П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

14 грудня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 420/6624/21	

 	Головуючий в 1 інстанції: Бутенко А.В.                                  Дата і місце ухвалення: 04.10.2021р., м. Одеса                                                                                                    	
Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду 
у складі:
головуючого  –    Ступакової І.Г.
суддів             –    Бітова А.І.
–          Лук`янчук О.В.

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 04 жовтня 2021 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання повторно розглянути заяву про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, -

В С Т А Н О В И Л А :

В квітні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області, в якому просив суд:
-          визнати протиправним та скасувати наказ №69 від 12.04.2021р. про відмову в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту;
-          зобов`язати Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області повторно розглянути заяву громадянина Республіки Білорусь ОСОБА_1 від 04.08.2020р. про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Позов обґрунтовував тим, що 04.08.2020р. ОСОБА_1 звернувся до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Однак, листом №Д-1494/6/5101- 20/5100.5.1/8347-20 від 11.08.2020р. відповідачем необґрунтовано відмовлено у розгляді заяви позивача. Таку відмову ОСОБА_1 оскаржив в судовому порядку та рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 27.11.2020р. по справі №420/8530/20, яке залишено без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 11.03.2021р., його позов задоволено. Зокрема, зобов`язано Головне управління ДМС України в Одеській області повторно розглянути заяву громадянина Республіки Білорусь ОСОБА_1 від 04.08.2020р. про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. На виконання судового рішення по справі №420/8530/20 відповідач прийняв наказ №69 від 12.04.2021р., яким знову відмовив ОСОБА_1 в прийнятті заяви про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. При цьому, при прийнятті вказаного наказу відповідачем не враховано висновки постанови П`ятого апеляційного адміністративного суду від 11.03.2021р. щодо необхідності врахування ситуації, яка склалася в 2020 році в Республіці Білорусь  після виїзду ОСОБА_1 з країни громадянського походження, чим останній обґрунтовував наявність підстав для надання статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 04.10.2021р. позов задоволено. 
Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області № 69 від 12.04.2021.
Зобов`язано Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області повторно розглянути заяву громадянина Республіки Білорусь ОСОБА_1 від 04.08.2020р. про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, з урахуванням висновків суду.
Не погоджуючись з вказаним рішенням, Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області подало апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на не правильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, не повне з`ясування обставин справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, просить скасувати рішення від 04.10.2021р., з прийняттям нового судового рішення – про відмову в задоволенні позову ОСОБА_1 .
В своїй скарзі апелянт зазначає, що при вирішенні спору судом першої інстанції не враховано, що обставини, повідомлені ОСОБА_1 у зверненні від 04.08.2020р., були неодноразово розглянуті судовими інстанціями всіх рівнів та не встановлено наявності підстав для надання позивачу міжнародного захисту. Вказані обставини є преюдиційними в розумінні ч.4 ст.78 КАС України, умови надання захисту, передбачені пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», не змінилися, що є підставою для прийняття рішення про відмову в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту згідно ч.6 ст.5 вказаного Закону. 
Справу розглянуто судом апеляційної інстанції в порядку письмового провадження на підставі п.3 ч.1 ст.311 КАС України. 
Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав. 
Судом першої інстанції встановлено та з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є громадянином Республіки Білорусь, уродженцем с. Домнікі Полоцького району Вітебської області, постійно проживав у м. Новополоцьк. За національністю білорус, за віросповіданням православний християнин. За сімейним станом одружений з громадянкою України.
02.09.2014р. позивач легально виїхав з Республіки Білорусь до України маршрутним автобусом сполученням Новополоцьк – Чернігів. Державний кордон України перетнув на підставі паспортного документу серії НОМЕР_1 .
29.04.2016р. позивач був затриманий в аеропорту м. Одеси під час спроби виїзду до Туреччини з туристичною метою через перебування у міжнародному розшуку та порушену проти нього кримінальну справу в Республіці Білорусь за ч.4 ст.209 КК РБ (шахрайство), ч.1 ст.13, ч.4 ст.209 КК РБ (приготування до шахрайства), ч.4 ст.16, ч.1 ст.231 КК РБ (ухилення від сплати митних платежів).
На території України стосовно позивача був застосований тимчасовий арешт у період 29.04.2016р. – 06.06.2016р. Ухвалою слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 06.06.2016р. запобіжний захід був змінений на домашній арешт.
08.08.2016р. позивач звернувся до територіального підрозділу ДМС із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. За результатами розгляду заяви позивача територіальний підрозділ ДМС прийняв рішення про відмову в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, на підставі наказу ГУ ДМС України в Одеській області №161 від 23.08.2016р.
Вказаний наказ ОСОБА_1 оскаржив в судовому порядку.
Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 28.02.2016р. по справі №815/4473/16 адміністративний позов залишено без розгляду.
15.03.2017р. ОСОБА_1 повторно звернувся Управління з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції ГУ ДМС України в Одеській області із заявою про міжнародний захист у зв`язку з додатковими обставинами власного переслідування.
20.03.2017р. позивач отримав довідку «Про звернення за захистом в Україні» №006929.
24.03.2017р. Управління з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції ГУ ДМС в Одеській області склало висновок про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання ОСОБА_1 біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, відповідно до ст.8 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового захисту» з урахуванням наведених фактів, які вимагають подальшої перевірки. 
08.11.2017р. позивач отримав повідомлення №330 від 07.11.2017р. Управління з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції ГУ ДМС в Одеській області про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. 
Згідно вказаного повідомлення позивачу відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, на підставі всебічного вивчення документів та матеріалів, що можуть бути доказом наявності умов для визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту через відсутність умов, передбачених пунктами 1 чи 13 частини 1 статті 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», зокрема: подана позивачем інформація переслідування не відповідає критеріям міжнародного захисту; отримана від позивача інформація щодо його переслідування має низку суперечностей, які суттєво вплинули на прийняття рішення за його заявою.
Підставою для відмови, як зазначено у повідомленні, є рішення ДМС України від 05.09.2017р. №365-17. 
ОСОБА_1 , вважаючи, що його заява відповідає критеріям для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 12.02.2018р. по справі №815/5815/17, яке залишено без змін постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 15.05.2018р., адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено частково.
Визнано протиправними дії ДМС України щодо рішення від 05.09.2017р. №365- 17 про відмову громадянину Республіки Білорусь ОСОБА_1 в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Скасовано рішення ДМС України від 05.09.2017р. №365-17. Зобов`язано Управління з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції ГУ ДМС в Одеській області повторно розглянути заяву громадянина Республіки Білорусь ОСОБА_1 про визнання особою, яка потребує додаткового захисту 
26.02.2019р., на виконання рішення суду по справі №815/5815/17, Управлінням з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції ГУ ДМС в Одеській області було видано наказ №39 про повторний розгляд заяви ОСОБА_1 про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, з урахуванням обставин, що стали підставою для скасування судом рішення ДМС від 05.09.2017р. №365-17.
05.07.2019р. ОСОБА_1 отримано повідомлення Управління з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції ГУДМС в Одеській області №202 від 01.07.2019р. про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Підстава - рішення ДМС України від 21.06.2019р. №233-19. 
Рішення ДМС України від 21.06.2019р. №233-19   ОСОБА_1 також оскаржив в судовому порядку.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 23.12.2019р. по справі №420/4053/19, яке залишено без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 04.03.2020р., відмовлено в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування рішення Державної міграційної служби України від 21.06.2019р. №233-19 про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, громадянину Республіки Білорусь ОСОБА_1 , та зобов`язання ДМС України визнати громадянина Республіки Білорусь ОСОБА_1 біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. 
Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 06.05.2020р. заяву ОСОБА_1 про перегляд постанови П`ятого апеляційного адміністративного суду від 04.03.2020р. по справі №420/4053/19 за нововиявленими обставинами залишено без задоволення.
04.08.2020р. ОСОБА_1 знову звернувся до ГУ ДМС України в Одеській області із заявою про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Подану заяву позивач обґрунтовував подіями в 2020 році в Республіці Білорусь. Зазначив, що  у зв`язку з цим, він має обґрунтовані побоювання повертатися в країну походження з політичних мотивів, де йому можуть загрожувати тортури, що є порушенням прав людини, пов`язані з його участю в акціях протесту проти політики чинного Президента Республіки Білорусь, незаконним його затриманням, а також незаконною фабрикацією проти нього кримінальної справи та звинувачення позивача в тому, що він ніколи не робив.
Листом №Д-1494/6/5101-20/5100.5.1/8347-20 від 11.08.2020р. ГУ ДМС України в Одеській області повідомлено позивача, що процедура розгляду його заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, розглядалася двічі. Обставини, повідомлені ОСОБА_1 у зверненні від 04.08.2020р. були двічі у повному розмірі розглянуті ДМС та судовими інстанціями всіх рівнів, будь-які ново виявлені обставини, зазначені у пунктах 1 та 13 частини першої статті 1 Закону, відсутні. Штучні елементи, що мають належність до сучасних політичних подій або установлення на території держав заходів, пов`язаних із СОVID-19, не мають належності до індивідуальних аспектів заяви та не можуть бути прийняті як ново виявлені.
Не погоджуючись з відмовою ГУ ДМС України в Одеській області у розгляді заяви громадянина Республіки Білорусь ОСОБА_1 про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, оформлену листом №Д-1494/6/5101- 20/5100.5.1/8347-20 від 11.08.2020р., позивач оскаржив її в судовому порядку. 
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 27.11.2020р. по справі №420/8530/20, яке залишено без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 11.03.2021р., позов ОСОБА_1 задоволено. Зокрема, судом зобов`язано Головне управління ДМС України в Одеській області повторно розглянути заяву громадянина Республіки Білорусь ОСОБА_1 від 04.08.2020р. про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
На виконання судового рішення у справі №420/8530/20 відповідач прийняв наказ №69 від 12.04.2021р., яким знову відмовив ОСОБА_1 в прийнятті заяви про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. При цьому, відмова мотивована тим, що питання щодо надання ОСОБА_1 статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту, вже було предметом неодноразового розгляду як органом ДМС, так і судовими інстанціями, та наразі встановлено відсутність нововиявлених обставин, які б дозволяли повторно розглянути заяву  в призмі визнання біженцем або особи, яка потребує додаткового захисту.
Вважаючи наказ №69 від 12.04.2021р. незаконним та таким, що хоча і прийнятий Головним управління ДМС України в Одеській області на виконання рішення суду по справі №420/8530/20, однак без врахування висновків  суду у даній справі, ОСОБА_1 звернувся з даним позовом до суду.
Суд першої інстанції, задовольняючи позов ОСОБА_1 , визнав обґрунтованими доводи позивача, що відповідачем при прийнятті наказу №69 від 12.04.2021р. про відмову в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, залишено поза увагою висновки суду у справі №420/8530/20 щодо необхідності при розгляді заяви позивача від 04.08.2020р. врахувати пояснення позивача про ситуацію, яка склалася після його виїзду з Республіки Білорусь у зв`язку з подіями в країні походження. З урахуванням того, що такі обставини належним чином не з`ясовані при розгляді заяви позивача та потребують додаткової перевірки, про що відповідні висновки вже було зроблено судом у судовій справі №420/8530/20, суд дійшов висновку про наявність підстав для зобов`язання Головного управління ДМС України в Одеській області повторно розглянути заяву громадянина Республіки Білорусь ОСОБА_1 від 04.08.2020р. про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, з урахуванням висновків суду.
Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.
Відповідно до ч.6 ст.5 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, може прийняти рішення про відмову в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, в разі, якщо заявник видає себе за іншу особу або якщо заявнику раніше було відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, за відсутності умов, передбачених пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, якщо зазначені умови не змінилися.
Вказана норма передбачає лише два випадки, за наявності яких центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, може прийняти рішення про відмову в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, а саме:
- якщо заявник видає себе за іншу особу;
- якщо заявнику раніше було відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, за відсутності умов, передбачених пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, якщо зазначені умови не змінилися.
Відмовляючи громадянину Республіки Білорусь ОСОБА_1 в прийнятті його заяви від 04.08.2020р. про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, ГУ ДМС України в Одеській області у листі №Д-1494/6/5101-20/5100.5.1/8347-20 від 11.08.2020р. зазначило, що обставини, повідомлені заявником, були двічі у повному розмірі розглянуті ДМС та судовими інстанціями всіх рівнів. Будь-які нововиявлені обставини, зазначені у пунктах 1 та 13 частини першої статті 1 Закону, відсутні. 
Однак, як вже зазначалося колегією суддів, судовим рішенням по справі №420/8530/20 визнано протиправною відмову Головного управління ДМС України в Одеській області у розгляді заяви громадянина Республіки Білорусь ОСОБА_1 про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, оформлену листом №Д-1494/6/5101- 20/5100.5.1/8347-20 від 11.08.2020р., з тих підстав, що відповідачем не надано  оцінки поясненням позивача про ситуацію, яка склалася в 2020 році в Республіці Білорусь після його виїзду з країни громадянського походження, чим ОСОБА_1 обґрунтовував наявність підстав для надання йому статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту.
Незважаючи на це, спірним наказом №69 від 12.04.2021р. відповідач знову відмовив ОСОБА_1 в прийнятті заяви про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту з посиланням на те, що питання щодо надання позивачу захисту вже було предметом неодноразового розгляду як органом ДМС, так і судовими інстанціями, та наразі встановлено відсутність нововиявлених обставин, які б дозволяли повторно розглянути заяву  в призмі визнання біженцем або особи, яка потребує додаткового захисту.
Тобто, при прийнятті наказу №69 від 12.04.2021р. відповідачем не враховано висновки суду у справі №420/8530/20, на виконання рішення у якій Головним управлінням ДМС України в Одеській області прийнято спірний наказ. 
Судова колегія звертає увагу на те, що підстави для відмови в прийнятті заяви ОСОБА_1 про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, зазначені у листі №Д-1494/6/5101-20/5100.5.1/8347-20 від 11.08.2020р. (правова оцінка якому надавалася в межах судової справи №420/8530/20) та у наказі №69 від 12.04.2021р. (щодо оскарження якого позивач звернувся з даним позовом) фактично є ідентичними. 
Виникнення такої ситуації є недопустимим, оскільки підставам для відмови в прийнятті заяви ОСОБА_1 про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, зазначеним у листі №Д-1494/6/5101-20/5100.5.1/8347-20 від 11.08.2020р., надано правову оцінку судом та визнано їх необґрунтованими, що стало підставою для зобов`язання територіальний орган ДМС повторно розглянути заяву громадянина Республіки Білорусь ОСОБА_1 від 04.08.2020р. про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Формальне ставлення з боку відповідача до перевірки усіх обставин, викладених позивачем, матеріалів особової справи та наявної інформації по країні походження, призвело до прийняття наказу №69 від 12.04.2021р. за своїм змістом ідентичному листі №Д-1494/6/5101-20/5100.5.1/8347-20 від 11.08.2020р. Відповідачем проігноровано висновки суду у справі №420/8530/20, що при попередніх зверненнях позивача відповідач не враховував та не міг врахувати ситуацію по країні походження позивача, яка виникла у зв`язку з подіями 2020 року, пов`язаними з виборами Президента Республіки Білорусь. У відповідача наявний обов`язок при розгляді документів заявника, перевіряти обставини, які надають підстави віднести особу до категорії осіб, які потребують додаткового захисту, або встановити належність заяви, як такої, що носить характер зловживання.
Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 07.09.2011р.  №649 затверджено  Правила розгляду заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату і позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. 
Підпунктом «е» пункту 2.1 Правил передбачено, що уповноважена посадова особа територіального органу ДМС, до якого особисто звернулась особа, яка має намір бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, або її законний представник у випадках, передбачених Законом протягом одного робочого дня здійснює перевірку наявності підстав, за яких заявнику може бути відмовлено в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Перевірка здійснюється в тому числі з урахуванням оновленої інформації по країні походження заявника на момент подачі заяви.
Як правильно зазначив суд першої інстанції, з точки зору міжнародного права біженства та міжнародних прав людини, використання повної, достовірної та актуальної інформації по країні походження, яка набувається з декількох надійних та неупереджених джерел, є необхідною передумовою правильної оцінки ризику, яка передує прийняттю будь-якого рішення по заяві особи, яка висловлює бажання отримати статус біженця або особи, яка потребує додаткового захисту.
Європейський Суд з прав людини у справі «Ф.Г. проти Швеції» (№ 43611/11, рішення від 23 березня 2016 р.), зазначає, що така оцінка має відбуватися «ех nunc», тобто станом на момент прийняття кожного рішення.
На підставі викладеного у сукупності, колегія суддів  погоджується з висновками суду першої інстанції, що під час прийняття спірного наказу №69 від 12.04.2021р., міграційним органом не надано об`єктивної, детальної та ґрунтовної оцінки усім обставинам, на які посилався заявник. В порушення вимог п.2.1 Правил №649 Головне управління ДМС України в Одеській області не здійснило перевірку заяви ОСОБА_1 від 04.08.2020р. з урахуванням оновленої інформації по країні походження заявника на момент подачі заяви та висновків Одеського окружного адміністративного суду та П`ятого апеляційного адміністративного суду по справі № 420/8530/20.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про задоволення позову. 
Доводи апеляційної скарги Головного управління ДМС України в Одеській області правильність висновків суду не спростовують, а тому підстав для задоволення скарги відповідача та скасування рішення суду першої інстанції від 04.10.2021р. колегія суддів не вбачає. 
Оскільки судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та постановлено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому, відповідно до ст.316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін. 
Керуючись ст.ст. 308, 311, п.1 ч.1 ст.315, ст.ст. 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів , -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області залишити без задоволення, рішення Одеського окружного адміністративного суду від 04 жовтня 2021 року залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складання повного тексту судового рішення.
                                                                   Повний текст судового рішення виготовлений 14 грудня 2021 року.

Головуючий:                                                                                                                     І.Г. Ступакова

Судді:                                                                                                                                А.І. Бітов

                                                                                                                                        О.В. Лук`янчук