УХВАЛА

18 листопада 2021 року
м. Київ
справа № 481/877/19
провадження № 51-3164км20
 
Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду (далі – Суд, колегія суддів) у складі:
головуючої                                       ОСОБА_1 ,
суддів                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання  ОСОБА_4 ,
прокурора                                        ОСОБА_5 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурора                      ОСОБА_6 , який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на вирок Новобузького районного суду Миколаївської області від 02 квітня 2020 року та ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 23 березня 2021 року щодо ОСОБА_7 і представника потерпілого ПАТ «Державний ощадний банк України» - адвоката ОСОБА_8 на ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 23 березня 2021 року щодо 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрована та проживає у АДРЕСА_1 ,
засуджену за вчинення кримінальних правопорушень, передбаченихч. 1, 3 ст. 362, ч. 2, 3, 4 ст. 358, ч. 3 ст. 190 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
1.                 За вироком Новобузького районного суду Миколаївської областівід 
2 квітня 2020  року ОСОБА_7 , визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень і засуджено до  покарання: за  ч. 1 ст. 362 КК - у виді штрафу в розмірі 10 200 грн;  ч. 3 ст. 362 КК - у виді позбавлення волі на строк 
3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з фінансово-банківською діяльністю, на строк 1 рік; ч. 2 ст. 358 КК - у виді штрафу в розмірі 2550 грн; ч. 3 
ст. 358 КК - у виді позбавлення волі на строк 2 роки; ч. 4 ст. 358 КК - у виді штрафу в розмірі 680 грн; ч. 3 ст. 190 КК - у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці.
2.                 На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді   позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з фінансово-банківською діяльністю на строк 
1 рік.
3.                 Відповідно до ст. 75 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання                                         з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік і покладенням на неї обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу.
4.                  Цивільний позов потерпілого ПАТ «Державний ощадний банк України» задоволено, стягнуто з ОСОБА_7 на його користь шкоду, заподіяну кримінальним правопорушенням, у сумі 7691,28 грн, у частині стягнення збитків у сумі  7247,63 грн позов залишено без розгляду.
5.                 Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватою в тому, що вона, перебуваючи  з 23 квітня 2018 року відповідно до наказу начальника філії – Миколаївське обласне управління АТ «Ощадбанк» ОСОБА_9 від 
20 квітня 2018  року №339-к на посаді провідного економіста сектору роздрібного бізнесу Територіально відокремленого безбалансового відділення II-А типу 
№ 10014/036 Миколаївського обласного управління АТ «Ощадбанк»  та маючи право доступу до інформації, що обробляється автоматизованими банківськими системами АБС БАРС «Millennium» і ПЗ «Card Мanagement», за допомогою електронно–обчислювальних машин, порушуючи нормативно-правові документи АТ «Ощадбанк», маючи у зв`язку з виконанням своїх функціональних обов`язків повну інформацію про клієнтів банку та їх персональні дані, незаконно змінила інформацію, яка обробляється у АБС «БАРС Мульті МФО» та «Card Мanagement», шляхом формування електронної заяви про приєднання до договору комплексного обслуговування фізичних осіб, складовою якої є заява на встановлення кредитного ліміту, внесла анкетні дані, місце роботи, фінансовий/майновий стан та волевиявлення про приєднання до договору комплексного обслуговування фізичних осіб без відома та дозволу клієнтів банку ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та відкрила без їх згоди, карткові рахунки, а надалі несанкціоновано змінила інформацію, яка обробляється в цій системі, без відома та згоди вищевказаних клієнтів банку, встановила по відкритим рахункам на ім`я останніх кредитний ліміт у сумі 
5000 грн.
6.                 Крім того, ОСОБА_7 склала з використанням свого робочого комп`ютера та установленої на ньому АБС «БАРС Мульті МФО», від імені ОСОБА_12 ,  померлої ІНФОРМАЦІЯ_2 , завідомо підроблений офіційно електронний документ – «заяву про приєднання від 20 серпня 2018 року 
№ 645415/200818 до договору комплексного обслуговування фізичних осіб та відкриття поточного рахунку з використанням електронного платіжного засобу (платіжної картки), яку потім за допомогою комп`ютерної техніки та принтера роздрукувала, та, знаючи про те, що ОСОБА_12 не виявляла бажання на відкриття поточного рахунку в АТ «Ощадбанк» і встановлення (відновлення) кредитного ліміту, виконала у вказаних заявах, у графі «Підпис клієнта» підпис від імені ОСОБА_12 , а також завірила їх своїм підписом. Далі, маючи доступ до юридичних справ колишніх клієнтів банку, які зберігалися в службовому кабінеті в приміщенні відділення, виявила фотокопію «довідки про присвоєння ідентифікаційного номеру» невстановленої особи та з метою подальшого її використання, стерши дані цієї особи внесла шляхом виконання написів кульковою ручкою на фотокопії «довідки про присвоєння ідентифікаційного номеру» недостовірну інформацію щодо власника документа, власноручно виправивши їх на дані « ОСОБА_12 » та ідентифікаційний номер « НОМЕР_1 ». З цих документів вона сформувала кредитну справу клієнта ОСОБА_12 , для подальшого використання під час відкриття рахунку та надання (встановлення) кредиту, а також засобами електронного зв`язку, відправила вказані документи до Центрального апарату АТ «Ощадбанк» для погодження особою уповноваженою  приймати рішення щодо погодження надання (встановлення) кредиту.
7.                 Аналогічним чином ОСОБА_7 від імені ОСОБА_18 та без її дозволу, повторно склала завідомо підроблений офіційний електронний документ – «заяву про приєднання» від 23 жовтня 2018 року №362189415/23102018 до договору комплексного обслуговування фізичних осіб та відкриття поточного рахунку з використанням електронно-платіжного засобу, після чого за допомогою комп`ютерної техніки роздрукувала цю заяву, знаючи про те, що ОСОБА_18 не виявляла бажання на відкриття поточного рахунку в АТ «Ощадбанк» та встановлення (відновлення) кредитного ліміту, виконала у вказаних заявах, у графі «Підпис клієнта» підпис від імені ОСОБА_18 , а також завірила їх своїм підписом. Згодом маючи доступ до юридичних справ колишніх клієнтів банку, які зберігалися в службовому кабінеті в приміщенні відділення, виявила фотокопію «довідки про присвоєння ідентифікаційного номеру» і паспорта громадянки України на ім`я ОСОБА_21 та внесла шляхом виконання написів кульковою ручкою до фотокопії такої довідки недостовірну інформацію щодо власника цього документа, затерши дані ОСОБА_21 та власноручно виправивши їх на дані « ОСОБА_18 » та ідентифікаційний номер « НОМЕР_2 ». Після цього у фотокопію паспорта громадянки України на ім`я ОСОБА_21 в графу «Ім`я, по батькові, дата народження, місце народження» внесла недостовірну інформацію, стосовно власника документа шляхом затирання даних ОСОБА_21 та власноручного виправлення їх на дані « ОСОБА_22 », дата народження « ІНФОРМАЦІЯ_3 », місце народження «с. Князівка». Ці копії документів вона власноручно засвідчила від імені 
ОСОБА_18 та завірила своїм підписом та сформувала з них кредитну справу клієнта ОСОБА_18 для подальшого використання під час відкриття рахунку та надання (встановлення) кредиту, а також засобами електронного зв`язку, відправила документи до Центрального апарату АТ «Ощадбанк» для погодження особою уповноваженою приймати рішення щодо погодження надання (встановлення) кредиту.
8.                 Також ОСОБА_7 , використовуючи  робочий комп`ютер та програмне забезпечення, встановлене на ньому, без згоди та відома клієнтів відкривала на їх ім`я карткові рахунки, отримувала в касі відділення банківську платіжну картку та користувалась нею, в результаті чого нею було з рахунків клієнтів: 
ОСОБА_11 знято грошові кошти в розмірі 25 308,34 грн., поповнено рахунок на суму 20 900 грн, залишок несплаченої суми склав 4408,34 грн.; ОСОБА_10 знято грошові кошти в розмірі 18 825,20 грн, поповнено рахунок на суму 14 620 грн залишок несплаченої суми - 4 205,20 грн;   ОСОБА_12 знято грошові кошти в розмірі 5092,40 грн, поповнено рахунок на суму 460 грн, залишок несплаченої суми 4632,40   грн;   ОСОБА_13 знято грошові кошти в розмірі 5 394,29 грн., поповнено рахунок на суму 420,00 грн.; залишок несплаченої суми 4 974,29 грн; ОСОБА_23 знято  грошові кошти розмірі 4915,94 грн, поповнено рахунок на 
10 грн;  залишок несплаченої суми 4905,94  грн.; ОСОБА_15 , знято  грошові кошти в розмірі 4871 грн, які не сплачені в повному обсязі; ОСОБА_16 знято грошові кошти в  розмірі 4952,66 грн., поповнено рахунок на 10 грн.; залишок несплаченої суми 4942,66 грн; ОСОБА_17 знято  грошові кошти в розмірі 4952,66 грн, поповнено рахунок на 10 грн, залишок несплаченої суми  4 935 грн; ОСОБА_18 знято  грошові кошти  в розмірі   4835,13 грн, які не сплачені в повному обсязі; ОСОБА_19 знято грошові кошти в розмірі 5581,32 грн, поповнено рахунок на суму 600 грн, залишок несплаченої суми  4981,32 грн; 
ОСОБА_20  знято грошові кошти в розмірі 5 000 грн, поповнено рахунок на суму 5000 грн.
9.                 Миколаївський апеляційний суд 23 березня 2021 року вирок Новобузького районного суду Миколаївської області від 02 квітня 2020 року щодо ОСОБА_7 залишив без змін.
Вимоги та узагальнені доводи, викладені в касаційних скаргах
10.             У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення судами вимог кримінального процесуального закону, зокрема статей 128, 129 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК України), просить скасувати судові рішення в частині вирішення цивільного позову щодо 
ОСОБА_7 та призначити новий розгляд у суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства. 
11.             Представник потерпілого ПАТ «Державний ощадний банк України» - адвокат ОСОБА_8 у своїй касаційній скарзі просить скасувати ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 23 березня 2021 року та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. Вважає, що суд апеляційної інстанції безпідставно погодився з рішенням місцевого суду про залишення без розгляду позову в частині стягнення збитків (банківських відсотків та комісії за операціями, які банк міг реально одержати за звичайних обставин) у сумі 
7247,63 грн.Також зазначає, що всупереч вимогам ст. 419 КПК апеляційний суд належно не перевірив доводів апеляційної скарги представника потерпілого щодо неправильного вирішення цивільного позову та не навів мотивів на спростування цих доводів.
Позиції учасників судового провадження 
12.             Прокурор підтримав касаційну скаргу, вважав за необхідне скасувати судові рішення в частині вирішення цивільного позову та призначити новий розгляд  у суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства.
13.             Засуджена ОСОБА_7 у письмовому клопотанні просила проводити касаційний розгляд без її участі, зазначила, що касаційну скаргу представника потерпілого вважає безпідставною та необґрунтованою. 
14.             Іншим учасникам судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися.
Мотиви Суду 
15.             Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, перевіривши матеріали провадження та доводи, викладені в касаційних скаргах, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що провадження за касаційними скаргами прокурора                     ОСОБА_6 , який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, і представника потерпілого ПАТ «Державний ощадний банк України» на вирок Новобузького районного суду Миколаївської області від 
02 квітня 2020 року та ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 23 березня 2021 року щодо ОСОБА_7 необхідно передати на розгляд Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду з огляду на таке.
16.             Відповідно до ч. 1 ст. 36 Закону України від 02 червня 2016 року № 1402-VIII «Про судоустрій і статус суддів» (далі - Закон № 1402-VIII) Верховний Суд забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом.
17.             Реалізація цього завдання відбувається, зокрема, шляхом здійснення правосуддя, під час якого Верховний Суд у своїх рішеннях висловлює правову позицію щодо правозастосування, орієнтуючи у такій спосіб судову практику на однакове застосування норм права.
18.             Згідно з ч. 6 ст. 13 зазначеного Закону № 1402-VIII висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
19.             Положенням ч. 1 ст. 434-1 КПК України визначено, що суд, який розглядає кримінальне провадження в касаційному порядку у складі колегії суддів, передає таке кримінальне провадження на розгляд палати, до якої входить така колегія, якщо ця колегія вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів з цієї палати або у складі такої палати.
20.             На підставі наведених положень виникла необхідність у передачі кримінального провадження щодо ОСОБА_7 на розгляд Першої судової палати у зв`язку з необхідністю відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду, виходячи з такого.
21.              Так, постановоюколегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду від 4 червня 2019 року (справа № 135/112/17, провадження № 51-6765км18) розглянуто касаційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, та представника цивільного позивача ПАТ «Укртелеком» – директора Вінницької філії ПАТ «Укртелеком» ОСОБА_24 на вирок Ладижинського міського суду Вінницької області від 8 грудня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 18 травня 2018 року в кримінальному провадженні щодо ОСОБА_25 , засудженого за вчинення кримінального правопорушення,, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК. 
22.             У вказаному провадженні в касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просив ухвалу апеляційного суду скасувати в частині вирішення цивільного позову і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважав, що всупереч вимогам 
ст. ст. 370, 419 КПК України апеляційним судом належно не перевірено доводи апеляційної скарги представника цивільного позивача про неправильне вирішення цивільного позову та не наведено мотивів на спростування цих доводів.
23.              Вказаною постановою від 04 червня 2019 року касаційну скаргу прокурора задоволено частково, а касаційну скаргу представника цивільного позивача задоволено в повному обсязі. Судові рішення в частині вирішення цивільного позову скасовані і призначено в цій частині новий розгляд у суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства.
24.             Таким чином, колегією суддів було визнано право прокурора на звернення із касаційною скаргою на судові рішення в частині вирішення цивільного позову, який прокурором не заявлявся.
25.              Колегія суддів вважає, що правовідносини, які розглядаються в цьому кримінальному провадженні, та правовідносини, що були предметом розгляду колегією суддів у справі № 135/112/17, є подібними в розумінні ст. 434-1 КПК України, оскільки стосуються нормативного регулювання права прокурора на подання касаційної скарги в частині розв`язання цивільного позову, заявленого цивільним позивачем.
26.             При цьому, на переконання колегії суддів, на відміну від вищевказаного правового підходу, аналіз вимог ст. 131-1 Конституції України, ст. 2, 22, пунктів 3, 5 ч. 6 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», статей 3, 36, 425 КПК України не дає підстав для висновку про наявність права прокурора на подання касаційної скарги в частині розв`язання цивільного позову, заявленого цивільним позивачем.
27.              Так, у кримінальному провадженні прокурор виконує декілька функцій, зокрема, у ст. 131-1 Конституції України передбачено, що в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 
2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 
3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
28.             Остання функція у частині оскарження судових рішень конкретизується у п. З ч. 6 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», де зазначається, що під час здійснення представництва інтересів громадянина або держави у суді прокурор має право ініціювати перегляд судових рішень, у тому числі у справі, порушеній за позовом (заявою, поданням) іншої особи. Разом з тим, реалізація прокурором цього права у межах функції представництва інтересів громадянина або держави у суді можлива лише при умовах, визначених ч. 2 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», змістом якої закріплено, що прокурор здійснює представництво в суді інтересів громадянина (громадянина України, іноземця або особи без громадянства) у випадках, якщо така особа не спроможна самостійно захистити свої порушені чи оспорювані права або реалізувати процесуальні повноваження через недосягнення повноліття, недієздатність або обмежену дієздатність, а законні представники або органи, яким законом надано право захищати права, свободи та інтереси такої особи, не здійснюють або неналежним чином здійснюють її захист. До того ж наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у суді відповідно до ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру».
29.             Аналогічні умови щодо подання прокурором цивільного позову в інтересах громадян передбачені у ч. З ст. 128 КПК України.
30.             Таким чином, підтримання публічного (державного) обвинувачення є безумовною процесуальною функцією, відповідно до якої прокурор зобов`язаний вжити всіх передбачених законом заходів для доведення перед судом обвинувачення з метою забезпечення кримінальної відповідальності особи, яка вчинила кримінальне правопорушення. У межах виконання цієї функції прокурор повинен довести обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, у тому числі вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням (п. З ч. 1 ст. 91 КПК України). 
31.             Проте, реалізація функції публічного (державного) обвинувачення не може охоплювати повноваження прокурора ініціювати касаційне оскарження в частині розв`язання цивільного позову, заявленого цивільним позивачем, який  має самостійне право на подання касаційної скарги у частині вирішення цивільного позову у кримінальному провадженні (п.п. 7, 8 ч. 1 ст. 425 КПК України).
32.             Отже, при відсутності умов для реалізації функції представництва інтересів громадянина або держави у суді, що закріплені встановлених ч. 2 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» подання прокурором касаційної скарги щодо розв`язання цивільного позову виходить за межі повноважень прокурора, безумовною функцією якого у судовому провадженні є лише підтримання публічного (державного) обвинувачення. 
33.             З огляду на вищенаведене колегія суддів убачає підстави для відступу від правової позиції колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у справі № 135/112/17.
34.              Таким чином, з метою формування єдиної правозастосовчої практики, кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 на підставі ч. 1 ст. 434-1 КПК України підлягає передачі на розгляд Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду.
Керуючись ч. 1 ст. 434-1, ст. 441 КПК України, колегія суддів 
постановила:
Передати кримінальне провадження за касаційними скаргами прокурора ОСОБА_6 , який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на вирок Новобузького районного суду Миколаївської області від 02 квітня 2020 року та ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 23 березня 2021 року щодо ОСОБА_7 і представника потерпілого ПАТ «Державний ощадний банк України» - адвоката ОСОБА_8 на ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 23 березня 2021 року щодо ОСОБА_7 на розгляд Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду 
Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.
 
Судді:

 
ОСОБА_1                             ОСОБА_2                                     ОСОБА_3