ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/4118/20                                                      Головуючий у І інстанції - Літвінова А.В.
                                                                                Суддя-доповідач - Губська Л.В. 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
  10 листопада 2021 року                                                                                   м. Київ
          Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
          Головуючого судді:                                                            Губської Л.В., 
          суддів:                                                                                Мєзєнцева Є.І., Файдюка В.В.,
          за участю секретаря                                                            Кондраток А.В.,
          позивача                                                                       ОСОБА_1 ,
          представника позивача                                                  Бігунець І.М.,
          представника відповідача                                                    Головатенко О.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 22 липня 2021 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Державного секретаря Кабінету Міністрів України про визнання бездіяльності протиправною та скасування рішення,-

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся до суду з даним позовом, в якому просив: 
- визнати протиправною бездіяльність відповідача щодо нерозгляду його скарги на висновок щодо оцінювання результатів службової діяльності державного службовця категорії «Б» Секретаріату Кабінету Міністрів України, затвердженого наказом Державного секретаря Кабінету Міністрів України від 26.11.2019 №200;
- визнати протиправним та скасувати наказ Державного секретаря Кабінету Міністрів України від 26.11.2019 №200 щодо затвердження висновку результатів оцінювання службової діяльності ОСОБА_1 , посада - генеральний директор Директорату територіального та місцевого розвитку.
Позивач не погоджується із результатами проведення оцінювання його службової діяльності на посаді генерального директора Директорату територіального та місцевого розвитку, що відбулося 26.11.2019, у зв`язку із порушеннями, що мали місце у частині проведення оцінювання (на всіх його етапах) та у зв`язку з необ`єктивністю виставленої йому оцінки. Позивач вважає, що допущені процедурні порушення, також суттєво впливають на результати оцінювання, а саме оцінювання було спрямовано на створення необґрунтованих «штучних» підстав для звільнення його із займаної посади. Позивачем зазначено, що етапи по визначенню завдань і ключових показників оцінювання результатів службової діяльності проведено з суттєвими порушеннями законодавчо визначених вимог Типового порядку проведення оцінювання. В результатах виконання завдань відсутнє (по кожному завданню) детальне обґрунтування виставленої оцінки. Крім того, позивач наголошував на протиправній бездіяльності відповідача, який не розглянув подану ним скаргу, пославшись на пропуск передбаченого законодавством строку для її подання.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 22 липня 2021 року у задоволені адміністративного позову відмовлено. При цьому, суд першої інстанції виходив з того, що оцінювання виконання завдань, ключових показників позивача здійснювалось заступником Державного секретаря Кабінету Міністрів Улютіним Д.В., який є куратором названого Директорату відповідно до розподілу обов`язків у межах його дискреції, що визначається завданнями та функціями, покладеними на нього, тобто судом надано оцінку порушенням, які мали місце під час проведення оцінювання результатів діяльності позивача, однак суд, пославшись на дискреційні повноваження відповідача, вказав, що позбавлений можливості надати оцінку результатам його службової діяльності. Суд також вважав необґрунтованим посилання позивача на те, що в порушення Закону України «Про державну службу» відповідачем не було проведено повторного оцінювання, оскільки 25.09.2019 набули чинності зміни до Закону України «Про державну службу», внесені Законом України від 19.09.2019 № 117-ІХ «Про внесення змін до деяких законів України щодо перезавантаження влади», відповідно до яких проведення повторного оцінювання у разі отримання державним службовцем негативної оцінки статтею 44 Закону в редакції від 19.09.2019 не передбачено. Щодо нерозгляду скарги позивача, суд пристав на позицію відповідача, визнавши, що скаргу подано з пропуском місячного строку.
Не погоджуючись з судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій, вказуючи на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, просить рішення суду скасувати та прийняти нове рішення про задоволення позову в повному обсязі. 
Доводи апеляційної скарги загалом аналогічні тим, що викладені у позові. Крім того, апелянт наголошує, що суд першої інстанції не врахував встановлені постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 24.02.2021 обставини щодо дотримання ним місячного строку для подання скарги на наказ відповідача, а також, залишив поза увагою його доводи щодо процедурних порушень проведення оцінювання, недотримання строків по кожному з етапів оцінювання, недоведення до відома позивача інформації по завданнях та необґрунтованості виставлених оцінок. 
Відповідачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому він просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін, вказуючи про безпідставність доводів, викладених в апеляційній скарзі.
В судовому засіданні позивач та його представник вимоги апеляційної скарги підтримали, наполягали на її задоволенні, в той час, як представник відповідачапроти цього заперечувала, просила рішення суду залишити без змін.
Відповідно до ч.ч. 1,2 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, при цьому, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Заслухавши доповідь судді-доповідача,пояснення учасників судового розгляду, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на наступне.
Так, судом першої інстанції установлено і підтверджується матеріалами справи, що наказом Державного секретаря Кабінету Міністрів від 16.08.2018 №312-к ОСОБА_1 призначено на посаду генерального директора Директорату територіального та місцевого розвитку Секретаріату Кабінету Міністрів. Вказана посада віднесена до посад державної служби категорії «Б». 
Наказом державного секретаря Кабінету Міністрів України від 01.10.2019 №147 «Про заходи щодо організації оцінювання результатів службової діяльності державних службовців Секретаріату Кабінету Міністрів України категорії «Б» і «В», відповідно до вимог ст. 44 Закону України «Про державну службу» та Порядку проведення оцінювання результатів службової діяльності державних службовців, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.08.2017 №640, визначено провести у строк з 01.10.2019 по 02.12.2019 оцінювання результатів службової діяльності державних службовців Секретаріату Кабінету Міністрів України категорії «Б» і «В» за списком, що додається, та затверджено відповідні заходи для цього. 
Оцінювання результатів службової діяльності ОСОБА_1 у 2019 році проводилось 26.11.2019 заступником Державного секретаря Кабінету Міністрів Улютіним Д.В., який є куратором названого Директорату відповідно до розподілу обов`язків. За результатами оцінювання позивач отримав негативну оцінку.
Наказом державного секретаря Кабінету Міністрів України від 26.11.2019 №200 затверджено висновок щодо оцінювання результатів службової діяльності державного службовця категорії «Б» Секретаріату Кабінету Міністрів України (в якості підстави вказано результати виконання завдань). Згідно з вказаним висновком, оцінка результатів службової діяльності ОСОБА_1 на посаді генерального директора Директорату територіального та місцевого розвитку визначена як «негативна». 
Наказом Державного секретаря Кабінету Міністрів України від 29.11.2019 №718 ОСОБА_1 звільнено з посади генерального директора Директорату територіального та місцевого розвитку Секретаріату 02.12.2019, у зв`язку з отриманням ним негативної оцінки за результатами оцінювання службової діяльності.
Не погоджуючись з наказом Державного секретаря Кабінету Міністрів України від 26.11.2019 №200 «Про затвердження висновку щодо оцінювання результатів службової діяльності державного службовця категорії «Б» Секретаріату Кабінету Міністрів України» 14.01.2020 ОСОБА_1 звернувся до суб`єкта призначення із відповідною скаргою, в якій просив переглянути та скасувати висновок, затверджений наказом державного секретаря Кабінету Міністрів України від 26.11.2019 №200 в частині негативного оцінювання результатів його службової діяльності, проте, його скарга розглянута не була з підстав порушення терміну подання такої.
Вважаючи протиправною бездіяльність відповідача щодо нерозгляду його скарги на висновок щодо оцінювання результатів службової діяльності, затверджений наказом Державного секретаря Кабінету Міністрів України від 26.11.2019 №200, а також не погоджуючись з самим наказом, позивач звернувся з даним позовом до суду.
Відповідно до ч.2 ст.2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Згідно з ч.ч.1,2 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Відмовляючи у задоволені адміністративного позову, суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідач як суб`єкт владних повноважень довів суду, що діяв правомірно.
Проте, колегія суддів з таким висновком суду першої інстанції не може погодитись з огляду на наступне.
Так, стосовно позовних вимог в частині нерозгляду скарги ОСОБА_1 від 14.01.2020 на висновок щодо оцінювання результатів службової діяльності державного службовця категорії "Б" Секретаріату Кабінету Міністрів України, затверджений Наказом Державного секретаря Кабінету Міністрів України від 26.11.2019 №200, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач, відмовивши у розгляді цієї скарги,  не допустив неправомірної бездіяльності, оскільки, з результатами виконання завдань державної служби позивач був обізнаний в той же день 26.11.2019, і в той же день наказом Державного секретаря Кабінету Міністрів України від 26.11.2019 №200 було затверджено висновок щодо результатів оцінювання службової діяльності ОСОБА_1 з негативною оцінкою, отже, подавши 14.01.2020 скаргу на цей наказ, позивач пропустив місячний строк для подання такої.
Разом з тим, наведений висновок суду суперечить встановленим обставинам у справі.
Так, відповідно до розписки, як додатку до наказу від 26.11.2019 №200 (а.с. 127 т.1) ОСОБА_1 ознайомився з цим наказом 17.12.2019, що підтверджується його підписом з зазначенням, що з висновком та результатами він не погоджується в повному обсязі. 
Факт ознайомлення позивача з наказом саме 17.12.2019 встановлений постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 24.02.2021, тому ця обставина, відповідно до ч.4 ст.78 КАС України,  не потребує доказування і має преюдиційне значення.
Відповідно до частини першої статті 11 Закону України «Про державну службу» у разі порушення наданих цим Законом прав або виникнення перешкод у реалізації таких прав державний службовець у місячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про це, може подати керівнику державної служби скаргу із зазначенням фактів порушення його прав або перешкод у їх реалізації.
У скарзі державний службовець може вимагати від керівника державної служби утворення комісії для перевірки викладених у скарзі фактів.
Отже, позивач, звернувшись 14.01.2020 зі скаргою на висновок щодо оцінювання результатів службової діяльності, з якими він був ознайомлений 17.12.2019, законодавчо визначений місячний строк дотримав.
Згідно з ч.ч.3,4 ст. 11 Закону України «Про державну службу», керівник державної служби зобов`язаний не пізніше 20 календарних днів з дня отримання скарги надати державному службовцю обґрунтовану письмову відповідь (рішення). У разі неотримання в установлений частиною третьою цієї статті строк обґрунтованої відповіді на скаргу або незгоди з відповіддю керівника державної служби державний службовець може звернутися із відповідною скаргою до суду.
Таким чином, на переконання колегії суддів, позовні вимоги в цій частині є обґрунтованими та підлягають задоволенню.
Стосовно позовних вимог в частині скасування наказу від 26.11.2019 №200 щодо затвердження висновку результатів оцінювання службової діяльності ОСОБА_1 , колегія суддів зазначає наступне.
Так, процедуру проведення оцінювання результатів службової діяльності державних службовців, які займають посади державної служби категорій "А", "Б" і "В", регулює Типовий порядок проведення оцінювання результатів службової діяльності державних службовців, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 23 серпня 2017 р. N 640(в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 10 липня 2019 № 591) (далі - Типовий порядок - тут і надалі в редакції на час виникнення спірних правовідносин).
Пунктом 5 Типового порядку визначено, що державний службовець:
бере участь у визначенні своїх завдань і ключових показників, а також у їх періодичному перегляді;
ознайомлюється з визначеними завданнями і ключовими показниками;
аналізує виконання визначених завдань і ключових показників;
ознайомлюється з пропозиціями щодо оцінювання результатів службової діяльності або результатами виконання завдань і з висновком щодо оцінювання результатів службової діяльності державних службовців (далі - висновок).
В пункті 9 цього Порядку зазначено, що оцінювання проводиться поетапно:
визначення завдань і ключових показників;
визначення результатів виконання завдань;
затвердження висновку (крім випадків, коли жодне із визначених завдань не підлягає оцінюванню).
Відповідно до п. 36 Типового порядку визначення результатів виконання завдань державним службовцем, на якого покладено виконання обов`язків за посадою державної служби категорії «А», «Б» або «В», здійснює керівник вищого рівня по відношенню до посади державної служби, яку він займає.
Для визначення результатів виконання завдань безпосередній керівник спільно з керівником самостійного структурного підрозділу (у разі наявності) проводить з державним службовцем, який займає посаду державної служби категорії «Б» або «В», оціночну співбесіду (пункт 37).
Згідно з пунктом39цього Порядку, оціночна співбесіда проводиться на основі усних пояснень державного службовця, який займає посаду державної служби категорії «Б» або «В», про виконання завдань і ключових показників та його письмового звіту, що подається у довільній формі (у разі його подання державним службовцем). Під час оціночної співбесіди також визначаються потреби у професійному навчанні та розглядаються пропозиції щодо завдань і ключових показників на наступний період.
Після проведення оціночної співбесіди безпосереднім керівником заповнюється форма щодо результатів виконання завдань державним службовцем, який займає посаду державної служби категорії «Б» або «В», за відповідний рік згідно з додатком 8 у частині виставлення балів, визначення оцінки та їх обґрунтування, а також визначення потреб у професійному навчанні. Безпосередній керівник спільно з керівником самостійного структурного підрозділу (у разі наявності) виставляє державному службовцю негативну, позитивну або відмінну оцінку (крім випадків, коли жодне із завдань не підлягає оцінюванню) з її обґрунтуванням на основі розрахунку середнього бала за виконання кожного визначеного завдання (з урахуванням досягнення ключових показників) за критеріями визначення балів згідно з додатком 4.
Згідно ч.3,4 ст.44 Закону України «Про державну службу» оцінювання результатів службової діяльності державних службовців, які займають посади державної служби категорій «Б» і «В», здійснюється безпосереднім керівником державного службовця та керівником самостійного структурного підрозділу. 
Державного службовця ознайомлюють з результатами оцінювання його службової діяльності під підпис протягом трьох календарних днів після проведення оцінювання.
Висновок щодо результатів оцінювання службової діяльності затверджується наказом (розпорядженням) суб`єкта призначення.
При цьому, державний службовець має право висловити зауваження щодо оцінювання результатів його службової діяльності, які долучаються до його особової справи (пункт 8).
Як зазначено в пункті 16 Типового порядку, висновок затверджується наказом (розпорядженням) суб`єкта призначення у грудні звітного року.
З огляду на все вищевикладене, проаналізувавши матеріали справи та надавши оцінку зібраним у справі доказам у їх сукупності, колегія суддів приходить до висновку про передчасність  прийняття спірного наказу від 26.11.2019 №200, який, серед іншого, прийнято без урахування всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, тобто, необґрунтовано.
Разом з тим, колегія суддів відхиляє доводи апелянта стосовно необґрунтованості оцінювання завдань та ключових показників результативності, ефективності та якості його службової діяльності з огляду на те, що  вирішення цих питань покладається на безпосереднього керівника та відноситься до його дискреційних повноважень.
Як випливає зі змісту Рекомендації (80) 2 Комітету Міністрів державам-членам стосовно реалізації адміністративними органами влади дискреційних повноважень від 11.03.1980, під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду - тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Суди не вправі втручатися в діяльність державних органів та органів місцевого самоврядування при здійсненні ними функцій та повноважень, визначених законодавством, не вправі переймати на себе функції суб`єктів владних повноважень, оскільки чинним законодавством України суди не наділені правом створювати норми права, а наділені лише компетенцією перевіряти уже створені норми права на їх відповідність вищестоящим в ієрархії нормативно-правовим актам.
Суб`єкти владних повноважень застосовують надані їм в межах закону повноваження на власний розсуд, без необхідності узгодження у будь-якій формі своїх дій з іншими суб`єктами (дискреційні повноваження). Втручання в дискреційні повноваження суб`єкта влади виходить за межі завдань адміністративного судочинства.
З огляду на викладені обставини справи, на переконання колегії суддів рішення суду першої інстанції ухвалено при неповному з`ясуванні усіх обставин справи та з неправильним застосуванням норм матеріального права, при цьому, висновки суду не відповідають фактичним обставинам, тому воно підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про часткове задоволення позовних вимог.
Зі змісту ч.ч. 1-4 ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. 
Згідно із п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Відповідно до вимог ч. 1 та 2 ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю та ухвалення нового рішення є, зокрема, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи та неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Водночас, відповідно до ч. 6 ст. 139 КАС України, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.
Частиною 1 статті 139 КАС України визначено, що при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Позивачем за подання адміністративного позову сплачено судовий збір у розмірі 1 681, 60 грн, що підтверджується платіжними дорученнями від 20.02.2020 № ПН7513 (а.с. т.1 5а) та 6  306, 00 грн. за подання апеляційної скарги, що підтверджується платіжним дорученням від 17.08.2021 № 0.0.2234211946.1, проте судовий збір за подання апеляційної скарги повинен був сплачений у розмірі  2  522, 40 грн (1  681, 60 х 150%).
Враховуючи, що за наслідками апеляційного перегляду судового рішення, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про часткове задоволення апеляційної скарги, витрати зі сплати судового збору мають бути відшкодовані позивачеві за рахунок бюджетних асигнувань Кабінету Міністрів України в розмірі 4  204, 00 грн. (1  681, 60 грн + 2  522, 40 грн).
Одночасно суд зазначає, що повернення надміру сплаченого судового збору врегульовано п. 1 ч. 1 ст. 7 Закону України «Про судовий збір», де зазначено, що сплачена сума судового збору повертається за клопотанням особи, яка його сплатила за ухвалою суду в разі внесення судового збору в більшому розмірі, ніж встановлено законом.
Керуючись ст.ст.139, 238, 243, 289, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329, 331 КАС України, суд, -
П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 22 липня 2021 року - скасувати.
Прийняти постанову, якою адміністративний позов ОСОБА_1 до Державного секретаря Кабінету Міністрів України про визнання бездіяльності протиправною та скасування рішення - задовольнити частково.
Визнати протиправною бездіяльність Державного секретаря Кабінету Міністрів України щодо нерозгляду скарги на висновок щодо оцінювання результатів службової діяльності державного службовця категорії «Б» Секретаріату Кабінету Міністрів України, затвердженого наказом Державного секретаря Кабінету Міністрів України від 26.11.2019 №200.
Визнати протиправним та скасувати наказ Державного секретаря Кабінету Міністрів України від 26.11.2019 №200 щодо затвердження висновку результатів оцінювання службової діяльності ОСОБА_1 , посада - генеральний директор Директорату територіального та місцевого розвитку.
Стягнути з Кабінету Міністрів України (01008, м. Київ, вул. Грушевського, буд. 12/2; ідентифікаційний код: відсутній) за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; ідентифікаційний код: НОМЕР_1 ) витрати зі сплати судового збору в розмірі 4 204, 00(чотири тисячі двісті чотири гривні 00 копійок).
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду.

Постанова в повному обсязі складена і підписана 11.11.2021.

Головуючий-суддя:                                                                                Л.В. Губська

Судді:                                                                                                    Є.І. Мєзєнцев

                                                                                                              В.В. Файдюк