П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

03 листопада 2021 р.	м.Одеса	Справа № 420/5304/20	

                                                                                                                                     Головуючий першої інстанції  Бойко О.Я.
                                                                                                      Час та місце ухвалення судового рішення « 12:43», м. Одеса
                                                                                                             Повний текст судового рішення складений 31.05.2021р.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі  колегії суддів:
головуючого судді Крусяна А.В.,
суддів Градовського Ю.М., Яковлєва О.В.,
розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Дюна Південь» на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 19 травня 2021 року у справі за адміністративним позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Дюна-Південь» до Державної служби геології та надр України, Азово-Чорноморського міжрегіонального відділу Департаменту державного геологічного контролю Державної служби геології та надр України про визнання  протиправним та скасування припису, - 

В С Т А Н О В И В:

           19.06.2020р. товариство з обмеженою відповідальністю (надалі - ТОВ) «Дюна-Південь» звернулося до суду з позовом до Державної служби геології та надр України, Департаменту державного геологічного контролю Азово-Чорноморського міжрегіонального відділу про визнання протиправним та скасування припису від 19.10.2018р. №506-14/01.
          В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що відповідач в порушення ст.5 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» не направив письмове повідомлення ТОВ «Дюна-Південь» про проведення планового заходу не пізніш як за десять днів до дня здійснення цього заходу, а тому товариство мало право не допускати посадову особу органу державного нагляду (контролю) до здійснення планової перевірки.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 19.05.2021р. відмовлено                           у задоволенні позову, оскільки оскаржуваний припис винесений Азово-Чорноморським міжрегіональним відділом Департаменту державного геологічного контролю Державної служби геології та надр України відповідає Порядку здійснення державного геологічного контролю, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 14.12.2011р. №1294, а також відсутні порушення вимог Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».
Не погоджуючись з ухваленим у справі судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій посилається на неповне з`ясування судом першої інстанції обставин справи та порушення норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду скасувати та ухвалити нове про задоволення позовних вимог.
Апелянт посилається на складення відповідачем спірного припису з грубим порушенням норм чинного законодавства, та з суб`єктивними припущеннями Державного органу, які не мають підтверджуючих доказів та належного обґрунтування. Позивач посилається на порушення відділом державного геологічного контролю способу реалізації владних управлінських функцій та відсутності правових наслідків перевірки.
Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, законність та обґрунтованість судового рішення в межах апеляційної скарги, судова колегія вважає, що вона підлягає задоволенню.
Судом першої інстанції встановлено, що ТОВ «Дюна-Південь» зареєстровано в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 30.06.2004р. №15311200000000286 та займається наступними видами діяльності за КВЕД: 08.12 Добування піску, гравію, глин і каоліну (основний). /а.с.9/
18.10.2006р. Державною службою геології та надр України видано ТОВ «Дюна-Південь» спеціальний дозвіл на користування надрами №4069 на видобування піску та піщано - галечних порід, придатних в якості сировини для заповнювача бетону, як баласту для залізничної колії, для виготовлення штукатурних та кладочних розчинів з Біляївського родовища, ділянка №2 лівого схилу р. Турунчук, строком на 20 років. /т.1 а.с.133/
29.12.2016р. між Державною службою геології та надр України та ТОВ «Дюна-Південь» укладено угоду №4069 про умови користування надрами з метою видобування корисних копалин, згідно умов якої Держгеонадра надає надрокористувачу право користування ділянкою надр з метою видобування корисних копалин, а надрокористувач зобов`язується виконувати та дотримуватись умов користування ділянкою надр, передбачених дозволом, цією угодою та нормами діючого законодавства.
Пунктом 7.2. вищезазначеної угоди передбачено, що надрокористувач зобов`язаний в установленому порядку подавати до Держгеонадр України щорічні звіти відповідно до форм державної статистичної звітності 5-гр. /т.1 а.с.134-137/
Листом Державного науково-виробничого підприємства «Державний інформаційний геологічний фонд України» від 19.10.2016р. №03/303-3877 надано Державній службі геології та надр України перелік суб`єктів господарювання, які звітували щодо руху запасів (ф. 5-гр, 6-гр, 7-гр) за 2015р, з 01.04.2016р. по 12.10.2016р. /т.1 а.с.142/
Наказом Державної служби геології та надр України від 16.11.2016р. №431, відповідно до п.22 Порядку надання спеціальних дозволів на користування надрами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 30.05.2011р. №615, у зв`язку з невиконанням надрокористувачами особливих умов спеціальних дозволів на користування надрами, а саме щорічного звітування щодо руху запасів за формами №№5-гр, 6-гр, 7-гр за 2015р., зупинено дію спеціальних дозволів на користування надрами згідно з переліком у додатку 1 цього наказу; встановлено терміни для усунення порушень законодавства про надра надрокористувачам, наведеним у додатку 2 до цього наказу. Зокрема, зупинено дію дозволу від 18.10.2006р. №4069 виданого позивачу. /т.1 а.с.143-144/
Листом Державної служби геології та надр України від 19.12.2016р. №23475/13/14-16 повідомлено ТОВ «Дюна-Південь» про зупинення дії дозволу від 18.10.2006р. №4069 та надання 30 календарних днів для усунення порушень. /т.1 а.с.145/
Листом ТОВ «Дюна-Південь» від 22.02.2017р. №22/02-17 повідомлено Державну службу геології та надр України  про початок робіт з геолого-економічної оцінки запасів родовиша Біляївське, ділянка №2 лівого схилу р. Турунчук для їх затвердження в ДКЗ України. 02.02.2017р. ДНВП «Геоінформ України» зареєструвало зазначені роботи за формою 3-гр. Враховуючи викладене, просило надати додатковий термін на усунення порушень. /т.1 а.с.149/
Наказом Державної служби геології та надр України від 29.03.2017р. №140 зупинено дію спеціального дозволу на користування надрами №4069 від 18.10.2006р., наданого ТОВ «Дюна-Південь» з метою видобування піску ділянки №2 Біляївського родовища, з 01.01.2018р.; визнано таким, що втратив чинність п.11 додатку 1 до наказу від 16.11.2016р. №431. /т.1 а.с.180/
Листом Державної служби геології та надр України від 10.04.2017р. №8148/13/14-17 повідомлено ТОВ «Дюна-Південь» про зупинення дії дозволу від 18.10.2006р. №4069 з 01.01.2018р. /т.1 а.с.151/
Наказом Державної служби геології та надр України від 28.11.2017р. №523, відповідно до ч.1 ст.5 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», пп.12 п.4, пп.1 п.6 Положення про Державну службу геології та надр України, з урахуванням Плану здійснення державного нагляду (контролю) на 2018 рік, затвердженого наказом Державної регуляторної служби України від 15.11.2017р. №138, затверджено Річний план здійснення заходів державного нагляду (контролю) Державною службою геології та надр України на 2018р., який передбачає проведення державного геологічного контролю стосовно ТОВ «Дюна-Південь». /т.1 а.с.152-153/
Наказом Державної служби геології та надр України від 23.08.2018р. №290, на підставі вищезазначеного річного плану, призначено проведення планових перевірок надрокористувачів у жовтні 2018р., зокрема, ТОВ «Дюна-Південь». /т.1 а.с.154-155/
29.08.20218р. Державною службою геології та надр України направлено ТОВ «Дюна-Південь» повідомлення №16913/02/14-18 про проведення планової перевірки дотримання вимог законодавства у сфері надрокористування, якому надано спеціальний дозвіл на користування надрами №4069 від 18.10.2006р. та вищезазначений наказ. /т.1 а.с.156-158/
09.10.2018р. Державною службою геології та надр України видано направлення №494-14/01 на проведення у строк з 11.10.2018р. по 25.10.2018р. планової перевірки дотримання вимог законодавства у сфері надрокористування ТОВ «Дюна-Південь», якому надано спеціальний дозвіл на користування надрами №4069 від 18.10.2006р. /т.1 а.с.159/
Актом від 19.10.2018р. №61/4069-О  зафіксовано порушення позивачем ст.11 Закону України «Про основні засади нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» у зв`язку з недопуском посадових осіб Державної служби геології та надр України до здійснення заходів державного нагляду (контролю). /т.1 а.с.160-162/
Приписом від 19.10.2018р. №506-14/01 зобов`язано ТОВ «Дюна-Південь» усунути вищезазначене порушення у строк до 19.11.2018р. /т.1 а.с.163-169/
Крім того, рішення Одеського окружного адміністративного суду від 26.07.2019р. у справі №420/2758/19 (набрало законної сили 11.09.2019р.) припинено право ТОВ «Дюна-Південь» на користування надрами шляхом анулювання спеціального дозволу на користування надрами №4069 від 18.10.2006р.
Не погоджуючись з приписом від 19.10.2018р. №506-14/01, позивач звернувся до суду з даним позовом.
Перевіривши матеріали справи, судова колегія не погоджується з висновками суду першої інстанції про безпідставність позовних вимог виходячи з наступного.
Частиною 2  ст. 19 Конституції України  передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені  Конституцією  та законами України.
  Правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов`язки та відповідальність суб`єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) визначені  Законом України «Про основні засади нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від 05.04.2007р. №877-V  (надалі - Закон України №877-V).
Згідно зі ст.1 Закону України №877-V  державний нагляд (контроль) - діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування (далі - органи державного нагляду (контролю)) в межах повноважень, передбачених  законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб`єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища. Заходи державного нагляду (контролю) - планові та позапланові заходи, які здійснюються шляхом проведення перевірок, ревізій, оглядів, обстежень та інших дій.
Відповідно до ч.ч.7, 8 ст.7 Закону України №877-V  на підставі акта, складеного за результатами здійснення заходу, в ході якого виявлено порушення вимог законодавства, орган державного нагляду (контролю) за наявності підстав для повного або часткового зупинення виробництва (виготовлення), реалізації продукції, виконання робіт, надання послуг звертається у порядку та строки, встановлені  законом, з відповідним позовом до адміністративного суду. У разі необхідності вжиття інших заходів реагування орган державного нагляду (контролю) протягом п`яти робочих днів з дня завершення здійснення заходу державного нагляду (контролю) складає припис, розпорядження, інший розпорядчий документ щодо усунення порушень, виявлених під час здійснення заходу.
Припис - обов`язкова для виконання у визначені строки письмова вимога посадової особи органу державного нагляду (контролю) суб`єкту господарювання щодо усунення порушень вимог законодавства. Припис не передбачає застосування санкцій щодо суб`єкта господарювання. Припис видається та підписується посадовою особою органу державного нагляду (контролю), яка здійснювала перевірку.
За приписами п.12, 15 Порядку здійснення державного геологічного контролю, затвердженого  постановою Кабінету Міністрів України від 14.12.2011р. №  1294  (надалі                         - Порядок №1294) у разі недопущення посадових осіб органів державного геологічного контролю до проведення перевірки за наявності підстав, визначених  законом  для її проведення, посадовими особами органу державного геологічного контролю складається акт про недопущення до перевірки за формою, затвердженою Держгеонадрами.
За результатами проведення планової або позапланової перевірки надрокористувача посадовими особами органу державного геологічного контролю складається акт перевірки за формою, затвердженою Держгеонадрами.
Відповідно до п.16    Порядку №1294 у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері геологічного вивчення та раціонального використання надр на підставі акта перевірки протягом п`яти робочих днів з дати її завершення складається припис або розпорядження за формою, затвердженою Держгеонадрами.
На підставі аналізу вищенаведених положень норм чинного законодавства, колегія суддів зазначає, що припис органу державного нагляду (контролю) - Державної служби геології та надр України - виноситься лише у випадку виявлення під час перевірки порушень вимог законодавства у сфері геологічного вивчення та раціонального використання надр та повинен містити вимогу щодо усунення цих порушень.
Як вбачається з матеріалів справи, у зв`язку із недопущенням позивачем посадових осіб Держгеонадр України до проведення перевірки, 19.10.2018р. контролюючим органом складено акт від 19.10.2018р. №61/4069-О про недопущення до перевірки. /т.1 а.с.160-162/ 
На підставі вказаного акту,  винесено оскаржуваний припис від 19.10.2018р. №506-14/01, яким зобов`язано ТОВ «Дюна-Південь» усунути вищезазначене порушення у строк до 19.11.2018р. /т.1 а.с.163-169/
З огляду на вказане, колегія суддів вважає, що вимоги оскаржуваного припису не направлені на усунення порушень вимог законодавства у сфері геологічного вивчення та раціонального використання надр, оскільки перевірка позивача фактично не проводилась.
Поряд з цим, слід зазначити, що припис не може замінювати форму контролю як проведення перевірки, та за його допомогою не можуть витребовуватися необхідні документи, що мають оглядатися та досліджуватися при перевірці. Необхідність надання документів, що висвітлено безпосередньо в самому приписі не узгоджується з вимогами законодавства щодо суті та мети припису, як обов`язкового до виконання документа направленого на усунення виявлених порушень вимог законодавства у сфері геологічного вивчення та раціонального використання надр.
Дана правова позиція викладена у відповідності до постанов Верховного Суду від 30.09.2019р. у справі №817/61/16; від 01.03.2021р. у справі №460/706/19; 27.04.2021р. у справі 
 27.04.2021р.

Крім того, виключні підстави для недопуску посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення державного нагляду (контролю) передбачені ст.10 Закону України №877-V, якщо, зокрема, суб`єкт господарювання не одержав повідомлення про здійснення планового заходу державного нагляду (контролю) в порядку, передбаченому цим Законом.
Частиною 4 ст.5 Закону України №877-V визначено, що органи державного нагляду (контролю) здійснюють планові заходи з державного нагляду (контролю) за умови письмового повідомлення суб`єкта господарювання про проведення планового заходу не пізніш як за десять днів до дня здійснення цього заходу.
Повідомлення повинно містити: дату початку та дату закінчення здійснення планового заходу; найменування юридичної особи або прізвище, ім`я та по батькові фізичної особи - підприємця, щодо діяльності яких здійснюється захід; найменування органу державного нагляду (контролю).
Повідомлення надсилається рекомендованим листом та/або за допомогою електронного поштового зв`язку або вручається особисто під розписку керівнику чи уповноваженій особі суб`єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу, фізичній особі - підприємцю або уповноваженій ним особі.
Суб`єкт господарювання має право не допускати посадову особу органу державного нагляду (контролю) до здійснення планового заходу в разі неодержання повідомлення про здійснення планового заходу.
Як вбачається з матеріалів справи, 29.08.20218р. Державною службою геології та надр України направлено ТОВ «Дюна-Південь»  повідомлення №16913/02/14-18 про проведення планової перевірки дотримання вимог законодавства у сфері надрокористування «Дюна-Південь», якому надано спеціальний дозвіл на користування надрами №4069 від 18.10.2006р. та вищезазначений наказ. 
Разом з тим, вказане поштове відправлення повернуто з інших причин, що не дали змоги виконати обов`язки щодо пересилання поштового відправлення. /т.1 а.с.156-158/
Тобто, ТОВ «Дюна-Південь» не одержано повідомлення про здійснення планового заходу державного нагляду (контролю) у строк визначений законом, а тому у нього були наявні правові підстави для недопуску посадової особи органу державного нагляду (контролю) до здійснення перевірки.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що відповідачем не дотримано вимоги Закону України №877-V щодо процедури проведення планової перевірки, а складення припису за відсутності акта перевірки надрокористувача суперечить п.16 Порядку № 1294, а тому оскаржуваний припис від 19.10.2018р. №506-14/01 є протиправним та підлягає скасуванню.
З огляду на викладене, суд першої інстанції неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи та ухвалив судове рішення з порушенням норм матеріального права, тому в порядку ст.317 КАС України рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню.
Згідно  ст.132 КАС України  судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.
Відповідно до ч.1 ст.139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Згідно з ч.1  ст.143 КАС України суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.
Як вбачається з матеріалів справи, позивачем сплачено судовий збір за подання адміністративного позову згідно квитанції від 01.07.2020р. №0.0.1754764186.1 в сумі 2102грн. та судовий збір за подання апеляційної скарги згідно квитанції від 18.06.2021р. №ПН633 в сумі 3153грн. /т.1 а.с.109а, т.2 а.с.24/
Враховуючи вищевикладене, понесені ТОВ «Дюна-Південь» судові витрати пов`язані зі сплатою судового збору підлягають стягненню з Державної служби геології та надр України в розмірі 5255грн. 
Керуючись ст.ст.139, 311, 315, 317, 321, 322, 325 КАС України, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Дюна-Південь» задовольнити, рішення Одеського окружного адміністративного суду від 19 травня 2021 року скасувати.
Ухвалити у справі постанову, якою визнати протиправним та скасувати припис Азово-Чорноморського міжрегіонального відділу Департаменту державного геологічного контролю Державної служби геології та надр України від 19.10.2018р. №506-14/01.
Стягнути з Державної служби геології та надр України (код ЄДРПОУ 37536031) на користь товариства з обмеженою відповідальністю «Дюна-Південь» (код ЄДРПОУ 32935973) судовий збір у розмірі 5255 (п`ять тисяч двісті п`ятдесят п`ять) гривень.
Постанова суду апеляційної інстанції  набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня отримання судового рішення.

Головуючий суддя 	 	Крусян А.В.	
Судді	    	Градовський Ю.М.    Яковлєв О.В.