ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И 

       12 жовтня 2021 року                 м. Чернівці                Справа № 723/254/21

       Чернівецький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
       головуючого Лисака І.Н.,
       суддів: Владичана А.І., Перепелюк І.Б.,
секретар: Скрипка С.В.,
позивач: ОСОБА_1 ,
відповідач: ОСОБА_2 ,
при розгляді справи за апеляційною скаргою ОСОБА_3 , який діє в інтересах ОСОБА_2 , на рішення Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 07 липня 2021 року, ухваленого під головуванням судді Бужори В.Т., дата виготовлення повного тексту рішення 16 липня 2021 року, -
В С Т А Н О В И В:
У січні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ОСОБА_2 про відшкодування шкоди (а.с.2-3).
Свої вимоги мотивувала тим, що сторони між собою 10.12.2020 року домовились про купівлю житлового будинку з надвірними будівлями і спорудами, що розташований по АДРЕСА_1 , та двох земельних ділянок за вказаною адресою.
Того ж дня ОСОБА_2 отримала від ОСОБА_1 завдаток у розмірі 5000 дол.США (140 203 грн по курсу на день передачі коштів) за майбутнє укладення договору купівлі-продажу та обумовили його укладення не пізніше 17.12.2020 року.
В подальшому, ОСОБА_2 відмовилася укладати договір купівлі-продажу та повертати отримані кошти, чим завдала позивачу шкоди.
Посилаючись на ст.ст.570, 1166 ЦК України та вказуючи на те, що відповідач володіє грошовими коштами без достатніх правових підстав просила позов задовольнити та стягнути з відповідача завдану шкоду у розмірі 140 203 грн.
Рішенням Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 07 липня 2021 року позовні вимоги задоволено.
Стягнуто з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 завдану шкоду в розмірі 140 203 грн. Вирішено питання відносно розподілу судових витрат.
       Не погоджуючись із рішенням суду ОСОБА_3 , який діє в інтересах ОСОБА_2 , подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та ухвалити Провадження №22-ц/822/936/21
нове про відмову у задоволенні позовних вимог.
Вказує, що між сторонами було укладено угоду про завдаток, на виконання якого ОСОБА_1 передала ОСОБА_2 грошові кошти, що підтверджується наявною в матеріалах справи розпискою, а тому посилання на володіння з боку відповідача грошовими коштами без достатньої на те підстави є необґрунтованими.
Крім того, наголошує, що посилання позивача при поданні позову на ст.1166 ЦК України є безпідставним, оскільки така регулює деліктні правовідносини, а судом при ухваленні рішення невірно застосовано норми ст.1212 ЦК України. 
У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_2 просить рішення суду залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення.
Вказує, що між сторонами існувала домовленість про укладення договору купівлі-продажу нерухомого майна, у зв`язку з чим позивач передала ОСОБА_1 грошові кошти в розмірі 5000 дол.США як завдаток, що підтверджується розпискою, та вважає, що доводи відповідача про відсутність підстав для повернення грошових коштів є безпідставними.
Згідно з ч.1 ст.369 ЦПК України апеляційні скарги на рішення суду у справах з ціною позову менше ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, крім тих, які не підлягають розгляду в порядку спрощеного позовного провадження, розглядаються судом апеляційної інстанції без повідомлення учасників справи.
Відповідно до ч.13 ст.7 ЦПК України розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо цим Кодексом не передбачено повідомлення учасників справи. У такому випадку судове засідання не проводиться. 
Враховуючи викладене, розгляд справи здійснено в порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи.
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши та вивчивши матеріали цивільної справи, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість оскаржуваного рішення суду в межах доводів апеляційної скарги та позовних вимог, заявлених у суді першої інстанції, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, виходячи з наступних підстав.
Згідно з ч.ч.1, 2 ст.367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
На підставі ст.12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій. Суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість: 1) керує ходом судового процесу; 2) сприяє врегулюванню спору шляхом досягнення угоди між сторонами; 3) роз`яснює у випадку необхідності учасникам судового процесу їхні процесуальні права та обов`язки, наслідки вчинення або невчинення процесуальних дій; 4) сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом; 5) запобігає зловживанню учасниками судового процесу їхніми правами та вживає заходів для виконання ними їхніх обов`язків.
В силу ст.13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у цивільних справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Суд має право збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи лише у випадках, коли це необхідно для захисту малолітніх чи неповнолітніх осіб або осіб, які визнані судом недієздатними чи дієздатність яких обмежена, а також в інших випадках, передбачених цим Кодексом. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд. Таке право мають також особи, в інтересах яких заявлено вимоги, за винятком тих осіб, які не мають процесуальної дієздатності.
Згідно ч.1 ст.81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Відповідно до вимог ст.263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції наведеним вимогам закону відповідає не в повній мірі.
Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що кошти, отримані відповідачем в сумі 140 203 грн, слід вважати авансом, оскільки зі змісту розписки вбачається, що сторони не обумовили, за яку ціну буде продано житловий будинок та земельні ділянки, а обмежились лише зазначенням суми отриманої відповідачем в рахунок майбутньої їх купівлі-продажу, а тому на підставі ст.1212 ЦК України суд дійшов висновку, що оскільки відповідач своєчасно не повернула безпідставно отримані грошові кошти, з неї підлягає стягненню на користь позивача 140 203 грн завданих збитків.
Про те, колегія суддів вважає такі висновки суду помилковими, оскільки вони суперечать нормам матеріального права, що регулюють спірні відносини.
Судом встановлено та вбачається з матеріалів справи, що ОСОБА_2 є власником житлового будинку, що розташований по АДРЕСА_1 (а.с.9).
10.12.2020 року сторони домовились про майбутню купівлю-продаж житлового будинку з надвірними будівлями і спорудами, що розташований по АДРЕСА_1 та двох земельних ділянок за тією ж адресою, у зв`язку з чим ОСОБА_2 отримала від ОСОБА_1 завдаток у розмірі 140 203грн (по курсу НБУ на день передачі коштів 5000 дол.США) та обумовили укладення договору купівлі-продажу не пізніше 17.12.2020 року, що підтверджується розпискою (а.с.8, 76).
Статтею 15 ЦК України визначено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право на захист цивільного інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного судочинства. Способи захисту цивільних прав та інтересів визначені ч. 2 ст.16 ЦК України.
За правилами ст.526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог – відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. У силу вимог ст.629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами.
Відповідно до ч.1 ст.635 ЦК України попереднім є договір, сторони якого зобов`язуються протягом певного строку (у певний термін) укласти договір в майбутньому (основний договір) на умовах, встановлених попереднім договором. 
Частиною 3 ст.635 ЦК України визначено, що зобов`язання, встановлене попереднім договором, припиняється, якщо основний договір не укладений протягом строку (у термін), встановленого попереднім договором, або якщо жодна із сторін не направить другій стороні пропозицію про його укладення.
З приписів ч.1 ст.546 ЦК України вбачається, що виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком.
Згідно з положеннями статей 546, 548 ЦК України завдатком може бути забезпечене лише дійсне зобов`язання, яке випливає із договору, укладеного сторонами.
Відповідно до ч.1 ст.635 ЦК України попереднім є договір, сторони якого зобов`язуються протягом певного строку (у певний термін) укласти договір в майбутньому (основний договір) на умовах, встановлених попереднім договором. Попередній договір укладається у формі, встановленій для основного договору, а якщо форма основного договору не встановлена, –у письмовій формі.
Згідно зі ст.657 ЦК України договір купівлі-продажу земельної ділянки, єдиного майнового комплексу, житлового будинку (квартири) або іншого нерухомого майна укладається у письмовій формі і підлягає нотаріальному посвідченню, крім договорів купівлі-продажу майна, що перебуває в податковій заставі.
За змістом ст.570 ЦК України завдатком є грошова сума або рухоме майно, що видається кредиторові боржником у рахунок належних з нього за договором платежів, на підтвердження зобов`язання і на забезпечення його виконання. Якщо не буде встановлено, що сума, сплачена в рахунок належних з боржника платежів, є завдатком, вона вважається авансом.
Тобто, внесення завдатку як способу виконання зобов`язання може мати місце лише у випадку наявності дійсного зобов`язання, яке б мало випливати з договору, укладеного між сторонами.
Отже, ознакою завдатку є те, що він слугує доказом укладення договору, на забезпечення якого його видано, одночасно є способом платежу та способом забезпечення виконання зобов`язання.
Аванс не має забезпечувальної функції. Якщо основний договір не укладено з ініціативи будь-якої зі сторін, то аванс повертається його власникові.
З огляду на викладене, встановивши, що на виконання досягнутих домовленостей у визначений строк щодо купівлі-продажу нерухомого майна сторони у передбачений законом спосіб не уклали ні попередній договір, ні основний, заявлена до стягнення сума хоча і визначена в розписці як завдаток, проте не є таким, а є авансом, який підлягає поверненню позивачу.
Наведене узгоджується з правовою позицією викладеною ВСУ в постанові від 13.02.2013 року, справа 6-176цс12 та ВП ВС в постанові від 07 липня 2020 року, справа №296/10217/15-ц.
Отже, висновок суду першої інстанції щодо правової природи переданої грошової суми як аванс є таким, що відповідає обставинам справи, проте не вимогам закону, оскільки ст.1212 ЦК України не поширюється на спірні правовідносини.
Так, згідно ст.1212 ЦК України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала. Положення цієї глави застосовуються незалежно від того, чи безпідставне набуття або збереження майна було результатом поведінки набувача майна, потерпілого, інших осіб чи наслідком події. Положення цієї глави застосовуються також до вимог про: 1) повернення виконаного за недійсним правочином; 2) витребування майна власником із чужого незаконного володіння; 3) повернення виконаного однією із сторін у зобов`язанні; 4) відшкодування шкоди особою, яка незаконно набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи. 
Під відсутністю правової підстави розуміється такий перехід майна від однієї особи до іншої, який або не ґрунтується на прямій вказівці закону, або суперечить меті правовідношення і його юридичному змісту. Тобто відсутність правової підстави означає, що набувач збагатився за рахунок потерпілого поза підставою, передбаченою законом, іншими правовими актами чи правочином. 
Аналогічний правовий висновок викладений у постановах Верховного Суду від 23.01.2020 року у справі №910/3395/19, від 23.04.2019 року у справі №918/47/18, від 01.04.2019 року у справі №904/2444/18.
Крім того, матеріально правова вимога про повернення коштів також обґрунтовувалася обов`язком, передбаченим ст.1166 ЦК України, згідно якої майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала. Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.
Проте, колегія суддів вказує на те, що за загальними умовами відповідальності за завдану шкоду є: - наявність шкоди. За відсутності цього не виникають і самі деліктні зобов`язання. Наявність шкоди і її розміри доводить потерпілий; - протиправність дій того, хто завдав шкоду. За загальним правилом, шкода, заподіяна правомірними діями, відшкодуванню не підлягає, якщо інше не встановлене законом (до таких винятків відноситься, наприклад, відшкодування шкоди, заподіяної в стані крайньої необхідності); - причинний зв`язок між протиправними діями правопорушника і шкодою, яка виникла. Для виникнення деліктних зобов`язань необхідний безпосередній причинний зв`язок між цими явищами, тобто протиправні дії повинні породжувати шкідливий результат; - вина, того, хто завдав шкоду. При цьому закон виходить із презумпції вини того, хто завдав шкоди. Якщо потерпілий довів наявність шкоди, то той, хто завдав її, повинен довести відсутність своєї вини.
Матеріали справи не містять, а стороною позивача не доведено належними та допустимими доказами завдання шкоди ОСОБА_2 з боку відповідача, тому посилання на норму 1166 ЦК України є безпідставним.
Таким чином, спірна сума за правовим режимом є авансом, за яким підлягає поверненню стороні, якою вона сплачена, та не потребує додаткового застосування норм, передбачених статтями 1166 та 1212 ЦК України, а також встановлення причин неукладення в подальшому договору купівлі-продажу, що спростовує доводи апеляційної скарги щодо необхідності дослідження таких причин, які не залежали від відповідача.
Оскільки між сторонами виник спір з приводу відмови добровільно повернути ОСОБА_2 сплачені ОСОБА_1 140203 грн, то зазначену суму слід стягнути з відповідача, що фактично було зроблено судом першої інстанції.
Згідно зі ст.376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Отже, з вказаних підстав рішення суду першої інстанції підлягає зміні з виключенням з мотивувальної частини рішення посилання на нерелевантну норму матеріального права, а саме ст.1212 ЦК України, а також підлягає виключенню з резолютивної частини рішення суду посилання на такий режим грошових коштів як «завдана шкода».
Оскільки суд апеляційної інстанції змінив рішення суду першої інстанції, виключивши з його мотивувальної частини посилання на норму матеріального права, та з резолютивної частини посилання на стягнення завданої шкоди, розподіл судових витрат не здійснюється.
На підставі наведеного та керуючись ст.ст.141, 367, 368, 374, 376, 381-384 ЦПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу  ОСОБА_3 , який діє в інтересах ОСОБА_2 , задовольнити частково.
Рішення Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 07 липня 2021 року змінити.
Виключити з мотивувальної частини рішення суду посилання на ст.1212 ЦК України та з резолютивної частини слова «завдану шкоду».
В решті рішення суду залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду протягом тридцяти днів з часу складання повного тексту постанови лише у випадках, встановлених п.2 ч.3 ст.389 ЦПК України.

Головуючий – підпис /І.Н. Лисак/
Судді – підписи /А.І. Владичан, І.Б. Перепелюк/