОБА_1 » виконаний, ймовірно, ОСОБА_1 .
Підпис в журналі «Уволенные с предприятия» (додаток № 9 до матеріалів цивільної справи), а саме на сторінках де міститься інформація про звільнених за березень місяць 2016 року, що позначені записом «Март м-ц 2016год». в рядку порядкового номеру № 16 після напису «Пр № 168 к от 25.03.2016» в колонці з написом «Дата и роспись о получении трудовой книжки», виконаний, ймовірно, ОСОБА_1 .
Підпис в «Журнале учета трудовых книжек работников ОАО «Бердянские жатки» (додаток № 10 до матеріалів цивільної справи) на аркуші № 53 в рядку порядкового номеру № НОМЕР_4 після напису «Пр №168к от 25.03.2016» в колонці «Расписка в получении т/к», виконаний, ймовірно, ОСОБА_1 .» (висновок експерта від 12.06.2019 за № 4-51, т. 1 а.с. 184).

Згідно з ч. 1,2 ст. 73 ЦПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.
Відповідно до ст. 79 ЦПК України достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.
При цьому у відповідності до ч. 2 ст. 78 ЦПК України обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

В даному випадку дата вручення позивачу ОСОБА_1 копії наказу (розпорядження) про його звільнення та дата отримання ним трудової книжки може бути підтверджена розпискою працівника вчиненою ним особисто у відповідному журналі чи на самому наказі, а факт вчинення такої розписки чи підпису може бути спростований висновком експерта. 

Як передбачено ч. 1,2 ст. 102 ЦПК України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством.
Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Предметом висновку експерта не можуть бути питання права.

Відповідно до ст. 110 ЦПК України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 89 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

Як передбачено положеннями ст. 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

При цьому, відповідно до положень п. 6 ст. 81 ЦПК України, доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Оцінюючи дані, що містяться на оскаржуваному наказі № 168-к від 25.03.2016, в Журналі «Звільнені з підприємства» та у «Журналі обліку трудових книжок» суд першої інстанції дотримався вищенаведених норм, повно та об`єктивно дослідив наявні у справі докази в сукупності із експертним висновком, належним чином обґрунтував відхилення та врахування кожного доказу, прийшов до обгрунтованих висновків про задоволення позову, з якими погоджується колегія суддів. 

Оскільки запис в оригіналі наказу про звільнення, що відповідно до висновку експерта був вчинений ОСОБА_1 , не містить дати його вчинення, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про неможливість на його підставі встановити дату ознайомлення з таким наказом і відповідно - факт своєчасного звернення позивача до суду або про пропуск строку звернення до суду за вирішенням трудового спору. 

З витягу з наказу командира військової частини польова пошта НОМЕР_3 №102 від 27.04.2016 вбачається, що солдата військової служби за контрактом ОСОБА_1 наказано вважати таким, що вибув до нового місця служби – військової частини ПП НОМЕР_1 .
При цьому з 27.02.2016 солдата ОСОБА_1 зараховано до списків особового складу військової частини ПП НОМЕР_3 та поставлено на всі види забезпечення (наказ командира ВЧ ПП НОМЕР_3 від 27.02.2016 № 49. (т. 1 а.с. 209,210).

На виконання ухвали суду, командиром військової частини НОМЕР_2 (до перейменування ВЧ ПП НОМЕР_1 ) підполковником ОСОБА_5 за вих. № 2267 надано інформацію про те, що військову частину солдат ОСОБА_1 у період з 28 квітня 2016 року по 30 червня 2016 року, в тому числі 03.06.2016 - самовільно не залишав. 

У період з 28 квітня 2016 року по 30 червня 2016 року, в тому числі 03.06.2016 відповідно до наказу командира військової частини або іншої особи, яка уповноважена приймати відповідні накази, ОСОБА_1 місце служби - військову частину не залишав, на лікуванні до медичної установи, військового госпіталю - не направлявся, у відрядженні в даний період не перебував, вихідні дні – не отримував (т. 1 а.с. 202).

Із повідомлення ТВО командира військової частини НОМЕР_2 підполковника ОСОБА_6 направленого за вих. № 2233 від 29.11.2019 встановлено, що солдату ОСОБА_1 у період з 28.04.2016 року по 30 червня 2016 року щорічна основна відпустка не надавалась і військову частину у вказаний період ОСОБА_1 самовільно не залишав.
Ні за яких умов військовослужбовець не мав право покинути місце проходження служби відповідно до нормативних документів, які регулювали порядок проходження служби у військовій частині польова пошта НОМЕР_1 у період з 28.04.2016 до 30.06.2016.

За змістом листа за вих. № 3933 від 27.11.2019 складеного за підписом Командира ВЧ НОМЕР_5 полковника ОСОБА_7 , жодні дані про залишення ОСОБА_1 військової частини та про право на таке залишення – відсутні (т. 1 а.с. 202).

Зміст вказаних письмових доказів також узгоджується із показами свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , що були допитані в судовому засіданні та з яких було встановлено, що ОСОБА_1 з 28.04.2016 по 27.10.2016 проходив службу у військовій частині польова пошта НОМЕР_1 і місце служби не покидав. Обставинами несення служби солдатом ОСОБА_1 , які повідомили суду свідки підтверджено, що позивач не мав об`єктивної можливості покинути місце служби зокрема 03.06.2016.

Таким чином, ураховуючи, що висновок експерта від 12.06.2019 за № 4-51 достовірно не підтверджує належність підписів вчинених у Журналі «Звільнені з підприємства» та у «Журналі обліку трудових книжок» ОСОБА_1 , а матеріалами справи та показами свідків, що узгоджуються між собою беззаперечно підтверджено факт перебування ОСОБА_1 03.06.2016 за місцем несення служби та об`єктивної неможливості прибуття до ПрАТ «Бердянські жниварки», суд першої інстанції обґрунтовано не прийняв в якості доказу відомості із наданих відповідачем журналів.

Враховуючи, що покази свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_3 які на час їх допиту в судовому засіданні продовжували перебувати із відповідачем ПрАТ «Бердянські жниварки» у трудових відносинах, об`єктивно суперечать сукупності доказів зібраних у справі, щодо обставин справи суд першої інстанції правомірно не врахував при ухваленні рішення їх покази. 

Щодо посилання в апеляційній скарзі на не дослідження та не спростування експертом дати «03.06.2016» проставленої у журналі «Звільнені з підприємства», слід зазначити наступне. 

       Як передбачено ч. 4,5 ст. 103 ЦПК України питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом. Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов`язаний мотивувати таке відхилення або зміну. 

Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій ( ч. 4 ст. 12 ЦПК України).

Ураховуючи, що проведена експертиза була призначена судом ухвалою від 19.02.2019 і відповідно до протоколу від 19.02.2019 у вказаному судовому засіданні приймав участь представник відповідача ОСОБА_10 , останній не був позбавлений можливості запропонувати суду свої питання, зокрема щодо дослідження дати «03.06.16» проставленої в журналі, проте не заявляв відповідних клопотань

Також колегія суддів приходить до висновку, що оскільки за результатами експертизи від 12.06.2019 за № 4-51 беззаперечно не підтверджено належність позивачу ОСОБА_1 підпису, який міститься біля дати «03.06.16» у журналі «Звільнені з підприємства» така дата сама по собі не має доказового значення. 

Припущення представника відповідача, щодо можливого самовільного залишення місця служби солдатом ОСОБА_1 з метою прибуття до ПрАТ «Бердянські жниварки» та отримання трудової крижки, спростовуються сукупністю доказів наявних у справі, а також відсутністю належних та допустимих доказів щодо притягнення позивач до відповідальності за самовільне залишення військової частини тощо.

Щодо пропущення ОСОБА_1 строку на звернення до суду та необхідності його поновлення колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне. 

У постанові Верховного Суду України від 06 квітня 2016 року у справі № 6-409цс16 зроблено висновок, що «встановлені статтями 228, 223 КЗпП строки звернення до суду застосовуються незалежно від заяви сторін. У кожному випадку суд зобов`язаний перевірити і обговорити причини пропуску цих строків, а також навести у рішенні мотиви, чому він поновлює або вважає неможливим поновити порушений строк».

Крім того, Верховний Суду у постанові від 13 січня 2021 року у справі № 242/3602/19 (провадження № 61-4644св20) дійшов висновку, що місячний строк для звернення до суду за вирішенням спору про поновлення на роботі обчислюється не інакше як з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки. Початком перебігу місячного строку для звернення особи до суду з позовом про поновлення на роботі слід вважати день вручення наказу про звільнення або день видачі належно оформленої трудової книжки.
Строки звернення працівника до суду за вирішенням трудового спору є складовою механізму реалізації права на судовий захист та однією із основних гарантій забезпечення прав і свобод учасників трудових правовідносин.
Отже, для встановлення початку перебігу строку у справах про звільнення визначальними є такі юридично значимі обставини, як вручення копії наказу про звільнення або день видачі трудової книжки. Тобто для такої категорії трудових спорів встановлено спеціальне правило обрахунку початку строку виникнення права на звернення до суду.

Враховуючи, що суд першої інстанції правомірно відхилив доводи відповідача щодо вручення ОСОБА_1 копії трудової книжки та наказу про звільнення саме 03.06.2016, а з матеріалів справи не встановлено іншої дати початку обрахунку строку виникнення права позивача на звернення до суду, колегія суддів приходить до висновку, що ОСОБА_1 було пропущено строк для звернення до суду із позовом про його поновлення на роботі з поважних причин, про що мотивовано вказано судом першої інстанції. 

Рішення суду першої інстанції не оскаржується відповідачем в частині правильності проведених судом розрахунків середнього заробітку, тому розрахунки судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Ураховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга та зміст оскаржуваного рішення не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи були допущені порушення норм матеріального чи процесуального права, які відповідно до ст. 376 ЦПК України могли б бути підставами для його скасування, тому апеляційну скаргу у відповідності до ст. 375 ЦПК України необхідно залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст.ст. 374, 375, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства «Бердянські жниварки» залишити без задоволення.
Рішення Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 28 травня 2021 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, проте може бути оскаржена протягом тридцяти днів шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.
Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Повний текст постанови складено 23 жовтня 2021 року.

Головуючий О.М. Кримська

Судді: А.В. Дашковська

І.В. Кочеткова