постанова
ІМЕНЕМ  УКРАЇНи
28 жовтня 2021 року                                                                                            
м. Київ
справа № 596/663/15к
провадження  № 51-1368км21
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                     ОСОБА_1 ,
суддів                                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,   
за участю:
секретаря судового засідання     ОСОБА_4 ,
захисників                                        ОСОБА_5 , ОСОБА_6 
                                                          (у режимі відеоконференції),
прокурора                                        ОСОБА_7 ,     
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника   ОСОБА_5 на вирок Чортківського районного суду Тернопільської області         від 01 листопада 2019 року та ухвалу Тернопільського апеляційного суду              від 28 грудня 2020 року у кримінальному провадженні № 12015210070000013 за обвинуваченням 
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, п. 6 ч. 2  ст. 115 Кримінального кодексу України (далі – КК).  
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Чортківського районного суду Тернопільської області 01 листопада 2019 року ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено за ч. 3 ст. 15, п. 6 ч. 2 ст. 115 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією майна.
Вирішено питання про стягнення процесуальних витрат і долю речових доказів.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_8 на його користь у рахунок відшкодування матеріальної та моральної шкоди відповідно 5000 та 20 000 грн, а також 19 500 грн судових витрат на правову допомогу.
Повністю задоволено цивільний позов прокурора та стягнуто з                ОСОБА_8 на користь Копичинецької районної комунальної лікарні 1803,33 грн понесених державою витрат на лікування потерпілого.
Районний суд установив, що ОСОБА_8 у липні 2013 року позичив у ОСОБА_9 16 000 грн (згідно розписки 2000 доларів США), які зобов`язався повернути до 01 червня 2014 року, однак взяті на себе боргові зобов`язання вчасно не виконав, уникав зустрічей та постійно відтягував повернення коштів і в подальшому, щоб не віддавати борг задумав вбити останнього. 
З цією метою в другій половині дня 19 січня 2015 року ОСОБА_8 зателефонував ОСОБА_9 та запропонував зустрітися в м. Хоростків, щоб віддати частину боргу, на що той погодився. Близько 18:00 цього ж дня ОСОБА_8 перебуваючи в автомобілі «Шевроле Авео» р. н. НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_9 , діючи з корисливих мотивів, заздалегідь підготовленим ножем з метою вбивства умисну завдав останньому не менше десяти ударів в шию та груди, однак не довів свого умислу до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки ОСОБА_9 чинив опір та втік з  машини і покликав людей на допомогу.
При перегляді вироку за апеляційною скаргою сторони захисту Тернопільський апеляційний суд ухвалою від 28 грудня 2020 року залишив це рішення без змін.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, які її подала
У касаційній скарзі захисник   ОСОБА_5 просить скасувати оскаржувані судові рішення через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та   істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України                (далі – КПК) за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.
На обґрунтування своїх вимог зазначає, що  ОСОБА_8 не мав умислу на вбивство ОСОБА_9 та наніс останньому удари ножем, який випадково знайшов у кишені куртки, захищаючись від протиправних дій потерпілого, який його бив та душив, і при бажанні міг убити його та довести злочин до кінця.         З огляду на це  вважає, що в діях засудженого відсутній склад кримінального правопорушення. 
Також, на думку захисника, судом першої інстанції в основу вироку було покладено недопустимі докази, а саме: висновки судово-медичних експертиз  від 10 березня 2015 року № 62 щодо тілесних ушкоджень виявлених у потерпілого ОСОБА_9 , та від 07 лютого 2015 року № 36 щодо тілесних ушкоджень виявлених у засудженого ОСОБА_8 , оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні їхні медичні карти - № 156/34 відносно   ОСОБА_8 та № 31 від 28 січня 2015 року і № 155/66 відносно           ОСОБА_9 , які не були відкриті стороні захисту при виконанні слідчим вимог  ст. 290 КПК, та на підставі яких були зроблені ці експертні висновки, а також  протоколи огляду місця події від 20 січня 2015 року (автомобіля потерпілого ОСОБА_9 ) та квартири (домогосподарства) засудженого ОСОБА_8 , оскільки ці слідчі дії було проведено без ухвал слідчого судді.
З огляду на це, на переконання захисника, згідно з доктриною «плодів отруйного дерева» слід також визнати недопустимими доказами у справі і всі інші похідні процесуальні документи у справі. Окрім цього звертає увагу на те, що ані на досудовому розслідуванні ані в судовому засіданні стороні захисту не були відкриті та не надавались для ознайомлення і речові докази, що також, як вважає захисник, є підставою для визнання цих доказів  недопустимими.
Зазначає, що при перегляді вироку апеляційний суд не перевірив належним чином доводів його апеляційної скарги, а тому ухвалене цим судом рішення не відповідає вимогам статей 370 та 419 КПК і є незаконним.
Позиція учасників в суді касаційної інстанції 
У судовому засіданні захисники ОСОБА_5 та ОСОБА_6 вимоги касаційної скарги підтримали.
Прокурор просив відмовити у задоволенні касаційної скарги і залишити судові рішення без зміни.
Мотиви Суду
Колегія суддів (далі - Суд), заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені у касаційній скарзі, дійшла висновку про таке.
Щодо доводів про відсутність у засудженого умислу на вбивство потерпілого
Відповідно до ст. 438 КПКпідставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. На будь-яких інших підставах суд касаційної інстанції не вправі скасувати чи змінити оскаржувані рішення.
При перевірці доводів, наведених у касаційній скарзі, суд касаційної інстанції виходить із фактичних обставин, встановлених місцевим та апеляційним судами.
Згідно з вимогами ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
З матеріалів провадження вбачається, що свій висновок про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні вказаного злочину суд першої інстанції зробив на підставі ретельного аналізу й оцінки досліджених доказів, а саме: показань самого засудженого щодо обставин події, а також показань потерпілого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_10 ,  ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,              ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 ,   ОСОБА_16 , ОСОБА_17 ; протоколів огляду: місця події від 19 січня 2015 року (у приміщенні Копичинецької РКЛ оглянуто речі потерпілого - светр, фуфайку та тільник), 20 січня 2015 року (оглянуто автомобіль «Шевроле Авео» р. н. НОМЕР_1 який належить              ОСОБА_9 та вилучено куртку зі слідами порізів, сліди папілярних узорів і плями бурого кольору (на марлеві тампони)), 20 січня 2015 року (оглянуто гараж засудженого та вилучено ніж зі слідами речовини бурого кольору); протоколу слідчого експерименту від 28 березня 2015 року проведеного за участю потерпілого ОСОБА_9 ; висновків експертиз: судово-дактилоскопічної                від 16 лютого 2015 року № 4-13/15 (виявлені при огляді автомобіля потерпілого сліди папілярних узорів залишені середнім пальцем правої руки                 ОСОБА_8 ), судово-медичних від 10, 13 і 19 лютого 2015 року №№ 77, 78, 79, 80, 81 (згідно з висновками яких встановлено групову належність крові ОСОБА_9 та ОСОБА_8 ), від 09 лютого 2015 року № 32 та                          від 18 березня 2015 року  № 147 ( щодо слідів крові виявлених на ножі та одязі потерпілого), від 20 березня 2015 року № 15 (згідно з висновком якої не виключається, що виявлені на одязі потерпілого ушкодження були заподіяні  ножем наданим на експертизу), від 07 лютого 2015 року № 36 (щодо тілесних ушкоджень виявлених у ОСОБА_8 ), від 10 березня 2015 року № 62 (щодо тілесних ушкоджень виявлених у потерпілого ОСОБА_9 ), холодної зброї від 25 березня 2015 року № 4-29/15 (вилучений в гаражі ОСОБА_8 кухонний ніж не є холодною зброєю), судової психіатричної від 17 лютого             2015 року № 73 (щодо психічного стану здоров`я ОСОБА_8 ) та іншими доказами у їх сукупності. 
Суд першої інстанції ретельно перевірив всі надані сторонами докази у справі, детально виклав їх зміст у вироку та дав їм належну правову оцінку. Ці докази узгоджуються між собою і не містять сумнівів у їх належності, допустимості та достатності. Саме на основі цих доказів місцевий суд і обґрунтував свій висновок про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого злочину. 
Не погодившись із вироком захисник подав на нього апеляційну скаргу.
За приписами статей 404 та 405 КПК суд апеляційної інстанції зобов`язаний перевірити всі доводи, викладені в апеляційних скаргах, у тому числі за необхідності – і шляхом повторного дослідження доказів.
Зважаючи на законодавчі приписи, а також положення ст. 419 КПК цей суд  зобов`язаний проаналізувати й зіставити з наявними у кримінальному провадженні та додатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, і дати на кожен із них вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права. При залишенні заявлених вимог без задоволення, в ухвалі має бути зазначено підстави за яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Цих вимог закону суд апеляційної інстанції дотримався. 
Під час перегляду вироку апеляційний суд, перевіривши доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_5 , доводи якої є аналогічними доводам його касаційної скарги, встановив, що висновки суду про винуватість засудженого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого злочину за наведених у вироку обставин підтверджуються сукупністю належних та допустимих доказів зібраних у кримінальному провадженні, а тому вмотивовано відмовив у її задоволенні та залишив це рішення без змін.
Доводи сторони захисту про завдання засудженим ударів ножем через насильство потерпілого (згідно показань ОСОБА_8 останній  завдав йому кількох ударів в голову та душив) не знайшли свого підтвердження в судовому засіданні та обґрунтовано були відхилені судами суди обох інстанцій з підстав наведених у судових рішеннях.  
Згідно з висновком судової медичної експертизи від 10 березня 2015 року № 62  у потерпілого ОСОБА_9 було виявлено тілесні ушкодження у виді однієї рани на шиї, двох ран у надключичній ділянці, однієї рани в ділянці правого плечового суглобу, однієї рани на правому плечі, трьох ран в ділянці грудей, однієї рани на лівому передпліччі та однієї рани на лівій кисті. Поранення лівого передпліччя, що ускладнилося після травматичною невропатією лівого променевого нерва з наявністю нейрогенної контрактури лівого ліктьового суглобу та частковим порушенням функції, за ознакою тривалого розладу здоров`я відноситься до тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості (т. 2, а. к. п. 21-23).
При проведенні судової медичної експертизи речових доказів (одягу потерпілого та ножа, яким було завдано ударів) від 20 березня 2015 року № 15 експертами встановлено, що на різних поверхнях наданих 4-х плечових предметів одягу з лиця виявлено множинні пошкодження (наскрізні у всіх шарах і декілька ненаскрізних на 2-х верхніх шарах куртці та светрі), зокрема 21 пошкодження на куртці (10 на правій полі, 4 на лівій полі, 5 на поверхнях лівого рукава і по 1 на спинці у верхньоправій третині та задньозовнішній поверхні правого рукава), 10 пошкоджень на светрі (4 на переді, 1 на лівому рукаві в нижній половині, 2 на правій задньобоковій поверхні коміра і 3 на зовнішній поверхні правого рукава у верхній третині), 10 пошкоджень на джемпері (5 на переді, 2 на лівому рукаві в нижній половині, 1 у правому надпліччі біля пройми і 2 на зовнішній поверхні правого рукава) та 9 пошкоджень на тільнику (5 на переді, 1 на лівому рукаві в нижній половині, 1 у правому надпліччі біля пройми і 2 на зовнішній поверхні правого рукава у верхній третині), у властивостях яких відобразилися ознаки декількох різних дій (не менше 9 колючо-ріжучих і 2 ріжучі) гострого предмета у виді ножа (т. 1,  а. к. п. 180-195).
Відповідно до висновку судової медичної експертизи від 07 лютого 2015 року            № 36 у засудженого ОСОБА_8 було виявлено тілесні ушкодження у виді двох ран на лівому передпліччі які є слідами спроби суїциду вчиненого ним 19 січня 2015 року та відносяться до тілесних ушкоджень легкого ступеню тяжкості. Інших тілесних ушкоджень, у тому числі й тих, які би свідчили про застосування до нього насильства з боку потерпілого, у ОСОБА_8 не виявлено. 
Таким чином, зазначеними висновками експертів спростовуються аргументи сторони захисту про те, що вказані удари ножем були нанесені             ОСОБА_8 під час захисту він насильства потерпілого.
Допитаний у суді першої інстанції експерт ОСОБА_18 пояснив, що виявлені на тілі й одязі потерпілого ушкодження, які були завдані ножем, могли спричинити  смерть останнього, а наявність на ньому верхнього одягу (куртки, фуфайки, светра та тільника) лише умовно вплинуло на тяжкість заподіяних тілесних ушкоджень.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 15 КК замахом на злочин є вчинення особою з прямим умислом діяння (дії або бездіяльності), безпосередньо спрямованого на вчинення злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу, якщо при цьому злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від її волі.
Згідно з п. 22 постанови Пленуму Верховного Суду України від 07 лютого           2003 року № 2 «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» питання про умисел, у тому числі на позбавлення іншої особи життя, необхідно вирішувати виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема, враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки.
Поведінка засудженого - ініціювання зустрічі з потерпілим, заздалегідь приготовлений для нанесення тілесних ушкоджень ніж, затягування часу до  вечора, раптовість і неочікуваність ударів для потерпілого, місце злочину (обмежений простір салону автомобіля), припинення своїх дій лише через опір останнього та його переслідування, а також знаряддя злочину, кількість завданих ударів та їх локалізація безсумнівно вказують про намір   ОСОБА_8 на вмисне вбивство потерпілого.
З урахуванням наведеного висновок судів першої та апеляційної інстанцій у судових рішеннях про те, що умисел ОСОБА_8 на вмисне вбивство потерпілого не був закінчений з причин, які не залежали від його волі, оскільки ОСОБА_9 був вдягнутий у велику кількість одягу (комбіновану зимову куртку з плащової тканини, светр спортивного крою, фуфайку, тільник) і під час злочину чинив опір та захищався,  а потім вибіг із салону автомобіля та втік, що завадило йому вчинити усі дії, які він вважав необхідними для доведення злочину до кінця, є вірним і сумнівів у колегії суддів не викликає. 
Відповідно до висновку комплексної судової психолого-психіатричної експертизи від 17 лютого 2015 року  № 73 ОСОБА_8 у період інкримінованих йому дій  психічними хворобами чи тимчасовими розладами психічної діяльності не страждав і не страждає, міг керувати своїми діями та давати їм звіт, у стані фізіологічного афекту не перебував. Допитані в судовому засіданні експерти ОСОБА_19 та ОСОБА_20 пояснили, що дії засудженого носили послідовний та цілеспрямований характер, підстав сумніватись у його психічному стані (зважаючи на спробу суїциду) не було. Передінсультний стан у засудженого не мав впливу та не був причиною вчинення злочину.
За встановлених місцевим судом фактичних обставин справи дії           ОСОБА_8 обґрунтовано отримали юридично-правову кваліфікацію за ч. 3 ст. 15, п. 6 ч. 2 ст. 115 КК, а тому доводи захисника в касаційній скарзі про відсутність у діях засудженого незакінченого замаху на умисне вбивство потерпілого не є прийнятними.
Щодо доводів про недопустимість доказів
Згідно з приписами статей 86, 87 КПКдоказ визнається допустимим, якщо його отримано в порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих  Конституцією та законами України, у тому числі внаслідок порушення права особи на захист та шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.
Згідно з правовим висновком Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду, викладеного в постанові від 27 січня 2020 року                     (справа № 754/14281/17, провадження № 51-218кмо19), відсутність у матеріалах кримінального провадження медичних документів на підставі яких сформовано висновок експерта та невідкриття цих документів стороні захисту на стадії виконання вимог ст. 290 КПК не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та не тягне за собою визнання експертного дослідження недопустимим доказом, якщо ці документи було отримано у визначеному законом порядку, а сторона не клопотала про надання доступу до таких.
З матеріалів провадження вбачається, що на виконання доручення прокурора  слідчим 06 квітня 2015 року засудженому та його захиснику ОСОБА_21 були відкриті матеріали досудового розслідування, при ознайомленні з якими клопотань про надання доступу до медичних документів, речових доказів, тощо сторона захисту не заявляла (т. 4, а. к. п. 53). 
Відповідно до положень ч. 1 ст. 237 КПК з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів при цьому такий огляд здійснюється згідно з правилами цього Кодексу.
За правилами ч. 1 ст. 233 КПК ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.
З матеріалів провадження вбачається, що дозвіл на проведення огляду автомобіля, що належав потерпілому ОСОБА_9 , був добровільно наданий ним особисто 19 січня 2015 року, а дозвіл на проведення огляду домогосподарства та гаражного приміщення на АДРЕСА_2 був добровільно наданий дружиною засудженого – ОСОБА_22                            (т. 3, а. к. п. 241-243). 
Зважаючи на наявність добровільної згоду цих осіб дозвіл слідчого судді для проведення такого огляду слідчим у кримінальному провадженні не вимагався. 
Таким чином, наведені в касаційній скарзі захисника доводи про недопустимість доказів у кримінальному провадженні слід визнати безпідставними.  
Покарання засудженому ОСОБА_8 призначено з дотриманням вимог статей 50, 65 КК і за своїм видом та розміром відповідає тяжкості вчиненого злочину, обставинам справи та даним про особу засудженого і є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів. 
Вирок суду першої інстанції та ухвала апеляційного суду за змістом відповідають вимогам статей 370, 374, 419 КПК, у них наведено відповідні мотиви з яких виходили ці суди при постановленні своїх рішень та положення закону, якими вони керувалися.
Під час перевірки цих судових рішень судом касаційної інстанції не встановлено таких порушень норм кримінального процесуального закону чи закону України про кримінальну відповідальність, які би тягнули їх зміну чи скасування, а тому підстав для задоволення касаційної скарги захисника колегія суддів не вбачає. 
На підставі викладеного, керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_5 залишити без задоволення, а вирок Чортківського районного суду Тернопільської області від 01 листопада          2019 року та ухвалу Тернопільського апеляційного суд від 28 грудня 2020 року щодо ОСОБА_8 без зміни.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді : 

____________________                              ________________                       _________________    
ОСОБА_1                             ОСОБА_2              ОСОБА_3