Справа № 344/11329/20 
Провадження № 22-ц/4808/1233/21 
Головуючий у 1 інстанції Польська М. В. 
Суддя-доповідач Бойчук 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 жовтня 2021 року м. Івано-Франківськ
Івано-Франківський апеляційний суд в складі:
               судді-доповідача        Бойчука І.В.,
               суддів:                Фединяка В.Д., Девляшевського В.А.,
секретарів                Петріва Д.Б., Капущак С.В.,
з участю                 ОСОБА_1 та представників сторін,
розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за позовом  ОСОБА_1 до Комунального некомерційного підприємства «Центральна міська клінічна лікарня Івано-Франківської міської ради» про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за апеляційною скаргою представника ОСОБА_1 адвоката Якубовського Олександра Олександровича на рішення Івано-Франківського міського суду від 11 червня 2021 року під головуванням судді Польської М.В. у м. Івано-Франківську,
в с т а н о в и в:
У вересні 2020 року ОСОБА_1 , інтереси якого представляє адвокат Якубовський О.О., звернувся з позовом до КНП «Центральна міська клінічна лікарня Івано-Франківської міської ради» (далі - КНП ЦМКЛ ІФМР) про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
На обґрунтування позовних вимог представник ОСОБА_1 зазначив, що з 01.06.1999 по 02.04.2018 позивач працював у Івано-Франківській центральній міській клінічній лікарні (далі - ІФ ЦМКЛ) на посаді заступника головного лікаря по амбулаторно-поліклінічній роботі. 02.04.2018 позивача було звільнено із займаної посади на підставі п. 1 ст.40 КЗпП України, у зв`язку із скороченням, а 03.07.2018, тобто через 3 місяці після звільнення, його знову прийнято на роботу в КНП ЦМКЛ ІФМР на посаду заступника головного лікаря.
В подальшому проведена реорганізація Івано-Франківської центральної міської клінічної лікарні шляхом перетворення в КНП ЦМКЛ ІФМР.
Наказом від 21.02.2020 за № 53 було внесено зміни до штатного розпису КНП ЦМКЛ ІФМР.
24.02.2020 вперше після прийняття на роботу позивача було попереджено про заплановане наступне звільнення у зв`язку зі скороченням штату (за наказом від 21.02.2020 за № 53). 
Наказом від 25.05.2020 за № 130 «Про попередження про звільнення» позивача повторно попереджено про звільнення та повторно запропоновано іншу роботу в КНП ЦМКЛ ІФМР, згідно додатку до наказу, однак такі запропоновані посади явно не відповідали його рівню освіти та кваліфікації.
Наказом директора КНП ЦМКЛ ІФМР № 118-пз від 27.07.2020 позивача було звільнено на підставі п.1 ст.40 КЗпП України.
Вказував, що зміна в організації виробництва та праці не відбувалася. Формальним приводом для звільнення позивача стала необхідність приведення штатної чисельності заступників у відповідності із статутом, а перед цим таку чисельність з 3-х було розширено до 4-х заступників. У КНП ЦМКЛ ІФМР заступники головного лікаря за посадовими обов`язками були заступниками директора. При цьому, вже після першого попередження позивача про звільнення, було прийнято ще одного заступника, тобто четвертого. Такі протиправні дії, а не зміни в організації виробництва і праці, одразу обумовили необхідність приведення чисельності заступників у відповідності із статутом, тобто з 4-х до 3-х заступників. Тому правової підстави для звільнення не було.
Окрім того, позивачу не запропоновано всіх вакантних посад, які були дійсно наявними у період першого попередження про звільнення до його фактичного звільнення, у тому числі і у адміністративно-управлінському підрозділі, натомість запропоновано декілька вакантних посад. Тому роботодавець неналежно виконав вимоги ч. 2 ст. 40, ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України.
Також зазначив, що в порівнянні із іншими трьома заступниками - кандидатами на скорочення, позивач мав якщо не найбільшу кваліфікацію і продуктивність праці, то однозначно не найменшу. Однак роботодавцем порівняння кваліфікації та продуктивності праці позивача з іншими співробітниками, що працювали на аналогічних посадах цієї ж установи, не проводилося, тому звільнення позивача без надання оцінки наявності чи відсутності переважного права на залишення на роботі, є невмотивованим. При цьому, також не враховано, що позивач підлягав залишенню на роботі у зв`язку з більш тривалим безперервним трудовим стажем та соціальним статусом інваліда війни.
Позивач на час його попередження про звільнення та звільнення був членом первинної профспілкової організації, а роботодавцем не отримано згоду профспілки.
Посилаючись на протиправність звільнення позивача та з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог від 03.10.2020, просив поновити його на роботі у КНП ЦМКЛ ІФМР та стягнути з відповідача на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу за період часу з 27.07.2020 до дня поновлення його на роботі.
Рішенням Івано-Франківського міського суду від 11 червня 2021 року відмовлено у задоволенні позову ОСОБА_1 , інтереси якого представляє ОСОБА_2 , до КНП ЦМКЛ ІФМР про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
У апеляційній скарзі представник ОСОБА_1 посилається на незаконність та необґрунтованість рішення суду.
Зазначає, що вакантна посада заступника директора з маркетингу у КНП ЦМКЛ ІФМР діяла з 01.01.2020 по 01.04.2020 та з 01.01.2020 утворилися також нові посади заступника директора з організаційно-методичної роботи та медичного директора. 
Усі заступники головного лікаря КНП ЦМКЛ ІФМР мали вищу освіту за спеціальністю у галузі знань «Охорона здоров`я» (шифр 22), оскільки саме це відповідало кваліфікаційним вимогам.
Позивач доводив суду, що його кандидатура в частині вимог щодо рівня знань, умінь та навиків повністю відповідала кваліфікаційним вимогам до вказаної вакантної посади заступника директора з маркетингу, а в чистині (галузі знань) освіти хоч і не відповідала, однак роботодавцем при прийнятті на роботу на аналогічні посади ця вимога не застосовувалася. Відтак за вказаних обставин існують підстави вважати, що у зв`язку із повідомленням 26.02.2020 позивача про його звільнення вказана вакантна посада мала б одночасно із повідомленням бути запропонована йому відповідачем в числі інших посад. Кандидатура позивача повністю (без будь-яких застережень) відповідала вакантній з 01.01.2020 посаді медичного директора. Однак роботодавцем було порушено вимоги КЗпП України і вказані посади запропоновано позивачу не було. 
На підтвердження відповідності його кандидатури кваліфікаційним вимогам довідника щодо рівня знань, умінь та навиків позивач посилався на ту обставину, що при прийнятті на роботу заступника головного лікаря 03.07.2018 діяли уніфіковані вимоги до посад усіх заступників (незалежно від спеціалізації - з економічних, адміністративно-господарських, правових питань тощо), які вимагали від кандидата на посаду уніфікований набір знань, зокрема і специфіку менеджменту і маркетингу в галузі охорони здоров`я. Із прийняттям його на роботу 03.07.2018 на посаду заступника головного лікаря роботодавцем було фактично визнано, рівень знань позивача (у т.ч. і щодо специфіки менеджменту і маркетингу в галузі охорони здоров`я) є відповідним до займаної посади.
Позивачу, як керівнику у галузі охорони здоров`я, також не забезпечено можливість продовження виконання своїх обов`язків до проведення конкурсів на новостворені керівні посади у КНП ЦМКЛ ІФМР. Пунктом 2 наказу МОЗ України № 1977 від 31.10.2018 визначено, що особи, призначені на посади керівників у сфері охорони здоров`я до набрання чинності цим наказом, продовжують виконувати свої обов`язки до проведення нових конкурсів. Конкурси на вакантні з 01.01.2020 посади заступників директора КНП ЦМКЛ ІФМР до розірвання відповідачем трудового договору із позивачем не проводилися, а вакантні посади заступників директора заповнено у зв`язку з призначенням шляхом переведення. При цьому, для роботодавця вимоги пункту 3 Довідника кваліфікаційних характеристик професій працівників Випуск 78 Охорона здоров`я, затвердженого наказом МОЗ України № 117 від 29.03.2002, в частині напрямки освіти кандидата на посаду заступника директора у 2020 році ні директором КНП, а ні начальником управління охорони здоров`я не застосовувалися, що дозволяло позивачу із наявним у нього на той час дипломом про вищу освіту та посвідченням про атестацію претендувати на зайняття посади заступника директора з маркетингу.
Крім цього, в порушення вимог наказу МОЗ України № 1977 від 31.10.2018 за наявності щонайменше двох претендентів із числа заступників головного лікаря на посаду медичного директора, які володіють однаковим рівнем освіти, відповідають кваліфікаційним вимогам до вказаної посади та мають відповідно до такого наказу рівне право виконувати свої обов`язки до проведення відповідного конкурсного відбору: інформацію про наявність у штатному розписі з 01.01.2020 вакантної посади медичного директора позивачу надано не було; конкурс для обрання з поміж двох претендентів проведено не було; позивача було протиправно звільнено з посади заступника головного лікаря без проведення будь-яких конкурсів на нові посади; не було враховано переважне право позивача як інваліда війни 3 групи на залишення на роботі при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації.
Висновок суду першої інстанції про те, що відповідачем виконано свій обов`язок щодо пропонування іншої роботи на підприємстві - вакантної посади начальника відділу моніторингу з надання медичних послуг, не відповідає дійсності, оскільки функціональним обов`язком начальника відділу закладу охорони здоров`я є організація роботи підлеглих йому працівників цього відділу, а згідно штатного розпису відповідача на 2020 рік у редакціях станом на 01.01.2020 та станом на 01.04.2020 відповідний структурний підрозділ у ньому відсутній і у розділі Адміністративно-управлінський персонал міститься лише найменування посади начальника відділу. За умови фактичного не забезпечення відповідачем реальної можливості виконувати трудові функції позивачем на запропонованій йому посаді слід вважати, що обов`язок роботодавця з запропонування працівникові іншої роботи 26.02.2020 та 25.05.2020 не був виконаний відповідачем.
Вказує, що для проведення скорочення чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці роботодавець зобов`язаний обґрунтувати необхідність скорочення штату та звільнення. Відповідно до судової практики Верховного Суду таке скорочення не має бути підставою для зловживання та незаконного звільнення працівників. Кількість штатних одиниць заступника директора у реорганізованому підприємстві дозволяла працевлаштувати усіх трьох із п`яти заступників, які мали відповідну освіту, адже двоє інших заступників за їх бажанням вже було переведено на інші посади. Проте, під приводом скорочення штату працівників було звільнено лише позивача.
Просить рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити.
У відзиві на апеляційну скаргу представник КНП ЦМКЛ ІФМР зазначає, що статус управління охороною здоров`я міста передбачав для ІФ ЦМКЛ, серед інших, і функції з організації надання медичної допомоги жителям м. Івано-Франківська та Івано-Франківської області, підпорядкування і організаційно-методичне керівництво лікувально-профілактичними комунальними закладами охорони міста. У 2017 році створено Управління охорони здоров`я Івано-Франківської міської ради та затверджено нову редакцію статуту ІФ ЦМКЛ. Функції управління закладами охорони здоров`я міста, з цього часу, лікарня не виконує та підпорядкованих закладів охорони здоров`я не має.
Після припинення ІФ ЦМКЛ шляхом перетворення у КНП ЦМКЛ ІФМР та затвердження статуту підприємства, з метою приведення установчих документів у відповідність до вимог чинного законодавства рішенням Івано-Франківської міської ради від 09.10.2019 затверджено нову редакцію статуту КНП ЦМКЛ ІФМР, яка чинна і на даний час, згідно якої директор підприємства може мати трьох заступників, один з яких є медичним директором, та метою приведення штатного розпису підприємства у відповідність до вимог статуту наказом директора від 21.02.2020 внесено зміни до штатного розпису адміністративно-управлінського персоналу підприємства. 
Таким чином, у відповідача дійсно мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема скорочення штату працівників з числа заступників головного лікаря, а посада заступника головного лікаря, яку займав позивач, була правомірно, у визначені законодавством строки та з дотриманням передбачених законодавством прав працівника, скорочена, про що свідчать наявні у справі докази.
Штатний розпис підприємства був затверджений з Уповноваженим органом управління підприємством - Управлінням охорони здоров`я Івано-Франківської міської ради, а вирішення питання організації структури підприємства, в тому числі збільшення чи скорочення штату та чисельності працівників, є прерогативою директора підприємства, як особи, що згідно статуту несе персональну відповідальність за результати роботи підприємства, та Уповноваженого органу управління.
Застосування положень ст. 42 КЗпП України можливе серед працівників обіймають ідентичні (тотожні, однакові) посади. Основні посадові функції заступників, які займали посади заступника головного лікаря до реорганізації закладу, залишилися незмінними, а в матеріалах справи відсутні докази, які дозволяли б дійти висновку, що посадові функції позивача до моменту звільнення були ідентичні (тотожні, однакові) займаним посадам інших заступників, що виключає обґрунтованість його доводів про застосування ст. 42 КЗПП України при скороченні посади заступника головного лікаря, яку він займав.
Таким чином, як наявність в штатному розписі різних посад заступників головного лікаря по індивідуальному напрямку роботи та сферою відповідальності, так наявність у працівників, які займали посади заступників головного лікаря індивідуальних посадових інструкцій, які визначають унікальні та по своїй суті різні повноваження серед працівників, які займали ці посади, свідчить про те, що в ІФ ЦМКЛ до моменту її реорганізації в КНП ЦМКЛ ІФМР не існувало однакових (тотожних) посад заступників головного лікаря, в будь-якому випадку протилежне не доведено матеріалами справи.
Окрім того, працівники, які на законних підставах займали посади заступників головного лікаря по конкретному напрямку роботи, при реорганізації комунального закладу охорони здоров`я користувалися такими ж правами та гарантіями, визначеними чинним законодавством, як інші працівники. Саме тому наявність у штатному розписі реорганізованого КНП ЦМКЛ ІФМР посад, які передбачали аналогічні посадові функції, що і посади, які займали відповідні працівники до реорганізації, свідчать про обґрунтованість підстав першочергового пропонування посади медичного директора та посади заступника директора з організаційно-методичної роботи таким особам.
Також позивачем помилково ототожнено посаду керівника закладу охорони здоров`я, яким може бути виключно генеральний директор або директор, та на якого покладені функції загального управління закладом охорони здоров`я і на якого поширюється спеціальний порядок призначення на посаду, що призначений для вирішення питань раціонального розподілу праці та правильного використання персоналу згідно з фахом і кваліфікацією; визначення завдань, обов`язків і відповідальності працівників галузі охорони здоров`я.
В судовому засіданні ОСОБА_1 та його представник апеляційну скаргу підтримали з мотивів, наведених у ній.
Представник КНП ЦМКЛ ІФМР вимоги апеляційної скарги заперечив, покликаючись на обґрунтованість висновків суду першої інстанції.
Заслухавши суддю-доповідача, ОСОБА_1 та представників сторін, дослідивши матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку про залишення апеляційної скарги без задоволення з таких підстав.
Відповідно до ч.1, 2, 3, 5 ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Судом встановлено, що наказом директора КНП ЦМКЛ ІФМР №118-пз від 27.07.2020 позивача було звільнено з посади заступника головного лікаря на підставі п.1 ст.40 КЗпП України, в зв`язку з скороченням штату працівників (а.с.73 т.1).
Підставою видачі наказу вказано: наказ про попередження від 25.05.2020, Акт від 26.05.2020 про відмову від ознайомлення з листом-повідомленням про звільнення від 25.05.2020р. та сам лист.
Трудову книжку позивачем отримано 27.07.2020 (а.с.75-75 зв т.1).
Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Відповідно до записів трудової книжки ОСОБА_1 з 01.06.1999 по 02.04.2018 працював у ІФ ЦМКЛ на посаді заступника головного лікаря по амбулаторно-поліклінічній роботі. 02.04.2018 позивача було звільнено із займаної посади на підставі п.1 ст.40 КЗпП України, у зв`язку із скороченням. (а.с.11-12, 226, 227, т.1).
Згідно наказу головного лікаря ІФ ЦМКЛ від 02.07.2018 № 53-пз позивача прийнято на роботу на посаду заступника головного лікаря (а.с. 228 т.1)
Відповідно до статуту ІФ ЦМКЛ в редакції 2001 року лікарня є головним лікувально-профілактичним закладом м. Івано-Франківська, до сфери управління якого входять: міська клінічна лікарня № 1, міські поліклініки № 1, 2, 3, 4, міська дитяча клінічна лікарня, пологовий будинок, міська стоматологічна поліклініка, міська дитяча стоматологічна поліклініка, станція швидкої та невідкладної медичної допомоги (а.с. 46-48 т.1).
Згідно п. 5.5 Статуту заступники головного лікаря призначаються і звільняються з посади головним лікарем, за погодженням з виконкомом міської ради.
Відповідно до копії посадової інструкції заступника головного лікаря ІФ ЦМКЛ з поліклінічної роботи, затвердженої головним лікарем ІФ ЦМКЛ 01.09.2011, з 01.09.2011 позивач на цій посаді виконував функції з координації роботи амбулаторно-поліклінічної служби міста (п. 1.8.) (а.с.83-86 т.1).
Рішенням Івано-Франківської міської ради від 15.03.2017 № 20-11 створено управління охорони здоров`я Івано-Франківської міської ради, на яке відповідно до положення покладено функції управління комунальними закладами охорони здоров`я міста Івано-Франківська (а.с. 49-42 т. 1).
Рішенням Івано-Франківської міської ради від 15.03.2017 № 1160-37 затверджено нову редакцію статуту ІФ ЦМКЛ, згідно якої лікарня визначалася як комунальний заклад охорони здоров`я, створений для здійснення медичної практики шляхом надання медико-санітарної допомоги населенню міста з основною метою діяльності - надання спеціалізованої та вузькоспеціалізованої медичної допомоги населенню міста (а.с.53-57 т.1).
При прийнятті 03.07.2018 позивача на роботу в ІФ ЦМКЛ, нову посадову інструкцію щодо його посади з чітким письмовим визначення його функціональних обов`язків керівником лікарні не затверджено. Позивач користувався посадовою інструкцією 2011 року, оскільки посадова інструкція заступника головного лікаря з поліклінічної роботи ОСОБА_1 в ІФ ЦМКЛ не тільки передбачала діяльність по амбулаторно-поліклінічній роботі, а й інші обов`язки (пункти 2.9, 2.10, 2.12-2.15, 2.17, 2.21-2.26). При цьому, наказом директора КНП ЦМКЛ ІФМР від 17.07.2020 було доповнено функціональні обов`язки заступника головного лікаря О.Мудрого певними функціями, що пов`язано з пандемією коронавірусної хвороби ковід-19, поступленням хворих, карантинними заходами, потребою інформування УОЗ і ДОЗ (а.с.172 т.1). 
Рішенням Івано-Франківської міської ради від 14.12.2018 № 331-22 ІФ ЦМКЛ було припинено шляхом перетворення у КНП ЦМКЛ ІФМР, створено КНП ЦМКЛ ІФМР, затверджено статут новоствореного комунального некомерційного підприємств (а.с. 58 т.1).
Відповідно до ч. 1 ст. 104 ЦК України юридична особа припиняється в результаті реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації. У разі реорганізації юридичних осіб майно, права та обов`язки переходять до правонаступників.
Згідно ч. 2 ст. 108 ЦК України у разі перетворення до нової юридичної особи переходять усе майно, усі права та обов`язки попередньої юридичної особи.
Відповідно до ч. 4 ст. 36 КЗпП України у разі зміни власника підприємства, а також у разі його реорганізації (злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення) дія трудового договору працівника продовжується. Припинення трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу можливе лише у разі скорочення чисельності або штату працівників (п. 1 ч. 1 ст. 40).
Таким чином, дія трудового договору з позивачем не припинилася у зв`язку із перетворенням ІФ ЦМКЛ у КНП ЦМКЛ ІФМР.
Відповідно до п. 6.7. статуту, затвердженого рішенням Івано-Франківської міської ради від 14.12.2018, директор підприємства може мати двох заступників, які у межах своїх повноважень, визначених директором, здійснюють оперативне керівництво підприємством та його підрозділами (а.с. 104-107 т.1).
Рішенням Івано-Франківської міської ради від 27.06.2019 № 153-27 затверджено передавальний акт ІФ ЦМКЛ (а.с. 108 т.1).
Згідно п. 2.15. Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29.07.93 р. № 58, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 17.08.93 р. за № 110, якщо за час роботи працівника назва підприємства змінюється, то про це окремим порядком у графі 3 трудової книжки робиться запис: «Підприємство таке-то з такого-то числа переіменоване на таке-то», а у графі 4 проставляється підстава перейменування - наказ (розпорядження), його дата і номер.
Записом № 27 внесено зміни до трудової книжки позивача про перейменування юридичної особи ІФ ЦМКЛ в КНП ЦМКЛ ІФМР.
Отже, як встановлено судом, ОСОБА_1 перебував на посаді заступника головного лікаря КНП ЦМКЛ ІФМР на час звільнення.
Рішенням Івано-Франківської міської ради від 27.09.2019 № 33 затверджено статут КНП ЦМКЛ ІФМР в новій редакції, відповідно до п.6.7. якої директор може мати трьох заступників, один з яких є медичним директором (а.с.110-123 т.1).
Рішенням Івано-Франківської міської ради від 09.10.2019 № 243-31 затверджено нову редакцію Статуту КНП ЦМКЛ ІФМР (а.с.59-68 т.1).
Згідно п. 1.1. статуту КНП ЦМКЛ ІФМР є закладом охорони територіальної громади міста, який надає вторинну (спеціалізовану), стаціонарну і амбулаторну та частину третинної (високоспеціалізованої) медичної допомоги населенню міста Івано-Франківська та області.
Відповідно до п. 1.4. статуту підприємство безпосередньо підпорядковується управлінню охорони здоров`я Івано-Франківської міської ради (Уповноважений орган).
Згідно п. 6.7 статуту директор може мати трьох заступників, один з яких є медичним директором. Повноваження заступників директора визначає сам директор. 
Відповідно до п. 6.10. статуту директор підприємства погоджує своїх заступників з Уповноваженим органом.
До затвердження нового статуту 09.10.2019 у керівника було п`ять заступників: заступник головного лікаря (позивач ОСОБА_1 ); заступник головного лікаря з питань медсестринства (Варивода Г.І.); заступник головного лікаря з організаційно-методичної роботи ( ОСОБА_3 ); заступник головного лікаря з лікувальної роботи (Ціхонь О.В.); заступник головного лікаря з технічних питань (Клицюк Д.М.), про що зазначається сторонами.
Згідно ч. 3 ст. 64 ГК України підприємство самостійно визначає свою організаційну структуру, встановлює чисельність працівників і штатний розпис.
Розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.
Звільнення з цієї підстави допускається, якщо неможливо перевести працівника за його згодою на іншу роботу (ч. 2 ст. 40 КЗпП України).
Оскільки ч. 3 ст. 64 ГК України вказане віднесено до повноважень саме підприємства, то суд не може вдаватися до обговорення та оцінки питання про доцільність і правомірність скорочення штату та чисельності працівників. Право визначати чисельність і штат працівників належить виключно власнику або уповноваженому ним органу, суд зобов`язаний тільки з`ясувати наявність підстав для звільнення.
Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постановах від 16 січня 2018 року у справі № 519/160/16-ц, провадження № 61-312св17, та від 06 лютого 2018 року у справі № 696/985/15-ц, провадження № 61-1214св18.
Отже, реорганізація та зменшення кількості штатних одиниць є правом відповідача, а скорочення штату відповідачем має бути проведено з дотриманням вимог частини другої статті 40, та статті 49-2 КЗпП України, а позивача належним чином та у визначений законом строк має бути повідомлено про скорочення його посади й запропоновано йому наявні вакантні посади на підприємстві. При цьому, при виникненні спору між працівником і роботодавцем суд не вирішує питання про доцільність скорочення чисельності або штату працівників, а перевіряє наявність підстав для звільнення (чи відбувалося скорочення штату або чисельності працівників) та дотримання відповідної процедури.
Такий правовий висновок також викладений Верховним Судом у постанові від 05 лютого 2020 року у справі № 725/3265/18 (провадження № 61-11251св19).
Відповідно до штатного розпису ІФ ЦМКЛ на 2019 рік, затверджено штат не реорганізованої юридичної особи в кількості 740,5 штатних одиниць. При цьому, передбачено чотири посади заступника головного лікаря: заступник головного лікаря з організаційно-методичної роботи; заступник головного лікаря з медичної частини; заступник головного лікаря; заступник головного лікаря з медсестринства (а.с.224-225 т.1).
З метою приведення у відповідність до вимог нової редакції статуту, наказом директора КНП ЦМКЛ ІФМР від 21.02.2020 № 53 затверджено штатний розпис адміністративно-управлінського персоналу на 2020 рік, виключивши посади трьох заступників головного лікаря, а саме: заступника головного лікаря, заступника головного лікаря з медсестринства та заступника головного лікаря з технічних питань (а.с.69 т.1).
Цим же наказом попереджено всіх п`ять заступників директора про зміну кількості посад (п. 2.1.), а заступників головного лікаря ОСОБА_1 , ОСОБА_4 та ОСОБА_5 - про скорочення їх посад (п. 2.2.). Запропоновано заступникам головного лікаря наявні вакантні посади, згідно додатку, зокрема ОСОБА_1 - посаду начальника відділу моніторингу з надання медичних послуг (а.с.69 зворот т.1).
У відомості попередження про скорочення і запропоновані посади підпис позивача відсутній. 26.02.2020 комісією складено Акт про відмову позивача від ознайомлення з наказом від 21.02.2020 (а.с.70 т.1).
Відповідно до штатного розпису КНП ЦМКЛ ІФМР на 2020 рік затверджено штат підприємства в кількості 768,25 штатних одиниць. Зокрема керівний склад: директор підприємства; заступник директора з організаційно-методичної роботи; медичний директор; заступник директора з маркетингу, без урахування посади заступника головного лікаря, яку обіймав позивач (а.с.76-82,147-153 т.1). Штатний розпис був затверджений з Уповноваженим органом управління підприємством - Управлінням охорони здоров`я Івано-Франківської міської ради.
Відповідно до пояснень представника відповідача цей штатний розпис діяв до 01.04.2020. 
Таким чином, після затвердження штатного розпису за новою редакцією статуту за наявності трьох заступників у директора, директор КНП ЦМКЛ ІФМР визначив необхідність залишення в штаті таких посад: медичного директора, заступника директора з організаційно-методичної роботи та заступника директора з маркетингу.
Згідно штатного розпису КНП ЦМКЛ ІФМР на 2020 рік затверджено штат підприємства в кількості 823,75 штатних одиниць. Зокрема керівний склад: директор підприємства; заступник директора з організаційно-методичної роботи, медичний директор; заступник директора з правових питань (а.с. 154-160 т.1).
Відповідно до листа Управління охорони здоров`я Івано-Франківської міської ради від 04.09.2020 обговорення штатного розпису, зміни до нього відбувається під час опрацювання документів перед погодженням, а саме погодження конкретних заступників директора КНП ЦМКЛ ІФМР було надане управлінням 11.03.2020 (а.с.146 т.1, а.с.70,71 т.2).
Таким чином, в 2020 році було збільшено кількість штатних одиниць та посаду заступника директора з маркетингу замінено 01.04.2020 на заступника директора з правових питань. Посада, яку займав позивач – заступник головного лікаря (без визначення виду напрямку роботи) була вже відсутня.
Одночасно слід зауважити, що скорочення чисельності та скорочення штату - це різні поняття. Скорочення чисельності передбачає звільнення працівників, натомість скорочення штату - зменшення кількості або ліквідацію певних посад, спеціальностей, професій тощо. При цьому, одночасно можуть вводитися інші посади, спеціальності, професії тощо, в результаті чого кількість працівників може і не зменшуватися, а в окремих випадках навіть збільшуватися.
За таких обставин, вірними є висновки суду першої інстанції про необґрунтованість доводів позивача про фактичну відсутність змін в організації виробництва і праці, а відповідачем застосована норма ч. 1 ст. 40 КЗпП України для зменшення тільки кількості заступників до трьох, а потім протиправно розширено їх до чотирьох. Встановлено, що відбулося перетворення юридичної особи відповідача і засновник у межах власних повноважень визначив управлінський персонал, який складається з директора і трьох його заступників.
При цьому, функції медичного директора залишилися однаковими з посадовими обов`язками, які до цього виконував заступник головного лікаря з медичної частини, а функції заступника директора з організаційно-методичної роботи з посадовими обов`язками, які до цього виконував заступник головного лікаря з організаційно-методичної роботи. Посада заступника директора з правових питань є новою у штатному розписі відповідача і її може займати особа, яка має відповідну юридичну освіту, якої позивач не має.
З цих підстав не заслуговують на увагу посилання апелянта щодо необґрунтованості скорочення штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, а також на те, що кількість штатних одиниць заступника директора у реорганізованому підприємстві дозволяла працевлаштувати усіх трьох із п`яти заступників, які мали відповідну освіту. 
Згідно наказу від 25.05.2020 № 130 позивача було знову попереджено про звільнення із займаної посади з 27.07.2020 на підставі п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України у зв`язку із скороченням штату працівників КНП ЦМКЛ ІФМР. Запропоновано посаду, згідно додатку до наказу: начальника відділу моніторингу з надання медичних послуг (повторно), а також інші вакантні - 5 посад молодшої медичної сестри та прибиральника та направлено лист про прийняття ним пропозицій щодо роботи до 27.05.2020 (а.с.13-15,71, 71зв,72 т.1).
Відповідно до ч. 2 ст. 40 КЗпП України, звільнення з підстави, зазначеної у пункті 1 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Згідно ч. 1-3 ст. 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. 
При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. 
Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, крім випадків, передбачених цим Кодексом. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. 
Верховний Суд у постанові від 27.03.2019 у справі № 756/5243/17 вказав, що власник є таким, що належно виконав вимоги ч. 2 ст. 40, ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.
Відповідно до роз`яснень, що містяться в п. 19 Постанови Пленуму Верховного суду України № 9 від 06.11.1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів», розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за п. 1 ст. 40 КЗпП, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за 2 місяці про наступне вивільнення. У випадках зміни власника підприємства (установи, організації) чи його реорганізації (злиття з іншим підприємством, приєднання до іншого підприємства, поділу підприємства, виділення з нього одного або кількох нових підприємств, перетворення одного підприємства в інше, наприклад, державного підприємства в орендне підприємство або підприємства в господарське товариство) дія трудового договору працівника продовжується (ч. 3 ст. 36 КЗпП). При реорганізації підприємства або при його перепрофілюванні звільнення за п. 1 ст. 40 КЗпП може мати місце, якщо це супроводжується скороченням чисельності або штату працівників, змінами у їх складі за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професіями. Працівник, який був незаконно звільнений до реорганізації, поновлюється на роботі в тому підприємстві, де збереглося його попереднє місце роботи.
Згідно ч. 1 ст. 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається вказаним у переліку (ч. 2 ст. 42 КЗпП України)
Тобто, застосування положень ст. 42 КЗпП України можливе серед працівників обіймають ідентичні (тотожні, однакові) посади, про що вказав Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду в постанові від 27.03.2019 у справі № 756/5243/17. Разом із тим, повноваження щодо призначення та визначення обсягу необхідної кваліфікації працівника на ту чи іншу посаду належить власнику або уповноваженому ним органу. Якщо це право не використовувалося, суд не повинен обговорювати питання про доцільність такої перестановки (перегрупування) (абз. 4 пункту 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року).
Позивач в 1992 році закінчив навчальний заклад за спеціальністю «Лікувальна справа» та здобув кваліфікацією лікар. З 1994 року набув звання лікар-спеціаліст за спеціальністю «Терапія» (а.с.76 т.2, а.с.173 т.1).
У 2011 року позивач пройшов атестацію і йому присвоєна вища кваліфікаційна категорія за спеціальністю «організація та управління охороною здоров`я», дійсне до червня 2016 року, з продовженням до червня 2021 року (а.с.17 т.1). У 2015 році він пройшов іспит за даною спеціальністю «організація та управління охороною здоров`я» та отримав Свідоцтво з підтвердженням вищої категорії за даною спеціальністю.
Вирішуючи спір, суд першої інстанції вірно вказав, що порівняння посадової інструкції медичного директора ОСОБА_6 та заступника директора з організаційно-методичної роботи ОСОБА_3 (а.с.164-171 т.1) з попередніми їхніми посадовими інструкціями 2011 року (а.с.95-101 т.2) призводить до висновку про подібність та ідентичність покладених обов`язків, тобто відбулося тільки перейменування посад, які вони займали у перетвореній юридичній особі.
При цьому, наявність в штатному розписі різних посад заступників головного лікаря по індивідуальному напрямку роботи та сферою відповідальності, наявність у працівників, які займали посади заступників головного лікаря індивідуальних посадових інструкцій, які визначають унікальні та по своїй суті різні повноваження серед працівників, які займали дані посади, свідчить про те, що в ІФ ЦМКЛ до моменту її реорганізації в КНП ЦМКЛ ІФМР не існувало однакових (тотожних) посад заступників головного лікаря. Окрім того, при реорганізації комунального закладу охорони здоров`я продовжувалася дія трудового договору з працівниками, що займали посади заступників головного лікаря по конкретному напрямку роботи.
З часу першого попередження позивача про скорочення по день звільнення у КНП ЦМКЛ ІФМР були вакантними близько 55 посад (а.с.15-16 т.2), з них зайнято в цей період 22.5, в т.ч. вакантною була і посада заступника директора з маркетингу (діяла до 01.04.2020). Разом з тим, тематичний план передатестаційного циклу з фахом «організація та управління охороною здоров`я» для керівників та заступників керівників закладів охорони здоров`я на 2015, в якому було передбачено 2 години практичного заняття з питань маркетингу в охороні здоров`я (а.с.57-59 т.2), не дає підстави прийти до висновку про обов`язок керівника прирівняти дану вакантну посаду з кваліфікаційними вимогами до кваліфікації позивача, а практичне заняття не є тотожним до наявності освіти за такою спеціальністю. Також з часу повторного попередження позивача про скорочення по день звільнення у КНП ЦМКЛ ІФМР були вакантними близько 35 посад (а.с.238 т.1), з них зайнято в цей період 2.5 посади, в т.ч. вакантною була і посада начальника відділу моніторингу з надання медичних послуг, яку як зазначив представник відповідача було введено у штатний розпис 2020 року з метою можливого переведення на таку посаду ОСОБА_1 та яка за оплатою праці була на рівні більш наближеною з оплатою праці заступника головного лікаря, однак він двічі відмовився від зайняття такої посади.
Порівнюючи наявність вакантних посад, які на переконання сторони позивача могли б бути ще йому запропоновані, суд зазначає, що з 1999 року позивач перебував на керівних посадах і йому пропонувалася тільки та робота, яку він може виконувати за відповідною професією та спеціальністю (повна вища освіта позивача за напрямком «медицина», спеціальність «лікувальна справа», вища кваліфікаційна категорія за спеціальністю «організація та управління охороною здоров`я»), а тому наявні ще інші вакантні посади, що стосуються лікарської практики, йому не могли пропонуватися.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що роботодавцем було дотримано вимоги ч. 2 ст. 40, ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника - пропонування наявної на підприємстві роботи, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.
У листі Міністерства соціальної політики України від 21.05.2012 року за № 80/06/187-12 «Про переважне право на залишення на роботі» міститься роз`яснення, що на практиці для виявлення таких працівників роботодавцем робиться порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації працівників.
У процесі проведення такого аналізу, як правило, враховуються такі обставини: наявність відповідної освіти, післядипломної освіти, документів про підвищення кваліфікації, відсутність дисциплінарних стягнень, наявність заохочень за успіхи у роботі, отримання премій за виконання особливо важливих робіт, відсутність прогулів, відпусток без збереження заробітної плати, тривалого перебування на лікарняних, зауважень з боку адміністрації щодо строків і якості виконуваних завдань, обсяги виконуваних робіт тощо.
Суд першої інстанції вірно вважав, що у відповідача мало місце скорочення штату працівників, що встановлюється шляхом порівняння штатних розписів цієї юридичної особи до і після її реорганізації, а звільнення позивача проведено з дотриманням вимог матеріального права.
Не заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги про те, що роботодавцем не було враховано його переважне як інваліда війни 3 групи на залишення на роботі при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації, оскільки судом не встановлено того, що в межах однорідних професій і посад до посади позивача (без визначеного напрямку діяльності) можливо було перевести його за його згодою на таку ж посаду.
Доводи апелянта про те, що його кандидатура в частині вимог щодо рівня знань, умінь та навиків повністю відповідала кваліфікаційним вимогам до вакантної посади заступника директора з маркетингу, що визнано відповідачем зокрема і при прийнятті його на роботу, спростовуються наступним.
Наказом МОЗ від 31.10.2018 № 1977 «Про внесення змін до Довідника кваліфікаційних характеристик професій працівників. Випуск 78 «Охорона здоров`я» внесено зміни до Довідника, пункт 3 «Заступник генерального директора (директора) / начальника (завідувача) закладу охорони здоров`я» викладено у новій редакції, зокрема із зазначенням кваліфікаційний вимог: вища освіта II рівня за ступенем магістра спеціальності галузі знань «Управління та адміністрування» або «Публічне управління та адміністрування», або «Право» або за спеціальністю «Економіка» галузі знань «Соціальні та поведінкові науки». Примітка. Кваліфікаційна характеристика заступника генерального директора (директора)/начальника (завідувача) закладу охорони здоров`я поширюється на інші посади заступника генерального директора (директора)/начальника (завідувача) закладу охорони здоров`я у відповідності до спеціалізації делегованих йому повноважень (з економічних, адміністративно-господарських, правових питань тощо).
При цьому, враховуючи, що при прийнятті позивача 02.07.2018 на роботу на посаду заступника головного лікаря не було внесено зміни до Довідника кваліфікаційних характеристик професій працівників. Випуск 78 «Охорона здоров`я», є неспроможними посилання апелянта на те, що роботодавцем визнано, що його кандидатура є відповідною посадам заступника директора з маркетингу.
Крім того, доводи апелянта про те, що він претендував на посади медичного директора, однак роботодавцем було порушено вимоги КЗпП України, не спростовують правомірність переміщення за відповідного погодження з уповноваженим органом (власником) особи, яка займала посаду заступника головного лікаря з організаційно-методичної роботи на посаду заступника директора з організаційно-методичної роботи і заступника головного лікаря з лікувальної роботи на посаду медичного директора та відповідність їх кваліфікації і продуктивності праці протягом виконання ними раніше посадових обов`язків на посадах з ідентичними функціональними обов`язками.
Посилання апелянта на те, що йому, як керівнику у галузі охорони здоров`я, не забезпечено можливість продовження виконання своїх обов`язків до проведення конкурсів на новостворені керівні посади у КНП ЦМКЛ ІФМР, з посиланням на п. 2 наказу МОЗ України від 31.10.2018 № 1977, яким визначено, що особи, призначені на посади керівників у сфері охорони здоров`я до набрання чинності цим наказом, продовжують виконувати свої обов`язки до проведення нових конкурсів, є необґрунтованими. Зі змісту внесених цим наказом змін до Довідника кваліфікаційних характеристик професій працівників, Випуск 78 «Охорона здоров`я» вбачається, що вступний розділ доповнено абзацом п`ятим, згідно якого з Випуску виключено кваліфікаційні характеристики таких посад для нових призначень після 01 січня 2019 року, зокрема, заступник головного лікаря центральної міської лікарні, заступник головного лікаря з медсестринства. Працівники, які обіймали посади заступника головного лікаря з медсестринства, до набрання чинності цього наказу продовжують виконувати свої обов`язки.
Відповідно до ч. 10 ст. 16 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» керівники державних та комунальних закладів охорони здоров`я призначаються на посаду уповноваженим виконавчим органом управління власника закладу охорони здоров`я на конкурсній основі шляхом укладання з ними контракту на строк від трьох до п`яти років. Порядок проведення конкурсу на зайняття посади керівника державного, комунального закладу охорони здоров`я та порядок укладання контракту з керівником державного, комунального закладу охорони здоров`я, а також типова форма такого контракту затверджуються Кабінетом Міністрів України. Постановою КМУ від 27.12.2017 № 1094 затверджено порядок проведення конкурсу на зайняття посади керівника державного, комунального закладу охорони здоров`я та постановою КМУ від 21.08.2019 №792 затверджено порядок укладення контракту з керівником державного, комунального закладу охорони здоров`я та типових форм контракту з керівником державного, комунального закладу охорони здоров`я. З вказаних нормативно-правових актів вбачається, що на конкурсній основі призначається саме керівник державного, комунального закладу охорони здоров`я.
Таким чином, позивач та його представник помилково ототожнюють посаду керівника закладу охорони здоров`я, яким може бути виключно генеральний директор або директор, на якого покладені функції загального управління закладом охорони здоров`я, а також на якого поширюється спеціальний порядок призначення на посаду і розділ «Керівники» «Довідника кваліфікаційних характеристик професій працівників. Випуск 78 «Охорона здоров`я», який призначений для вирішення питань раціонального розподілу праці та правильного використання персоналу згідно з фахом і кваліфікацією; визначення завдань, обов`язків і відповідальності працівників галузі охорони здоров`я.
З цих підстав не заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги про те, що позивача було протиправно звільнено з посади заступника головного лікаря без проведення будь-яких конкурсів на нові посади.
Доводи апелянта про те, що за умови фактичного не забезпечення відповідачем реальної можливості виконувати трудові функції позивачем на запропонованій йому посаді начальника відділу моніторингу з надання медичних послуг не спростовують висновок суду першої інстанції про те, що відповідачем виконано свій обов`язок щодо пропонування іншої роботи на підприємстві.
Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Апеляційний суд дійшов переконання, що судом першої інстанції постановлено рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права. Доводи апеляційної скарги не спростовують його законності та обґрунтованості. Підстав для його скасування з мотивів, наведених у апеляційній скарзі, не встановлено.
Керуючись ст. 374, 375, 381-384, 389, 390 ЦПК України, суд
п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Рішення Івано-Франківського міського суду від 11 червня 2021 року залишити без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови.
Повний текст постанови складено 11 жовтня 2021 року.

Суддя-доповідач:                                                        І.В. Бойчук
Судді:                                                                        В.Д. Фединяк
В.А. Девляшевський