ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

13 жовтня 2021 року	  м. Одеса	Справа № 916/2322/21	
Колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду у складі:
Головуючого судді: Головея В.М.
Суддів: Колоколова С.І., Разюк Г.П.,
секретар судового засідання Лінник І.А., 

за участю представників сторін: 
від ТОВ «Агро газ трейдінг»  -  не з`явився, 
від АТ «Одеський припортовий завод» – Мастістий І.А., 
від компанії ДАЧЕКС ШІППІНГ ПТЕ. ЛТД. – не з`явився, 

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Одеський припортовий завод»
на ухвалу Господарського суду Одеської області від 05.08.2021 року (суддя Желєзна  С.П.) про вжиття заходів забезпечення позову у справі
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Агро газ трейдінг»
до Акціонерного товариства «Одеський припортовий завод» 
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача компанія ДАЧЕКС ШІППІНГ ПТЕ. ЛТД. 
про  визнання недійсним рішення та зобов`язання вчинити певні дії, -          

ВСТАНОВИЛА:

В серпні 2021 року ТОВ «Агро газ трейдінг» звернулось до Господарського суду із позовом до АТ «Одеський припортовий завод» про:
визнання недійсним рішення відповідача, оформленого протоколом від 12.07.2021, про відхилення додаткових умов співпраці, запропонованих позивачем та про оголошення переможцем процедури відбору компанію ДАЧЕКС ШІППІНГ ПТЕ. ЛТД. /DACHEX SHIPPING PTE. LTD.; 
зобов`язання відповідача повторно розглянути додаткові умови співпраці, запропоновані учасниками в ході процедури переговорів на третьому етапі процедури відбору  та визначення замовника робіт  з переробки давальницької сировини  та послуг для відвантаження  готової продукції для  відповідача  відповідно до Порядку, прийнятого протоколом правління  АТ «ОПЗ»  від 23.03.2021 та затвердженого протоколом наглядової ради АТ «ОПЗ» за №8/2021  від 29.03.2021.
Позов обґрунтований тим, що 29.03.2021 на веб-сайті АТ «ОПЗ» було опубліковано  оголошення про проведення відбору та визначення замовника робіт з переробки давальницької сировини та послуг з відвантаження готової продукції для АТ «ОПЗ», згідно діючого Порядку, який прийнятий правлінням  АТ «ОПЗ» . 
ТОВ «Арго газ трейдінг» виявило бажання взяти участь в оголошеному  відповідачем конкурсі на проведення відбору та визначення замовника робіт з переробки давальницької сировини, у якому також  брали участь  інші зацікавлені особи, зокрема, компанія DACHEX SHIPPING PTE. LTD. У поданій до суду  позовній заяві  позивачем було наголошено, що за результатами розгляду  кваліфікаційних пропозицій  15.04.2021 на веб-сайті АТ «ОПЗ» було опубліковано  оголошення про визначення дати електронного аукціону, до участі у якому було  допущено  також ТОВ «Арго газ трейдінг». При цьому  компанія DACHEX SHIPPING PTE. LTD. до участі в електронному аукціоні допущена не була.  В подальшому  проведення електронного  аукціону було зупинено на підставі ухвали господарського суду Одеської області від 20.04.2021 по справі №916/1021/21 та поновлено після скасування судом  заходів забезпечення позову  відповідно до ухвали  від 08.07.2021. 
За результатами проведення  12.07.2021 третього етапу процедури відбору та визначення замовника робіт з переробки давальницької сировини,  переможцем була визнана компанія DACHEX SHIPPING PTE. LTD, яка раніше АТ «ОПЗ» не була допущена до участі у електронному аукціоні, що свідчить про порушення  відповідачем власного Порядку. Таким чином, в результаті визнання  переможцем відбору  компанії DACHEX SHIPPING PTE. LTD, пропозиція якої, за переконанням позивача, не  відповідає меті конкурсу та його загальним засадам,  мала наслідком  порушення прав  позивача, що і стало підставою для звернення ТОВ «Арго газ трейдінг» до господарського суду.
03.08.2021 ТОВ «Арго газ трейдінг» звернулось до суду із заявою про забезпечення позову,  в якій просив заборонити АТ «ОПЗ»  укладати договір з компанією DACHEX SHIPPING PTE. LTD -  переможцем процедури відбору та визначення замовника робіт, оголошеної 29.03.2021, прийнятого правлінням  АТ «ОПЗ»  23.03.2021 та затвердженого  рішенням наглядової ради АТ «ОПЗ» за №8/2021  від 29.03.2021. 
Ухвалою Господарського суду Одеської  області від 05.08.2021 заяву задоволено.
Ухвала мотивована існуванням потенційної можливості отримання  погодження та  укладення між АТ  «ОПЗ»  та  компанією DACHEX SHIPPING PTE. LTD договору з переробки давальницької сировини під час вирішення судом даного спору що,  відповідно, виключатиме можливість   ефективного захисту порушених прав ТОВ «Арго газ трейдінг» у разі задоволення позову в межах одного цього судового провадження  без нових звернень до суду. 
Не погоджуючись із вказаною ухвалою, АТ  «ОПЗ»  звернулось до апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить ухвалу скасувати, у задоволенні заяви позивача відмовити.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що наразі між сторонами по справі діє договір на переробку давальницької сировини, термін дії якого у будь-якому випадку спливає 31.10.2021, у зв`язку з чим, заходи забезпечення позову вже зараз можуть призвести до необґрунтованого блокування господарської діяльності всього заводу. При цьому, АТ «ОПЗ» наголошено, що технологічні процеси, які відбуваються на заводі з перероблення природного газу не допускають будь-яких зупинок, оскільки такі зупинки можуть призвести до зриву технологічних процесів, псування обладнання, збитків внаслідок необхідності перезапуску відповідних технологічних процесів. Так, зрив поставок сировини, яка забезпечує безперебійну роботу потужностей може завдати відповідачу прямі збитки, які можуть бути викликані зривами поставок сировини для таких процесів. Крім того, посилаючись на проект договору з перероблення давальницької сировини, апелянт стверджує, що передбачувані витрати на повторний запуск агрегатів карбаміду та аміаку після їх зупинення складають 0,7 млн. доларів США та 0,6 млн. доларів США з урахуванням ПДВ, що може мати наслідком понесення збитків у значному розмірі.
Скаржник зазначає, що існує ризик зупинення безперервного циклу виробництва, подальше існування заходів забезпечення позову, за переконанням АТ «ОПЗ», об`єктивно перешкоджатиме нормальній господарській діяльності відповідача, може мати наслідком спричинення йому значних матеріальних збитків та призведе до порушення балансу інтересів сторін.
17.09.2021 до апеляційного  суду від ТОВ «Арго газ трейдінг» надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останнє зазначає, що позивач безперебійно постачає природний газ  на потужності відповідача з липня 2019 року. Договори до 31 жовтня 2021 року включно. Навіть після 31 жовтня 2021 року, апелянт включений до переліку споживачів іншого постачальника, який буде нести відповідальність за поставку природного газу на потужності апелянта після настання цієї дати. У зв`язку з цим, позивач вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а ухвала господарського суду не підлягає скасуванню. 
Ухвалою апеляційного суду від 27.08.2021 розгляд апеляційної скарги було назначено на 22.09.2021, однак у зв`язку із перебуванням у відпустці головуючого судді, судове засідання призначене на 22.09.2021 не відбулось, про що були повідомленні сторони. 
Ухвалою суду від 27.09.2021 сторін було повідомлено, що наступне судове засідання відбудеться 13.10.2021. 
Представники ТОВ «Агро газ трейдінг» та компанії ДАЧЕКС ШІППІНГ ПТЕ. ЛТД. в судове засідання 13.10.2021 не з`явились, хоча про час та місце його проведення повідомлялись належним чином.
Частиною 12 статті 270 Господарського процесуального кодексу України визначено, що неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
З огляду на те, що ТОВ «Агро газ трейдінг» та компанія ДАЧЕКС ШІППІНГ ПТЕ. ЛТД.  належним чином повідомлені про дату, час і місце розгляду справи, враховуючи те, що судочинство здійснюється, зокрема, на засадах рівності та змагальності сторін і учасники судового провадження на власний розсуд користуються наданими ним процесуальними правами, зокрема, правом на участь у судовому засіданні, колегія суддів апеляційної інстанції прийшла до висновку про розгляд справи у відсутності представників ТОВ «Агро газ трейдінг» та компанії ДАЧЕКС ШІППІНГ ПТЕ. ЛТД.
В судовому засіданні 13.10.2021 представник відповідача підтримав доводи апеляційної скарги та просив задовольнити останню, а ухвалу суду першої інстанції - скасувати.
Обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечення на неї, заслухавши пояснення представника відповідача, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права при прийнятті оскаржуваної ухвали, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обґрунтована та підлягає задоволенню з наступних підстав.  
Згідно зі статтею 136 ГПК України господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 137 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.
Згідно з п.  2 ч. 1, ч. 11  ст. 137 ГПК України позов забезпечується забороною відповідачу вчиняти певні дії.  Не допускається вжиття заходів забезпечення позову, які за змістом є тотожними задоволенню заявлених позовних вимог, якщо при цьому спір не вирішується по суті. 
При вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову, забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу, наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову, ймовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів, запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.
Умовою застосування заходів до забезпечення позову за вимогами майнового характеру є достатньо обґрунтоване припущення, що майно, яке є у відповідача на момент пред`явлення позову до нього, може зникнути, зменшитись за кількістю або погіршитись за якістю на момент виконання рішення. 
Достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного виду забезпечення позову. 
Заходи до забезпечення позову повинні бути співмірними із заявленими позивачем вимогами. Співмірність передбачає співвідношення господарським судом негативних наслідків від вжиття заходів до забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, та майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії.
Під час вирішення питання щодо забезпечення позову обґрунтованість позову не досліджується, оскільки питання обґрунтованості заявлених позовних вимог є предметом дослідження судом під час розгляду спору по суті та не вирішується ним під час розгляду клопотання про забезпечення позову.
Оскільки у даному випадку позивач звернувся до суду з позовними вимогами немайнового характеру, то в цьому випадку має застосовуватися та досліджуватися така підстава вжиття заходів забезпечення позову як достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду. При цьому в таких спорах має досліджуватися, чи не призведе невжиття заявленого заходу забезпечення позову до порушення вимоги щодо справедливого та ефективного захисту порушених прав, зокрема, чи зможе позивач їх захистити в межах одного цього судового провадження за його позовом без нових звернень до суду.
Задовольняючи заяву позивача про забезпечення позову, господарський суд зазначив, що встановлена для відповідача заборона укладати договір з переробки давальницької сировини     не обмежать     права     АТ     «ОПЗ»     на     отримання переробленої давальницької     сировини, оскільки,     23.06.2020 між ТОВ «Агро газ трейдінг» та АТ «ОПЗ» було укладено     договір на переробку давальницької сировини, п. 9.1 якого (в редакції додаткової угоди №22 від 27.04.2021)     передбачено, що договір діє до закінчення календарного місяця, в якому укладено договір     за результатами процедури відбору замовника     робіт з переробки давальницької     сировини, але в будь-якому разі не пізніше 31.10.2021.
Проте, судова колегія вважає, що задовольняючи заяву позивача про забезпечення позову, суд першої інстанції не врахував наступного
Дійсно, 23.06.2020 між ТОВ «Агро газ трейдінг» та АТ «ОПЗ» було укладено     договір на переробку давальницької сировини №20/СН-215, п. 9.1 якого (в редакції додаткової угоди №22 від 27.04.2021)     передбачено, що договір діє до закінчення календарного місяця, але в будь-якому разі не пізніше 31.10.2021, однак розгляд даної справи лише в суді першої інстанції може тривати приблизно 90 днів з дня відкриття провадження у справи, не враховуючи, що розгляд справи може бути більш тривалим, у зв`язку з оскарженням сторонами до апеляційного суду судових рішень. За цей час, договір від 23.06.2020, яким відповідач забезпечується сировиною для роботи припинить свою дію. В цьому випадку, стратегічне підприємством хімічної промисловості ризикує повністю зупинити безперервний цикл виробництва;
Посилаючись на загрозу укладення або унеможливлення ефективного захисту та поновлення порушених прав, суд не врахував, що сама лише незгода позивача з оголошенням переможця процедури відбору не може бути підставою для зупинення процедури визначення замовника робіт з переробки давальницької сировини тим більше, що така процедура розпочата з метою безперебійної роботи стратегічного підприємства хімічної промисловості, яке відноситься до державного сектору економіки;
Позовна заява направлена лише на повернення процедури  відбору на етап оцінки пропозицій щодо додаткових умов співпраці, на етап проведення переговорів, однак навіть у випадку задоволення позову, у разі повторного розгляду пропозицій щодо додаткових умов співпраці на етапі процедури переговорів, з огляду на природу аукціону, відсутні будь-які гарантії, що договір буде укладено саме з позивачем. Разом з тим, позивач зараз вимагає, фактично, зупинити будь-які поставки сировини заводу, не надаючи пояснень, чому завод має простоювати на період вирішення даного спору, результати вирішення якого навіть на користь позивача автоматично не призводить до укладення договору.
Приймаючи до уваги викладене, судова колегія вважає, що заходи забезпечення позову не відповідають предмету позову, не є співрозмірними з позовними вимогами, порушують баланс прав та інтересів сторін.
Таким чином, висновки господарського суду про доведеність та обґрунтованість заяви про забезпечення позову є передчасними та помилковими.
Суд першої інстанції у розгляді відповідної заяви про забезпечення позову припустився неправильного застосування норм процесуального права, а саме статей 136, 137 ГПК України, що згідно із статтею 277 ГПК України є підставою для скасування оскаржуваного судового рішення. 
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що доводи, викладені у апеляційній скарзі щодо недоведеності наявності обставин, які зумовлюють необхідність застосування заходів забезпечення позову, та порушення господарським судом положень ГПК України знайшли свої підтвердження, тому ухвала господарського суду підлягає скасуванню, а заява позивача - залишенню без задоволення. 

Керуючись ст.ст.269, 275, 277, 281-283 ГПК України суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Одеський припортовий завод» задовольнити.
Ухвалу Господарського суду Одеської області  від 05.08.2021 скасувати.
Відмовити у задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю «Агро газ трейдінг» про забезпечення позову. 
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом строку, який обчислюються відповідно до статті 288 Господарського процесуального кодексу України.
Повний текст постанови складено 19.10.2021.

Головуючий суддя:                                                                      Головей В.М.

Судді:                                                                                                    Колоколов С.І.

                                                                                                     Разюк Г.П.