Номер провадження: 22-ц/813/5868/21 
Номер справи місцевого суду: 521/6657/13-ц
Головуючий у першій інстанції Мазун І. А.
Доповідач Сегеда С. М.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.11.2021 року                                                                 м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого                        Сегеди С.М.,
суддів:                                Гірняк Л.А., 
Цюри Т.В., 
за участю:
секретаря                        Хухрова С.В.,
представника апелянта ОСОБА_1 – адвоката Боври Д.Ю.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в порядку спрощеного позовного провадження, без участі учасників справи, апеляційну скаргу  ОСОБА_1 на ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 07 червня 2019 року у справі за поданням головного державного виконавця Відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області Гортолум В.С. про тимчасове обмеження у праві виїзду за кордон ОСОБА_1 ,

встановив:

06.06.2019 року головний державний виконавець Відділу примусового виконання рішень управління ДВС ГТУЮ в Одеській області Гортолум В.С.звернувся до суду із поданням про вирішення питання щодо тимчасового обмеження у праві виїзду за межі території України ОСОБА_1 до виконання вимог виконавчого листа № 512/6657/13-ц, виданим Малиновським районним судом м. Одеси від 12.11 2014 року та постанови № 54400840, виданої ВПР УДВС ГТУЮ в Одеській області від 18.10.2018 року про стягнення з ОСОБА_1 на користь держдави виконавчого збору у розмірі 13237,97 грн. (т.2, а.с.177-178).
Подання обґрунтовано тим, що на виконанні у відділі перебуває виконавче провадження з примусового виконання виконавчого листа № 521/6657/13-ц, виданого Малиновським районним судом м. Одеси від 12.11.2014 року про стягнення з ОСОБА_1 на користь ПАТ «КБ «Надра» заборгованості у розмірі 3 617 680,94 грн., судового збору в сумі 1700 грн. та витрат на ІТЗ в сумі 120грн. а також стягнення виконавчого збору в сумі 13237,97 грн. В ході проведення виконавчих дій встановлено, що майно та кошти, на які згідно із законом можливо звернути стягнення, належні боржнику не виявлені, що підтверджується актом державного виконавця. За весь період знаходження виконавчого документу на примусовому виконанні у Відділі, боржником жодного разу не було надано інформації про сплату боргу, та жодного разу на виклик до державного виконавця боржник не з`явився. На даний час виконавче провадження триває та не закрито, вимоги виконавчого листа не виконано.  
Ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси від 07.06.2019 року подання головного державного виконавця Відділу примусового виконання рішень управління ДВС ГТУЮ в Одеській області Гортолум В.С. про тимчасове обмеження у праві виїзду за кордон ОСОБА_1 задоволено.
Тимчасово обмежено ОСОБА_1 у праві виїзду за межі України без вилучення паспорта громадянина України для виїзду за кордон до моменту фактичного виконання ним зобов`язань згідно виконавчого листа № 521/6657/13-ц, виданого 12.11.2014 року Малиновським районний судом м. Одеси та постанови Відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області від 18.10.2018 року про стягнення з ОСОБА_1 на користь держави виконавчого збору у розмірі 13237,97 грн.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1  ставить питання про скасування вищевказаної ухвалита постановлення нового судового рішення, яким відмовити у задоволенні подання головного державного виконавця, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.
Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддям було обрано колегію у складі головуючого судді Ващенко Л.Г. та суддів – членів колегії Сєвєрову Є.С., Погорєлову С.О. (т.2, а.с. 223).
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 18.10.2019 року апеляційне провадження у справі було відкрито (т.2, а.с. 224-225).
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 26.11.2019 року справу було призначено до розгляду на 02 квітня 2020 року (т.2, а.с. 227). 
Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи від 12.12.2019 року, у справі визначено склад суду: головуюча суддя - Ващенко Л.Г., судді – Сєвєрова Є.С., Вадовська Л.М. (т.3, а.с. 2).
У зв`язку з перебуванням судді Ващенко Л.Г. у відпустці, справа відкладена розглядом на 01.10.2020 року о 11 год. 45 хв. (т.3, а.с. 19). У зв`язку з неявкою учасників справи у судове засідання, розгляд справи відкладався слуханням на 12.11.2020 року та 12.11.2020 року (т.3, а.с. 33-34). У зв`язку з перебуванням судді Ващенко Л.Г. на лікарняному, розгляд справи відкладено на 22.04.2021 року (т.3, а.с. 50). У зв`язку з перебуванням судді Сєвєрової Є.С. у відпустці, розгляд справи відкладено було на 23.09.2021 року (т.3, а.с. 65).
Однак, 11.08.2021 було проведено повторний автоматизований розподіл зазначеної цивільної справи у зв`язку із рішенням Вищої ради правосуддя №1612/0/15-21 від 20.07.2021 року «Про звільнення ОСОБА_2 з посади судді Одеського апеляційного суду у зв`язку із поданням заяви про відставку», та обрано нового головуючого суддю Сегеду С.М. (т.3, а.с. 68).
Протоколом автоматизованого розподілу судової справи від 23.09.2021 року було замінено суддів-членів не із числа постійно діючої колегії Вадовську Л.М. та Сєвєрову Є.С. на суддів-членів постійно діючої колегії – Гірняк Л.А. та Цюру Т.В. (т.3, а.с. 71-72).

Вирішуючи питання про слухання справи за участю адвоката Боври Д.Ю. у відсутність інших учасників справи, колегія суддів виходить із того, що учасники справи належним чином повідомлені про час і місце судового засідання, призначеного на 03.11.2021 року, на 12 год. 30 хв., як то передбачено ст. 130 ЦПК України (т.3, а.с. 74-82), проте не надали суду заяви про розгляд справи в судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду, з використанням власних технічних засобів за допомогою програмного забезпечення «ЕаsуСоn»,
При цьому, колегією суддів враховано, що дана справа в суді апеляційної інстанції перебуває фактично 2 роки (т.2, а.с. 224-225), а з моменту постановлення оскаржуваної ухвали суду пройшло більше 2-х років.
Також Одеський апеляційний суд виходить із того, що за змістом ст. 368 ЦПК України явка до суду апеляційної інстанції не є обов`язковою. Апеляційний суд розглядає цивільні справи, які не віднесені до справ, зазначених у ч.ч.1,2 ст. 369 ЦПК України, у відсутності учасників справи та осіб, які не залучалися до участі у справі судом першої інстанції, за наявності відомостей про їх повідомлення про дату, час і місце розгляду справи.

Перевіривши законність та обґрунтованість оскаржуваної ухвали, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про необхідність задоволення апеляційної скарги, виходячи з наступних підстав.

Задовольняючи подання головного державного виконавця Відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області Гортолум В.С. про тимчасове обмеження боржника ОСОБА_1 у праві виїзду за межі України, суд першої інстанції виходив із того, що  ОСОБА_3 ухиляється від виконання зобов`язань покладених на нього рішенням апеляційного суду Одеської області від 24.03.2014 року у цивільній справі №521/665713ц за позовом ПАТ «КБ «Надра» до ОСОБА_4 , ОСОБА_1 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 про стягнення заборгованості за кредитним договором (т.2, а.с. 196-198).

Проте, апеляційний суд не може погодитися з таким висновком районного суду, оскільки він не відповідає вимогам закону та фактичним обставинам справи, виходячи з наступного.
Так, у доводах апеляційної скарги,  ОСОБА_1  посилається на те, що він не отримував копію постанови про відкриття виконавчого провадження, а також матеріали справи не містять доказів, що ОСОБА_1 отримав таку постанову. 
Тобто, йому не було відомо про відкриття виконавчого провадження. 
Також в апеляційній скарзі, ОСОБА_1 посилається на те, що наявність судового рішення та виконавчого провадження по примусовому стягненню з нього, як поручителя, заборгованості, а також відсутність майна, на яке можна звернути стягнення, не є підтвердженням ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням суду від 24.03.2014 року.

Як вбачається з матеріалів справи, 06.10.2016 року державним виконавцем винесено постанову про відкриття виконавчого провадження № ВП 52606815 про стягнення солідарно з ОСОБА_4 , ОСОБА_1 , ОСОБА_5 на користь ПАТ КБ «Надра» заборгованості за кредитним договором у розмірі 3 617 680, 94 грн. (т.2, а.с. 182).
В матеріалах справи міститься супровідний лист від 06.10.2016 року за підписом державного виконавця № 13911/В-2-517 про направлення на адресу ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ), копію постанови про відкриття виконавчого провадження від 06.10.2016 року (т.2, а.с. 186). Однак матеріали справи не містять доказів про отримання ОСОБА_1 копію цієї постанови. 

Колегія суддів погоджується з даними доводами апеляційної скарги, оскільки з матеріалів справи вбачається, що державним виконавцем не надано доказів, які свідчили б про те, що боржник ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на нього судом.

Таким чином, зазначенні обставини в своїй сукупності не свідчать про ухилення боржника ОСОБА_1 від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням, а тому слід дійти висновку про те, що судом першої інстанції порушені вимоги чинного цивільно-процесуального законодавства при розгляді даної справи, що призвело до того, що суд без достатніх правових підстав і з порушенням вимог діючого цивільно-процесуального законодавства задовольнив подання державного виконавця Відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області Гортолум В.С. про тимчасове обмеження боржника ОСОБА_1 у праві виїзду за межі України.
Згідно з п. 1 ч. 1. ст. 26 Законом України «Про виконавче провадження» виконавець розпочинає примусове виконання рішення на підставі виконавчого документа, зазначеного у статті 3 цього Закону, зокрема, за заявою стягувача про примусове виконання рішення.
Статтею 10 Закону України «Про виконавче провадження» визначено, що заходами примусового виконання рішень є: 1) звернення стягнення на кошти, цінні папери, інше майно (майнові права), корпоративні права, майнові права інтелектуальної власності, об`єкти інтелектуальної, творчої діяльності, інше майно (майнові права) боржника, у тому числі якщо вони перебувають в інших осіб або належать боржникові від інших осіб, або боржник володіє ними спільно з іншими особами; 2) звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інший дохід боржника; 3) вилучення в боржника і передача стягувачу предметів, зазначених у рішенні; 4) заборона боржнику розпоряджатися та/або користуватися майном, яке належить йому на праві власності, у тому числі коштами, або встановлення боржнику обов`язку користуватися таким майном на умовах, визначених виконавцем; 5) інші заходи примусового характеру, передбачені цим Законом.
Згідно з ч.1 ст. 18 Закону України «Про виконавче провадження» виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.
Відповідно до ч.ч. 1-3 ст.441 ЦПК України тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України може бути застосоване судом як захід забезпечення виконання судового рішення або рішення інших органів (посадових осіб), що підлягає примусовому виконанню в порядку, встановленому законом. Тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України застосовується в порядку, визначеному цим Кодексом для забезпечення позову, із особливостями, визначеними цією статтею. Суд може постановити ухвалу про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України фізичної особи, яка є боржником за невиконаним нею судовим рішенням або рішенням інших органів (посадових осіб), якщо така особа ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на неї відповідним рішенням, на строк до виконання зобов`язань за рішенням, що виконується у виконавчому провадженні.
Право громадянина України на виїзд з України може бути тимчасово обмежено у випадку, коли він ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням або рішенням інших органів (посадових осіб), що підлягає примусовому виконанню в порядку, встановленому законом, - до виконання зобов`язань або сплати заборгованості за сплати аліментів (ст. 6 ч.1 п.5 Закону України «Про порядок виїзду з України та в`їзд в Україну»).
Відповідно до ст.6 цього Закону, право громадянина України на виїзд з України може бути тимчасово обмежено у випадках, зокрема, якщо він ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням або рішенням інших органів (посадових осіб), що підлягає примусовому виконанню в порядку, встановленому законом, - до виконання зобов`язань або сплати заборгованості зі сплати аліментів (п.5).
Підставою для тимчасового обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України є встановлення факту ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням.
У разі розгляду заяви про тимчасове обмеження боржника - фізичної особи або керівника боржника - юридичної особи у праві виїзду за межі України відповідно до ст. 441 ЦПК України доказуванню підлягають факти ухилення боржника від виконання рішення суду, можливість виїзду за межі України з метою ухилення від виконання рішення суду, в тому числі, наявність закордонного паспорта громадянина України, вжиття державним виконавцем заходів примусового виконання рішення суду відповідно до ст.32 Закону України «Про виконавче провадження» тощо.

Відповідно до роз`яснень Верховного суду України щодо судової практики вирішення питання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України від 1 лютого 2013 року, поняття «ухилення від виконання зобов`язань, покладених на боржника рішенням» варто розуміти як будь-які свідомі діяння (дії або бездіяльність) боржника, спрямовані на невиконання відповідного обов`язку у виконавчому провадженні, коли виконати цей обов`язок у нього є всі реальні можливості (наприклад, наявність майна, грошових коштів тощо) і цьому не заважають будь-які незалежні від нього об`єктивні обставини (непереборної сили, події тощо). На момент звернення до суду з поданням факт ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, повинен вже відбутися і бути об`єктивно наявним та вбачатися з матеріалів виконавчого провадження.
Отже, тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України - це певного виду санкція, яка може застосовуватися саме у зв`язку з ухиленням особи від виконання зобов`язання, зокрема виконання судового рішення.
Наведене свідчить про те, що тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України застосовується  лише у разі доведення факту ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням або рішенням інших органів (посадових осіб).
Суд, вирішуючи питання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України, має з`ясувати чи дійсно боржник свідомо ухилявся від виконання зобов`язань.

Проте, як зазначалось вище, матеріали справи не містять доказів про отримання ОСОБА_1 копії постанови про відкриття виконавчого провадження від 06.10.2016 року №52606815.
Зазначене дає підстави вважати, що ОСОБА_1 не був належним чином повідомлений про наявність відкритих виконавчих проваджень, у яких він є боржником, а також про обов`язок з`явитися до відділу виконавчої служби та виконати покладені на нього державним виконавцем обов`язки з добровільного виконання рішень суду, на що суд першої інстанції уваги не звернув під час розгляду подання державного виконавця про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника.
Сам по собі факт існування у боржника заборгованості перед стягувачем не є підставою для задоволення подання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України.
Питання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України є оціночним поняттям і доведення факту ухилення боржника від виконання зобов`язання покладається на держвиконавця, який ініціює питання встановлення тимчасового обмеження у виїзді за межі України.

Станом на час прийняття постанови матеріали справи не містять належних, допустимих і достатніх доказів на підтвердження факту свідомого ухилення ОСОБА_1 від виконання зобов`язань, покладених на нього рішеннями суду.

Також не спростовані матеріалами справи доводи представника ОСОБА_1 – адвоката Боври Д.Ю. про те, що інститут тимчасового обмеження особи у праві виїзду за межі України встановлений з метою спонукання божника, в даному випадку ОСОБА_1 , до виконання судового рішення, яке в даному випадку не досягнуто, а лише свідчить про безпідставне обмеження ОСОБА_1 у вільному пересуванні та забороною йому у праві виїзду за межу України, яке встановлено більше 2-х років назад, що додатково свідчить про необґрунтованість постановленої ухвали суду. 

Таким чином, враховуючи, що суд неповно з`ясував обставини справи і висновки суду не відповідають дійсним обставинам справи, суд першої інстанції дійшов необґрунтованого висновку про необхідність задоволення подання головного державного виконавця Відділу примусового виконання рішень управління ДВС ГТУЮ в Одеській області Гортолум В.С. і тимчасово обмежити ОСОБА_1 у праві виїзду за межі України без вилучення паспорту громадянина України для виїзду за кордон.

Згідно ч.ч. 1,5,6 ст. 81 ЦПК України кожна сторона зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. 
Колегія суддів зазначає, що заявник апеляційної скарги надав суду достатні, належні і допустимі докази існування обставин, на які він посилається як на підставу своїх вимог у скарзі, оскаржуваного судового рішення та доводів апеляційної скарги.
У відповідності до ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. 
При цьому, докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
За змістом ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватись на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотримання норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданням цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються, як на підставу своїх вимог або заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про те, що оскаржуване судове рішення не відповідає зазначеним вимогам, доводи апеляційної скарги його повністю спростовують, оскільки рішення ухвалено не у відповідності до вимог матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 367, 368, п.2 ч.1 ст. 374, п.4 ч.1 ст. 376, ст.ст. 381 – 384, 389 ЦПК України, апеляційний суд,
постановив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 07 червня 2019 року задовольнити.

Ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 07 червня 2019 року скасувати.

Прийняти постанову, якою у задоволенні подання головного державного виконавця Відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області Гортолум В.С. про тимчасове обмеження ОСОБА_1 у праві виїзду за межі України до виконання вимог виконавчого листа № 512/6657/13-ц, виданим Малиновським районним судом м. Одеси від 12.11 2014 року та постанови № 54400840, виданої ВПР УДВС ГТУЮ в Одеській області від 18.10.2018 року про стягнення з ОСОБА_1 на користь держави виконавчого збору у розмірі 13237,97 грн., відмовити. 

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення і касаційному оскарженню не підлягає

Повне судове рішення складено 05.11.2021 року.

Судді Одеського апеляційного суду:         С.М. Сегеда

Л.А. Гірняк 

Т.В. Цюра