ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/7510/21 Справа № 317/1300/18 	  	Суддя у 1-й інстанції - Зінченко  А. С. Суддя у 2-й інстанції - Деркач  Н. М.	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 грудня 2021 року                                                                м. Дніпро
Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:         
головуючого - Деркач Н.М.
суддів - Куценко Т.Р., Макарова М.О.,
                                     при секретарі  -     Усик А.Д.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу  ОСОБА_1 на рішення Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29 квітня 2021 року у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «ДІЄСА» про визнання незаконним наказу про звільнення, стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку  , - 

В С Т А Н О В И В:

               У травні 2018 року ОСОБА_1 звернулася до Запорізького районного суду Запорізької області з позовом до ТОВ “ДІЄСА”, у якому просила суд визнати незаконним та скасувати наказ ТОВ «ДІЄСА» про припинення трудового договору №2802-К від 25.09.2017 року, яким її звільнено з посади старшого касиру торгівельного залу ТОВ «ДІЄСА»; стягнути з ТОВ «ДІЄСА» середній заробіток за час затримки розрахунку у розмірі 29 443,89 грн та судові витрати.
Позов мотивовано тим, що з 13.11.2009 року по 11.06.2015 року позивач працювала на посаді старшого касира ТОВ “ДІЄСА” в магазині, що розташований в місті Запоріжжя. У травні 2015 року вона вирішила звільнитись з роботи за власним бажанням, направивши на адресу відповідача заяву про звільнення та заяву про виплату компенсації. Не отримавши відповіді, позивач повторно направила заяву 28.05.2015 року на поштову адресу роботодавця, що підтверджується копією експрес накладної № 590000112009341. Позивач зазначає, що розрахунків з нею проведено не було, трудову книжку не повернуто, наказів про звільнення не отримано.
Також позивач вказала, що не отримала заробітну плату за останні два місяці перед звільненням (квітень, травень 2015 року). Тому вважає, що має право на отримання середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 26.09.2017 року по 27.04.2018 року (149 днів) в сумі 29 443,89 грн.
28.03.2017 року при ознайомленні з матеріалами справи №317/2593/17 в Запорізькому районному суду Запорізької області позивач дізналася про існування наказу №2802-К від 25.09.2017 року. Вважає оскаржуваний наказ таким, що не відповідає п. 2 ст. 41 КЗпП, недовіра до працівника не може ґрунтуватися лише на підозрі власника, наказ виданий за відсутності згоди виборного органу профспілкових організацій. В порушення вимог ст. 47 КЗпП позивача під підпис не ознайомили з оскаржуваним наказом.
Ухвалою Запорізького районного суду Запорізької області від 11.06.2018 року цивільну справу передано Павлоградському міськрайонному суду Дніпропетровської області для розгляду за підсудністю.
01.02.2019 року позивачем подано уточнену позову заяву, якою збільшено суму стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільнені.
       Рішенням  Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29 квітня 2021 року провадження у справі за позовом  ОСОБА_1  до ТОВ «ДІЄСА» про визнання незаконним наказу про звільнення, стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку в частині позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку закрито. У задоволенні позовних вимог  ОСОБА_1 до ТОВ «ДІЄСА» про визнання незаконним наказу про звільнення  відмовлено у повному обсязі.
               Не погодившись з рішенням суду, позивач звернулась до суду з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення, яким задовольнити її позовні вимоги у повному обсязі.
               Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції не повно з`ясував усі фактичні обставини справи та не дослідив і не надав належної оцінки наявним в матеріалах справи доказам, не сприяв повному, об`єктивному та неупередженому її розгляду, а тому рішення суду не відповідає фактичним обставинам справи, є незаконним та необґрунтованим. 
               Вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги і заявлених вимог, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню з огляду на наступне.
               Судом встановлено, що на підставі наказу № 1370-К від 14.11.2009 ОСОБА_1 прийнята на посаду старшого касира торгівельного залу ТОВ “ДІЄСА”. (а.с. 13 т.1)
       01.10.2013 року між ОСОБА_1 та ТОВ «Дієса» укладено договір про повну індивідуальну матеріальну відповідальність (а.с. 169 т. 1)
       У магазині «Ельдорадо» ТОВ «ДІЄСА», розташованому за адресою: м. Запоріжжя, проспект Леніна, 53, де працювала позивач, було проведено інвентаризацію та відповідно до акту №1 про результати інвентаризації наявності грошових коштів від 02.04.2015 виявлено недостачу на суму 794 160,63 грн., актом №7 про результати інвентаризації наявності грошових коштів від 04.04.2015 виявлено недостачу на суму 296 914,88 грн., внаслідок чого товариство звернулось до правоохоронних органів. (а.с. 15,16,114 т. 1)
       05.04.2015 року Жовтневим РВ ЗМУ ГУМВС України у Запорізькій області по факту виникнення недостачі в магазині, розташованому за адресою: АДРЕСА_1 , внесено відомості до ЄРДР за № 12015080020001178 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КК України, а 23 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_1 складено обвинувальний акт за ч. 5 ст. 191 КК України.
       26.09.2017 ОСОБА_1 звільнено з посади старшого касиру торговельного залу у зв`язку з втратою довіри за п. 2 ст. 41 КЗпП на підставі наказу 2802-К від 25.09.2017. (а.с. 14).
       Підставами для винесення наказу про припинення трудового договору від 25.09.2017 стало повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення від 07.04.2015 ОСОБА_2 , акт №1 про результати інвентаризації наявності грошових коштів від 02.04.2015, акт №7 про результати інвентаризації наявності грошових коштів від 04.04.2015, акт №1 про результати ревізії грошових коштів, виданих з каси магазину для здачі в банк на інкасацію за період 01.01.2014-04.04.2015 роки.
       Довідкою від 10.09.2018 року за №712 підтверджено, що у ТОВ «ДІЄСА» відсутні профспілкові організації. (а.с151 т.1.)
               Вирішуючи спір по суті, суд першої інстанції виходив з того, що постановою Запорізького апеляційного суду від 04.08.2020 року у справі №317/2593/17 за позовом ОСОБА_1 до ТОВ «ДІЄСА» про стягнення заборгованості з виплати заробітної плати, середнього заробітку за час затримки розрахунку, компенсації за невикористані дні відпустки позивачу відмовлено у стягненні середнього заробітку за час затримки розрахунку за період з 12 червня 2015 року по 11 липня 2018 року, який охоплює період позовних вимог у даній справі (з 26.09.2017 по 27.04.2018), підстави позову в цій частині в даній справі аналогічні підставам позову, встановленим Запорізьким апеляційним судом у справі №317/2593/17, що стало підставою для закриття провадження у справі у цій частині позовних вимог.
       Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.
       Відповідно до пункту 3 частини першої статті 255 ЦПК України суд своєю ухвалою закриває провадження у справі, якщо набрали законної сили рішення суду або ухвала суду про закриття провадження у справі, ухвалені або постановлені з приводу спору між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав, або є судовий наказ, що набрав законної сили за тими самими вимогами.
        Згідно з рішенням Європейського суду з прав людини від 25 липня 2002 року у справі за заявою № 48553/99 "Совтрансавто-Холдинг" проти України", а також рішенням Європейського суду з прав людини від 28 жовтня 1999 року у справі за заявою № 28342/95 "Брумареску проти Румунії" встановлено, що існує усталена судом практика конвенційних органів щодо визначення основним елементом верховенства права принципу правової певності, який передбачає серед іншого і те, що у будь-якому спорі рішення суду, яке вступило в законну силу, не може бути поставлено під сумнів.
        Закриття провадження у справі можливе лише за умови, якщо рішення, що набрало законної сили, є тотожним до позову, який розглядається, тобто співпадають сторони, предмет і підстави позовів.
        У розумінні цивільного процесуального закону предмет позову - це матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої він просить ухвалити судове рішення, а підстава - обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги.
        При визначенні підстави позову як елементу його змісту суд повинен перевірити, на підставі чого, тобто яких фактів (обставин) і закону, позивач просить про захист свого права.
        Отже, відповідно до вимог пункту 3 частини першої статті 255 ЦПК України суд закриває провадження у справі, якщо в позовах, які розглядаються судами, одночасно збігаються сторони, підстави та предмет спору, тобто коли позови повністю співпадають за складом учасників цивільного процесу, матеріально-правовими вимогами та обставинами, що обґрунтовують звернення до суду. 
        Неможливість повторного розгляду справи за наявності рішення суду, що набрало законної сили, постановленого між тими ж сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав, ґрунтується на правових наслідках набрання рішенням суду чинності.
        Закриття провадження у справі - це одна з форм закінчення розгляду цивільної справи без винесення рішення суду у зв`язку з виявленням після відкриття провадження обставин, з якими закон пов`язує неможливість подальшого судового розгляду справи.
        Предметом позову є матеріально-правова вимога позивача до відповідачів щодо якої вона просить ухвалити рішення, а підставою - обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги.
        У справі, що переглядається, та цивільній справі № 317/2593/17 в частині стягнення грошових коштів, предметом позову є заборгованість відповідача по заробітній платі. Обґрунтовуючи підстави звернення до суду, ОСОБА_1 в обох цивільних справах посилалася на те, що вона не отримала заробітну плату за останні два місяці перед звільненням (квітень, травень 2015 року), тому вважала, що має право на отримання середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 26.09.2017 року по 27.04.2018 року (149 днів) в сумі 29 443,89 грн.
        Закриваючи провадження у справі, суд першої інстанції належним чином дослідив зазначені обставини та дав належну правову оцінку тотожності спорів позивача і наявності підстав для закриття провадження в частині стягнення середнього заробітку. 
        За викладених обставин, апеляційний суд вважає правильним висновок суду першої інстанції в цій частині. 
       Доводи апеляційної скарги про наявність заборгованості підприємства перед позивачем висновків суду не спростовують, оскільки вже були предметом дослідження у іншій справі і з приводу них ухвалено судове рішення.
       Вирішуючи спір в частині позовних вимог про визнання незаконним наказу про звільнення ОСОБА_1 , суд першої інстанції виходив з того, що  вони не підлягають задоволенню, оскільки не знайшли свого обґрунтування та підтвердження, позивачем пропущений встановлений законом строк позовної давності для звернення до суду. 
       Колегія суддів не може погодитися з такими висновками суду першої інстанції, оскільки одночасна відмова у задоволенні позовних вимог з підстав їх необгрунтованості та пропуску строку позовної давності є неправильною.
       Суд застосовує позовну давність лише тоді, коли є підстави для задоволення позовної вимоги. Тобто перш ніж застосувати позовну давність суд має з`ясувати та зазначити в судовому рішенні, чи порушене право або охоронюваний законом інтерес позивача, за захистом якого той звернувся. Якщо таке право чи інтерес не порушені, суд відмовляє в задоволенні позову через його необґрунтованість. Лише якщо буде встановлено, що право або охоронюваний законом інтерес особи дійсно порушені, але позовна давність спливла, і про це зробила заяву інша сторона спору, суд відмовляє в позові через сплив позовної давності за відсутності поважних причин її пропуску, наведених позивачем.
       Такі правові висновки викладені в постановах Великої Палати Верховного Суду від 22 травня 2018 року у справі № 369/6892/15-ц.
       За таких обставин апеляційний суд вважає за необхідне змінити підстави відмови у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 .
       Так, апеляційний суд повністю погоджується з висновками суду першої інстанції про відсутність правових підстав для задоволення позову ОСОБА_1 про визнання незаконним наказу про звільнення.
Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Згідно зі ст. 21 КЗпП України трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 41 КЗпП, крім підстав, передбачених статтею 40 цього Кодексу, трудовий договір з ініціативи власника або уповноваженого ним органу може бути розірваний також у випадках винних дій працівника, який безпосередньо обслуговує грошові, товарні або культурні цінності, якщо ці дії дають підстави для втрати довіри до нього з боку власника або уповноваженого ним органу.
Відповідно до Пленуму Верховного Суду України № 9 від 06 листопада 1992 року (зі змінами) роз`яснено, що звільнення з підстав втрати довіри (пункт 2 статті 41 КЗпП) суд може визнати обґрунтованим, якщо працівник, який безпосередньо обслуговує грошові або товарні цінності (зайнятий їх прийманням, зберіганням, транспортуванням, розподілом тощо), вчинив умисно або необережно такі дії, які дають власнику або уповноваженому ним органу підстави для втрати до нього довіри (зокрема порушення правил проведення операцій з матеріальними цінностями). При встановленні у передбаченому законом порядку факту вчинення працівниками розкрадання, хабарництва і інших корисливих правопорушень ці працівники можуть бути звільнені з підстав втрати довіри до них і в тому випадку, коли зазначені дії не пов`язані з їх роботою.
Таким чином, роботодавець має обґрунтувати свою недовіру до працівника фактами вини працівника, наявністю підстави для звільнення за недовірою і довести вину працівника.
Розірвання трудового договору за пунктом 2 частини першої статті 41 КЗпП України можливе за таких умов: 1) безпосереднє обслуговування працівником грошових, товарних або культурних цінностей (прийом, зберігання, транспортування, розподіл тощо); 2) винна дія працівника; 3) втрата довіри до працівника з боку власника або уповноваженого ним органу.
Як встановлено з матеріалів справи, згідно з наказом № 1370-К від 14.11.2009 ОСОБА_1 прийнята на посаду старшого касира торгівельного залу ТОВ “ДІЄСА”. (а.с. 13 т.1)
01.10.2013 між ОСОБА_3 та ТОВ «Дієса» укладено договір про повну індивідуальну матеріальну відповідальність (а.с. 169 т. 1)
       Матеріалами справи встановлено, що до посадових обов`язків позивача, яку звільнено з посади старшого касиру торгівельного залу, віднесено зберігання матеріально-товарних цінностей. За час роботи позивача в магазині ТОВ «Дієса» виявлено нестачу грошових коштів, в подальшому позивача відсторонено від роботи.
05.04.2015 року Жовтневим РВ ЗМУ ГУМВС України у Запорізькій області по факту виникнення недостачі в магазині, розташованому за адресою: АДРЕСА_1 внесено відомості до ЄРДР за № 12015080020001178 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КК України, а 23 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_1 складено обвинувальний акт за ч. 5 ст. 191 КК України.
Наказом №143-к від 08 квітня 2015 року старшого касира ОСОБА_1 відсторонено від роботи на період перевірки фактів та причин недостачі товарно-матеріальних цінностей (т.1, а.с.45). 
З наказом №143-к від 08 квітня 2015 року про відсторонення від роботи ОСОБА_1 ознайомлено, проте від підпису про ознайомлення та отримання копії наказу позивач відмовилась, про що свідчить відповідний акт від 08.04.2015 року (т.1, а.с.90).
Відповідно до табелю обліку використання робочого часу за квітень 2015 року, позивач відпрацювала в квітні 2015 року 3 робочих дні (з 01 квітня 2015 року по 03 квітня 2015 року), починаючи з 04 квітня 2015 року ОСОБА_1 не працювала, оскільки її було відсторонено від роботи за наказом (т.1, а.с.94).
       26.09.2017 ОСОБА_1 звільнено з посади старшого касиру торговельного залу у зв`язку з втратою довіри п. 2 ст. 41 КЗпП на підставі наказу 2802-К від 25.09.2017. (а.с. 14).
Підстави наказу про припинення трудового договору від 25.09.2017 зазначені такі: повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення від 07.04.2015 ОСОБА_2 , акт №1 про результати інвентаризації наявності грошових коштів від 02.04.2015, акт №7 про результати інвентаризації наявності грошових коштів від 04.04.2015, акт №1 про результати ревізії грошових коштів, виданих з каси магазину для здачі в банк на інкасацію за період 01.01.2014-04.04.2015.
Після звернення до правоохоронних органів, отримання висновків експертів в матеріалах кримінального провадження № 355 від 28.05.2015, яким встановлено ідентичність підпису позивача в графі «касир» в супровідній відомості до сумки з готівкою, та № 6/11.1/1309 від 15.09.2016, яким встановлено загальну суму нестачі грошових коштів згідно акту №1 від 04.04.2015 та акту № 7 від 04.04.2015 в сумі 1086914,88 грн., акту №1 про результати ревізії грошових коштів, виданих з каси магазину для здачі в банк на інкасацію за період 01.01.2014-04.04.2015 у відповідача виникли обґрунтовані підстави для втрати довіри до ОСОБА_1 , а тому видання оспорюваного наказу про звільнення є законним.
За наведених обставин колегія суддів вважає, що відповідачем було дотримано норми трудового законодавства при звільненні позивача з роботи на підставі п.2 ст.41 КзпП України, тому висновок суду першої інстанції про відмову у визнання наказу про звільнення є правильним, законним та обгрунтованим. 
Доводи апеляційної скарги про те, що факт нестачі матеріальних цінностей при невстановленні винних дій матеріально відповідальної особи не є підставою для розірвання трудового договору, не можуть бути підставою для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 з огляду на те, що позивач була матеріально відповідальною особою у магазині відповідача і на неї покладено відповідальність за нестачу, яка сталася у магазині відповідача. Зазначені акти підтверджуються результатами інвентаризації 
Посилання апелянта на порушення відповідачем ст.47 КзпП України не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи, оскільки згідно з актом від 26 вересня 2017 року ОСОБА_1 протягом робочого дня на роботі не з”являлася та за трудовою книжкою не зверталася.
Доводи апеляційної скарги про те, що позивач не була повідомлена про звільнення, а звільнилася сама спростовуються матеріалами справи та наявними у ній доказами.
               Керуючись ст. ст. 259, 367, 374, 376, 381-384 ЦПК України, -

П О С Т А Н О В И В:

       Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 задовольнити частково.
       Рішення Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29 квітня 2021 року змінити в частині обгрунтування відмови у задоволенні позову.
       В іншій частині рішення суду залишити без змін.
       Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня її проголошення.

       Судді:                                                                        Н.М. Деркач

                                                                               Т.Р. Куценко

                                                                               М.О. Макаров