П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М   У К Р А Ї Н И
 
23 листопада 2021 року
м. Київ
 
справа №554/690/17
провадження № 51-1841км21
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі – Суд, колегія суддів) у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання            ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 , 
захисника                                                  ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції)
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 на вирок Полтавського апеляційного суду від 01 лютого 2021 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця і мешканця АДРЕСА_1 , 
засудженого за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 311 КК,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця і мешканця АДРЕСА_2 , 
засудженого за вчинення злочинів, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК,
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , громадянина України, уродженця і мешканця АДРЕСА_3 , 
засудженого за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 309 КК,
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , громадянина України, уродженця і мешканця АДРЕСА_4 , 
засудженого за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, і
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 05 жовтня 2018 року ОСОБА_7 :
- виправдано за ч. 1 ст. 306, ч. 1, ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 27 – ч. 3 ст. 307 КК за недоведеністю його участі у вчиненні цих злочинів;
- визнано винуватим та призначено покарання за ч. 2 ст. 309 у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, за ч. 1 ст. 311 КК у виді обмеження волі на строк 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК ОСОБА_7 за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання покарань остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць 14 днів.
Цим же вироком засуджено ОСОБА_8 (за ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 309 КК), ОСОБА_9 ( за ч. 3 ст. 309 КК), ОСОБА_10 (за ч. 1 ст. 309 КК) та призначено їм покарання.
Вирішено інші питання, визначені процесуальним законодавством.
Вироком Полтавського апеляційного суду від 01 лютого 2021 року зазначений вирок місцевого суду скасовано в частині виправдання ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 27 – ч.3 ст. 307 КК та визнання ОСОБА_10 винуватим за ч. 2 ст. 309 КК.
ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 311 КК. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього особисто йому належного майна.
Також засуджено та призначено покарання:
- ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК та на підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього особисто йому належного майна;
- ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 309 КК та на підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього особисто йому належного майна;
- ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 307 КК у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього особисто йому належного майна.
Виключено посилання як на докази винуватості всіх засуджених результати негласних слідчих (розшукових) дій у виді аудіо-, відеоконтролю за вчиненням злочину.
Вирішено інші питання, визначені кримінальним процесуальним законодавством.
В іншій частині вирок місцевого суду залишено без змін.
Судами попередніх інстанцій засуджених визнано винуватими за злочини, обставини вчинення яких детально викладені у вироках судів у цій справі.
Зокрема, обставини вчинення злочинів ОСОБА_7 такі: 
1) 13 вересня 2016 року в ході проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 в АДРЕСА_1 було виявлено та вилучено канабіс, який в перерахунку на суху речовину становить 4,649 г та речовини, які у своєму складі містять психотропну речовину – метамфетамін масами 1,415 г; 2, 842 г; 0, 267 г та 0, 0469 г;
В цей же день в автомобілі засудженого ВАЗ 2110 з р. н. НОМЕР_1 виявлено канабіс масою 1,761 г та речовину, яка у своєму складі містить психотропну речовину – метамфетамін масою 0,057 г (епізод №1 у вироках);
2) 13 вересня 2016 року в ході проведення огляду узбіччя дороги Решетилівка – Кобеляки – Царичанка – Дніпро у водостічній трубі вилучено чорну спортивну сумку, на яку вказав ОСОБА_7 . Всередині неї було виявлено прекурсор – соляну кислоту масою 923,7 та 884,6 г (епізод №6 у вироках);
3) 01 серпня 2016 року ОСОБА_7 на власному автомобілі марки ВАЗ 2110 р. н. НОМЕР_1 прибув в с. Бродщина Кобеляцького району Полтавської області, де при виїзді з села збув залегендованій особі ОСОБА_11 за 1300 грн психотропну речовину – метамфетамін масою 0,170 г (епізод №5 у вироках); 
Також судом апеляційної інстанції було встановлено, що ОСОБА_7 у період часу з серпня по вересень 2016 року на території Полтавської області здійснював за попередньою змовою групою осіб збут психотропної речовини залегендованій особі ОСОБА_11 .
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала 
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати вирок апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
На обґрунтування своїх вимог захисник вказує, що суду не було надано доказів того, яким чином залегендована особа була залучена для проведення оперативної закупки та чи надавала ця особа свою згоду на участь в НСРД. Наголошує, що з боку правоохоронних органів мала місце провокація злочину, оскільки ОСОБА_11 був єдиною особою, яка купувала наркотичні засоби. Стверджує про штучне створення умов вчинення кримінальних правопорушень, оскільки після документування збуту наркотичного засобу 01 серпня 2016 року ОСОБА_7 не було затримано, а його злочинну діяльність продовжили документувати.
На думку сторони захисту, органом досудового розслідування порушено вимоги ст. 290 КПК, оскільки не було відкрито доручення слідчого оперативному підрозділу на проведення НСРД, а матеріали справи не містять постанов про проведення контролю за вчиненням злочину. Захист зазначає про порушення ст. 253 КПК, стверджує, що предмети злочину було отримано із порушенням вимог КПК, похідними від яких є висновки експертів, а тому останні є недопустимими.
Захисник наголошує, що матеріали містять два різних за змістом обвинувальних акти, що залишилося поза увагою апеляційного суду. Вважає, що вчинення злочинів ОСОБА_7 не доведено поза розумним сумнівом.
На думку сторони захисту, апеляційний суд не прийняв належну відмову прокурора від апеляційної скарги, а вирок апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 420 КПК. 
Позиції учасників судового провадження
В судовому засіданні:
- захисник підтримав вимоги касаційної скарги, просив її задовольнити;
- прокурор заперечив касаційну скаргу та просив відмовити у її задоволенні.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання не прибули.
Мотиви суду
Колегія суддів заслухала суддю-доповідача, перевірила матеріали кримінального провадження, наведені у касаційній скарзі доводи і дійшла висновку про наявність підстав для її задоволення.
З матеріалів цього кримінального провадження вбачається, що прокурори ОСОБА_12 і ОСОБА_13 протягом апеляційного розгляду підтримували подану апеляційну скаргу, а також висловили свою позицію у судових дебатах. 
Однак 27 січня 2021 року заступником керівника Полтавської обласної прокуратури прокурором ОСОБА_14 було подано до суду заяву про відмову від апеляційної скарги, в якій вказано про те, що наразі необхідність у підтриманні апеляційної скарги прокурора відпала.
Апеляційний суд не прийняв до уваги відмову від апеляційної скарги, зазначивши, що свою відмову від апеляційної скарги прокурор подав вже після проведення судових дебатів, перед наданням обвинуваченим останнього слова, тобто після завершення апеляційного розгляду.
Апеляційний суд свою позицію мотивував тим, що апеляційний розгляд складається з двох частин: висловлення доводів та перевірки їх доказами та судових дебатів. Таким чином, апеляційний суд прийшов до висновку про те, що прийняти відмову від апеляційної скарги після закінчення дебатів і перед виходом суду до нарадчої кімнати неможливо.
Колегія суддів не погоджується з такими висновками суду апеляційної інстанції.
Відповідно до статті 26 КПК сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом. Відповідно до ч. 1 ст. 403 КПК особа, яка подала апеляційну скаргу, має право відмовитися від неї до закінчення апеляційного розгляду. Відповідно до абзацу 2 ч. 4 ст. 36 КПК Генеральний прокурор, керівник обласної прокуратури, їх перші заступники та заступники мають право доповнити, змінити або відмовитися від апеляційної чи касаційної скарги, заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами, внесених ними, керівниками, першими заступниками чи заступниками керівників або прокурорами прокуратур нижчого рівня.
Апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених главою 31 (ч. 1 ст. 405 КПК).
Положеннями ст. 405 КПК передбачено, що сторони висловлюють доводи в судових дебатах (ч. 3 ст. 405 КПК) і перед виходом суду до нарадчої кімнати для ухвалення судового обвинуваченому, який брав участь в апеляційному розгляді, надається останнє слово (ч. 5 ст. 405 КПК). Таким чином, до розгляду включаються всі дії суду і сторін, що відбуваються під час судового засідання до виходу суду до нарадчої кімнати.
Тому колегія суддів вважає, що апеляційному суду перед виходом до нарадчої кімнати необхідно було вирішити питання щодо поданої прокурором відмови від апеляційної скарги, і апеляційний суд, залишивши це питання без вирішення до виходу до нарадчої кімнати, не дотримався положень ч. 1 ст. 403 КПК. 
Колегія суддів зазначає, що суд не наділений повноваженнями оцінювати підстави для відмови сторони від апеляційної скарги і, як і у випадку вчинення інших дій сторонами, має дотримуватися принципу диспозитивності. Суд не може прийняти рішення про вчинення більш тяжкого злочину особою навіть тоді, коли фактичні обставини справи призводять суд до такої кваліфікації, а має виходити із позиції сторони обвинувачення. Також відмова прокурора від підтримання державного обвинувачення, за певними виключеннями, тягне за собою закриття кримінального провадження, незалежно від переконання суду у безпідставності такої відмови. 
Наявність або відсутність підстав для відмови від апеляційної скарги, аргументованість такого рішення, дотримання вимог чинного кримінального процесуального законодавства при цьому, може бути предметом оцінки дій прокурора у порядку дисциплінарної процедури за наявності відповідних підстав.
Тому якщо відмова від апеляційної скарги подана прокурором до виходу суду в нарадчу кімнату, то суд повинен прийняти рішення щодо неї одразу після її надходження, подання або оголошення в судовому засіданні.
Таким чином, в ході касаційної перевірки Судом встановлено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону внаслідок чого вирок апеляційного суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.
Колегія не дає оцінку іншим доводам касаційної скарги, оскільки першочергово потребує вирішення питання про відмову прокурора від апеляційної скарги.
Згідно з положеннями ч. 2 ст. 433 КПК, якщо задоволення скарги дає підстави для прийняття рішення на користь інших засуджених, від яких не надійшли скарги, суд касаційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Оскільки апеляційна скарга прокурора у цьому провадженні стосувалася усіх засуджених, як і подана відмова від неї, то висловлені аргументи Суду у цій постанові стосуються інтересів не лише ОСОБА_7 , а й інших засуджених, від яких касаційні скарги не надійшли.
З огляду на наведене вирок апеляційного суду підлягає скасуванню і щодо ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .
Враховуючи те, що на підставі вироку апеляційного суду засуджених було взято під варту, то з огляду на висновки, викладені у цій постанові, ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 слід звільнити з-під варти.
Керуючись статтями 433, 436-438, 442 Кримінального процесуального кодексу України, Суд 
УХВАЛИВ:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7  – задовольнити.
Вирок Полтавського апеляційного суду від 01 лютого 2021 року щодо ОСОБА_7  та на підставі статті 433 КПК щодо ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Звільнити  ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 з-під варти.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:

 
ОСОБА_1                          ОСОБА_2                          ОСОБА_3