П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

10 листопада 2021 р.	м.Одеса	Справа № 420/14472/20	
Головуючий в 1 інстанції: Токмілова Л.М.
          
Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду 
у складі: головуючої судді – Зуєвої Л.Є.,
суддів: Коваля М.П., Кравця О.О.
при секретарі Цехмейстренко Ю.В..,
за участі  представника позивача Ільчук О.Д.
    третьої особи Кузук В.Ф.
    третьої особи Мкртичяна А.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну  скаргу ОСОБА_1  на рішення  Одеського окружного адміністративного суду  від  07 квітня  2021 року у справі   за позовом  Приморської районної адміністрації  Одеської міської ради до    ОСОБА_1 , за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5  про приведення приміщення у первинний стан, -

ВСТАНОВИЛА:

У грудні 2020  року Приморська районна  адміністрація Одеської міської ради звернулась до суду з позовом до ОСОБА_1 в якому просив  зобов`язати  позивача  привести самовільно реконструйований житловий будинок за адресою АДРЕСА_1 до первинного стану.
В обґрунтування позову зазначалось, що ОСОБА_1 виконала будівельні роботи із реконструкції житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1 , з улаштування балконів, на тильному фасаді будинку та улаштування чотирьохповерхової прибудови до фасадної стіни будинку не отримавши права на виконання даного виду будівельних робіт.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду  від 07 квітня 2021 року, ухвалене в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження у м. Одесі позов задоволено. 
Не погоджуючись з таким рішенням, ОСОБА_1 надала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити. Доводами апеляційної скарги  зазначено,  що    ОСОБА_1 не є належним відповідачем у цій справі, оскільки не є власником даного приміщення на даний момент та вже не була його власником в той  момент, коли до нього був прибудований балкон, який став підставою для пред`явлення позову.
Позивачем  відзив на апеляційну скаргу до суду не надано.
Особи, що беруть участь у справі, про дату, час і місце судового  розгляду були сповіщені належним чином відповідно до ст. 124-130 КАС України. Апелянт в судове засідання не з`явилась, надала заяву про розгляд справи без її участі.  Враховуючи що в матеріалах справи достатньо письмових доказів для правильного вирішення апеляційної скарги, а особиста участь сторін в судовому засіданні не обов`язкова, колегія суддів у відповідності до ч. 2 ст. 313 КАС України визнала можливим проводити апеляційний розгляд справи за відсутності апелянта.
Ухвалами П`ятого апеляційного адміністративного суду від 13.10.2021 та  від 25.10.2021 р. за клопотанням ОСОБА_2  та ОСОБА_5 , їх залучено до участі у справі  №420/14472/20 в якості третіх  осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача .
Крім того,  протокольною ухвалою  судом апеляційної інстанції  у судовому засіданні  10.11.2021р. залучено також в якості в якості третіх  осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , власників квартир у будинку АДРЕСА_1 , з огляду на те , що  рішення по цій справі може вплинути на їх законні права та обов`язки. 
Перевіривши матеріали справи, правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів  дійшла наступних висновків.
Судом першої інстанції встановлено,  Відповідно до відомостей з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборони відчуження об`єктів нерухомого манна об`єкт «нежила будівля» за адресою: АДРЕСА_1 належить ОСОБА_1 в частині 1/2 на праві приватної спільної часткової власності за договором купівлі-продажу № 729 від 04.04.2017 року (а.с.25-26).
З плану будинку за адресою: АДРЕСА_1 , вбачається, що його загальна площа складає 795 м.кв., під будинком 433 м.кв., а відповідно до експлікації приміщень до плану одноквартирного (садибного) житлового будинку в колонці «Призначення приміщень» відсутня назва приміщення «балкон» (а.с.31-32).
07.07.2020 року головним спеціалістом інспекційного відділу № 1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради із залученням головного спеціаліста відділу контролю та моніторингу за станом території району Приморської районної адміністрації Одеської міської ради проведено обстеження об`єкта за місцезнаходженям: АДРЕСА_1 за результатами якого складено Акт обстеження об`єкта містобудування щодо дотримання законодавства, затвердженої містобудівної документації при плануванні та забудові на території м. Одеси (а.с.22-24).
Як вбачається з акту за результатами обстеження встановлено факт улаштування балкону на другому поверсі тильного фасаду флігелю, влаштування чотирьохповерхової прибудови до фасаду флігелю. При цьому, відповідно до даних Єдиного реєстру документи що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт, інформація щодо реєстрації дозвільних документів за даною адресою відсутні. Під час обстеження проводились будівельні роботи. Власник або уповноважена особа відсутні. Доступ до об`єкту обмежений.
31.07.2020 року Комунальним підприємством КП ЖКС «Порто-Франківський» стосовно дій ОСОБА_1 , винесено припис з вимогою в терміновому порядку призупинити будівельні роботи до моменту надання дозвільних документів на проведення будівельних робіт та улаштування балкону на 2 поверсі тильного фасаду і протягом 3-х днів надати дозвільні документи на виконання цих робіт на виробничу дільницю № 6 КП ЖКС «Порто-Франківський» (а.с.20).
05.08.2020 року комісією дільниці № 6 КП ЖКС «Порто-Франківський» складено акт про те, що виходом за адресою АДРЕСА_1 було проведено обстеження даного будинку. Встановлено, що будинок АДРЕСА_1  4-х поверховий, на тильній стороні будинку (на 2,3,4 поверхах) улаштовані балкони (а.с.19).
05.08.2020 року Комунальним підприємством КП ЖКС «Порто-Франківський» стосовно дій ОСОБА_1 , винесено припис з вимогою в терміновому порядку призупинити будівельні роботи до моменту надання дозвільних документів на проведення будівельних робіт та улаштування балкону на 2 поверсі тильного фасаду і протягом 3-х днів надати дозвільні документи на виконання цих робіт на виробничу дільницю № 6 КП ЖКС «Порто-Франківський» (а.с.18) та складено акт про те, що приписи про надання дозвільних документів на проведення будівельних робіт за адресою АДРЕСА_1 відправлені поштою (а.с.17).
Доповідною запискою від 05.08.2020 року № 1686/11 Комунальне підприємство КП ЖКС «Порто-Франківський» довело до відома Приморської районної адміністрації Одеської міської ради про те, що власником будинку, який розташований за адресою: АДРЕСА_1 , виконано улаштування балконів на тильному фасаді флігелю. Виходячи з вищевикладеного, комунальне підприємство просило прийняти розпорядження про приведення будинку за адресою: АДРЕСА_1 до первинного стану (а.с.14).
30.10.2020 року Приморською районною адміністрацією Одеської міської ради прийнято розпорядження № 452 «Про приведення самовільно реконструйованого житлового будинку, який розташований за адресою: АДРЕСА_1 , до первинного стану» , яким громадянці ОСОБА_1 до 14.11.2020 року,  предписано привести самовільно реконструйований житловий будинок, який розташований за адресою: АДРЕСА_1 , до первинного стану. У разі не виконання п. 1 цього розпорядження в установлений термін , юридичному відділу райадміністрації звернутися з позовом до суду про приведення самовільно реконструйованого житлового будинку, який розташований за вказаною адресою, до первинного стану (а.с.11).
17.11.2020 року Комунальним підприємством КП ЖКС «Порто-Франківський» складено доповідну № 566, якою доведено до відома Приморської районної адміністрації Одеської міської ради про те, що ОСОБА_1 , не привела самовільно реконструйований житловий будинок, який розташований за адресою: АДРЕСА_1 до первинного стану. У зв`язку з невиконанням даного розпорядження комунальне підприємство просило питання вирішити в судовому порядку (а.с.13).
Приймаючи рішення, суд першої інстанції виходив з того, що  з експлікації приміщень до плану одноквартирного (садибного) житлового будинку плану будинку за адресою: АДРЕСА_1 вбачається, що в колонці «Призначення приміщень» взагалі відсутня назва приміщення «балкон» (а.с.31-32). Тобто, балкон не передбачений планом приміщення. Доказів оскарження, визнання протиправним та скасування розпорядження Приморської районної адміністрації Одеської міської ради № 452 «Про приведення самовільно реконструйованого житлового будинку, який розташований за адресою: АДРЕСА_1 до первинного стану», відповідачем до суду не надано.
З огляду на викладене суд першої інстанції дійшов висновку, що проведення реконструкції квартири, шляхом улаштування балкону на 2 поверсі тильного фасаду без отримання необхідних дозвільних документів, безумовно є істотним порушенням вимог будівельного законодавства, тому позовна заява Приморської районної адміністрації Одеської міської ради  про приведення приміщення у первинний стан  була задоволена у повному обсязі.
Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та доводам апеляційної скарги, а також виходячи з меж апеляційного перегляду справи, визначених статтею 308 КАС України, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до частин першої, другої та третьої статті 242 КАС України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Крім того, стаття 2 та частина четверта статті 242 КАС України встановлюють, що судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, а саме бути справедливим та неупередженим, своєчасно вирішувати спір у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Зазначеним вимогам процесуального закону рішення  Одеського окружного адміністративного суду від 07.04.2021 р.  не відповідає ,  а викладені у апеляційній  скарзі доводи скаржника є частково прийнятними   з огляду на наступне.
Згідно із частиною другою статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.
Частинами 1 та 2 ст. 6 КАС України встановлено, що суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.
Відповідно до ч. 3 ст. 6 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» до органів державного архітектурно-будівельного контролю належать:
1) структурні підрозділи з питань державного архітектурно-будівельного контролю Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій;
2) виконавчі органи з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад.
Частиною 1 ст. 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" від 17.02.2011р. №3038-VI визначено, що державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Згідно з пп. 1 п. «а» ч. 1 ст. 30 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належать, зокрема, власні (самоврядні) повноваження, зокрема, управління об`єктами житлово-комунального господарства, побутового, торговельного обслуговування, транспорту і зв`язку, що перебувають у комунальній власності відповідних територіальних громад, забезпечення їх належного утримання та ефективної експлуатації, необхідного рівня та якості послуг населенню.
Підпунктом 1 та 3 п. «б» ч. 1 ст. 31 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» передбачено, що до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належить, окрім іншого, здійснення в установленому порядку державного контролю за дотриманням законодавства, затвердженої містобудівної документації при плануванні та забудові відповідних територій; зупинення у випадках, передбачених законом, будівництва, яке проводиться з порушенням містобудівної документації і проектів окремих об`єктів, а також може заподіяти шкоди навколишньому природному середовищу; делеговані повноваження щодо надання (отримання, реєстрація) документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт, здійснення державного архітектурно-будівельного контролю та прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів у випадках та відповідно до вимог, встановлених Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності".
Аналогічні положення містяться у ст. 14 Закону України «Про основи містобудування».
Згідно ст. 7 Закону України «Про основи містобудування», державне регулювання у сфері містобудування здійснюється, у тому числі органами місцевого самоврядування, а також центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики з питань державного архітектурно-будівельного контролю, іншими органами в порядку встановленому законодавством.
Державний контроль у сфері містобудування здійснюється, зокрема, органами місцевого самоврядування (ч. 1 ст. 24 Закону України «Про основи містобудування»).
Відповідно до ч. 1 ст. 20 Закону України «Про благоустрій населених пунктів»                  № 2807-IV від 06.09.2005 року (зі змінами, далі - Закон України «Про благоустрій населених пунктів») організацію благоустрою населених пунктів забезпечують місцеві органи виконавчої влади та органи місцевого самоврядування відповідно до повноважень, встановлених законом.
Згідно п.1.1. Положення про Приморську районну адміністрацію Одеської міської ради, затвердженого рішенням Одеської міської ради від 26.04.2017р. №1934-VII Приморська районна адміністрація Одеської міської ради є виконавчим органом Одеської міської ради та створюється нею з метою реалізації функцій місцевого самоврядування на території Приморського району міста Одеси згідно із Законом України "Про місцеве самоврядування в Україні".
Пунктом 2.8. Положення про Приморську районну адміністрацію Одеської міської ради встановлено, що у галузі будівництва райадміністрація здійснює заходи щодо виявлення на території району фактів самовільного будівництва або реконструкції та вирішує питання щодо знесення самочинно побудованих об`єктів або приведення самочинно реконструйованих об`єктів у первинний стан.
Пунктом 2.13 Положення про Приморську районну адміністрацію Одеської міської ради визначено, що у галузі забезпечення законності, правопорядку, охорони прав, свобод і законних інтересів громадян райадміністрація звертається до суду з позовами до фізичних та юридичних осіб, які обмежують права та законні інтереси територіальної громади, та з інших питань в межах своїх повноважень.
Відповідно до п.8 Порядку взаємодії виконавчих органів, комунальних підприємств, установ закладів та організацій Одеської міської ради з питань, пов`язаних із виявленням самочинного будівництва у місті Одесі та вжиттям заходів реагування, який затвержено рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради №135 від 29.03.2018р., встановлено, що у випадках виявлення самочинного здійснення внутрішньої реконструкції квартир та нежитлових приміщень у багатокваритрних будинках, нежитлових будівлях та спорудах, реконструкції приміщень з прибудовою балконів від другого поверху та вище, мансардних поверхів, облаштування огорож, встановлення металевих гаражів без відповідних дозвільних документів, з відповідними позовами до суду звертається відповідна районна адміністрація Одеської міської ради (у разі невиконання розпорядження районної адміністрації).
Отже, з урахуванням зазначеного, суд зазначає, що вказаний адміністративний позов поданий уповноваженою особою  з дотриманням правил  предметної юрисдикції.
У відповідності до п. 3.2 ДБН А.2.2-3-2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво»: будівництво це нове будівництво, реконструкція, капітальний ремонт та технічне переоснащення об`єктів будівництва. Нове будівництво будинків, будівель, споруд здійснюється з метою створення об`єктів виробничого або невиробничого призначення.
Згідно з п.3.21 ДБН А.2.2-3-2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво»: реконструкція перебудова введеного в експлуатацію в установленому порядку об`єкту будівництва, що передбачає зміну його геометричних розмірів та/або функціонального призначення, в наслідок чого відбувається зміна основних техніко-економічних показників (кількість продукції, потужність тощо), забезпечується удосконалення виробництва, підвищення його техніко-економічного рівня та якості продукції, що виготовляється, поліпшення умов експлуатації та якості послуг; реконструкція передбачає повне або часткове збереження елементів несучих і огороджувальних конструкцій та призупинення на час виконання робіт експлуатації об`єкту в цілому або його частин (за умови їх автономності).
Відповідно до ч. 5 ст. 26 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» №3038-VI від 17.02.2011 (далі - Закон №3038-VI) проектування та будівництво об`єктів здійснюється власниками або користувачами земельних ділянок у такому порядку: 1) отримання замовником або проектувальником вихідних даних; 2) розроблення проектної документації та проведення у випадках, передбачених статтею 31 цього Закону, її експертизи; 3) затвердження проектної документації; 4) виконання підготовчих та будівельних робіт; 5) прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів; 6) реєстрація права власності на об`єкт містобудування.
Згідно з п.п. 3 ч. 1 ст. 34 Закону №3038-VI замовник має право виконувати будівельні роботи після: видачі замовнику органом державного архітектурно-будівельного контролю дозволу на виконання будівельних робіт - щодо об`єктів, які за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками або підлягають оцінці впливу на довкілля згідно із Законом України «Про оцінку впливу на довкілля».
Згідно з ч. 2 ст. 319 Цивільного кодексу України, власник має право вчиняти щодо свого майна будь-які дії, які не суперечать закону.
Відповідно до пунктів 1.4.1, 1.4.2, 1.4.3, 1.4.4 Правил утримання житлових будинків та прибудинкових територій, затверджених наказом Державного комітету України з питань житлово-комунального господарства від 17.05.2005 №76, зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 25.08.2005 за №927/11207 переобладнання і перепланування жилих будинків, жилих і нежилих у жилих будинках приміщень дозволяється робити після одержання дозволу виконавчого комітету місцевої Ради народних депутатів відповідно до законодавства. Переобладнання жилих будинків, жилих і нежилих у жилих будинках приміщень містить у собі - улаштування в окремих жилих будинках, жилих і нежилих у жилих будинках приміщень індивідуального опалення та іншого інженерного обладнання, перенесення нагрівальних, сантехнічних і газових приладів; влаштування і переобладнання туалетів, ванних кімнат, вентиляційних каналів. До елементів перепланування жилих приміщень належать: перенесення і розбирання перегородок, перенесення і влаштування дверних прорізів, улаштування і переустаткування тамбурів, прибудова балконів на рівні перших поверхів багатоповерхових будинків.
Переобладнання і перепланування жилих будинків, жилих і нежилих у жилих будинках приміщень, що призводять до порушення тривкості або руйнації несучих конструкцій будинку, погіршення цілісності і зовнішнього вигляду фасадів, порушення вимог протипожежної безпеки та засобів протипожежного захисту, не допускається. Перепланування жилих будинків, жилих і нежилих у жилих будинках приміщень, що погіршує умови експлуатації і проживання всіх або окремих громадян у будинку або квартирі, не допускається.
Згідно з пунктом 1.4.5 вказаних Правил для одержання дозволу на переобладнання або перепланування жилих будинків, жилих і нежилих у жилих будинках приміщень їх власник або уповноважена ним особа, наймач (орендар) приміщення за згодою його власника подають до органу місцевого самоврядування заяву про надання дозволу на переобладнання або перепланування та, у разі необхідності, можуть подаватися такі документи: копія свідоцтва на право власності або договору найму (оренди) приміщення; копія поповерхових планів, завірених в установленому порядку; проект переобладнання або перепланування жилих будинків, жилих і нежилих у жилих будинках приміщень, погоджений в установленому порядку; згода власників, співвласників (наймачів) або уповноважених ними осіб на переобладнання та перепланування приміщень, що перебувають у їх спільній власності.
Відповідно до п. 1.4.6 Правил власник, наймач (орендар) жилого будинку, жилого чи нежилого у жилому будинку приміщення, що припустив самовільне переобладнання або перепланування, що призводить до порушення конструктивних елементів або засобів протипожежного захисту, зобов`язаний за свій рахунок привести це приміщення до попереднього стану.
Згідно п. 1 Переліку будівельних робіт, які не потребують документів, що дають право на їх виконання, та після закінчення яких об`єкт не підлягає прийняттю в експлуатацію, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 07.06.2017 № 406 роботи з переобладнання та перепланування жилого будинку і жилого приміщення, а також нежилого будинку, будівлі, споруди, приміщення в них, виконання яких не передбачає втручання в огороджувальні та несучі конструкції та/або інженерні системи загального користування, - щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними (СС1), з середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками не потребують документів, що дають право на їх виконання, та після закінчення яких об`єкт не підлягає прийняттю в експлуатацію.
З вищенаведених законодавчих норм слідує висновок, що втручання в огороджувальні та несучі конструкції та/або інженерні системи загального користування, переобладнання і перепланування жилих приміщень у жилих будинках, що призводять до порушення тривкості або руйнації несучих конструкцій будинку, погіршення цілісності і зовнішнього вигляду фасадів, без отримання дозвільних документів заборонено.
При розгляді позовів про знесення самочинно збудованого об`єкта нерухомості суди мають встановлювати, чи було видано особі, яка здійснила самочинне будівництво, припис про усунення порушень, чи можлива перебудова об`єкту та чи відмовляється особа, яка здійснила самочинне будівництво, від такої перебудови.
З матеріалів справи вбачається, що за договорами купівлі-продажу №726 та  № 729    від  04.04.2017 року   ОСОБА_1  на праві приватної спільної часткової власності належила нежитлова будівля за адресою АДРЕСА_1 загальною площею   744,6 кв.м.
ОСОБА_1 , як замовником будівництва , було  здійснено реконструкцію  одноповерхового житлового будинку АДРЕСА_2 , без зміни геометричних  розмірів  фундаментів у плані,  з надбудовою трьох поверхів та мансарди з улаштуванням фасадного вхідного вузла з боку фасаду житлового будинку розміщеному у торцевій стороні житлового будинку, орієнтованого на торцевий фасад житлового будинку АДРЕСА_3 , для розміщення багатоквартирного житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1 , житловий будинок літ "А".
Декларація про початок будівельних робіт серії ОД № 083171441286 від 18.05.2017 року на реконструкцію одноповерхового житлового будинку АДРЕСА_4 ,  була  видана  з огляду на наявність  проекту та  виданих  містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки № 01-07/71 від 12.04.2017 року . 
Згідно  декларації про  початок виконання будівельних робіт , зареєстрованій в  управлінні ДАБК ОМР, кількість поверхів у цьому будинку  складає 4 + мансарда, кількість квартир АДРЕСА_5  загальною площею 1636,26 кв.м.,житлової 858,8 кв.м., нежитлові приміщення  площею 777,46 кв.м.
05.09.2019 року сертифікатом серії ОД № 162192481780 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради було засвідчено відповідність закінченого будівництвом об`єкта проектній документації та підтверджено його готовність до експлуатації. ( арк.спр.102)
Після здачі будинку в експлуатацію ,  збудовані квартири були продані   різним фізичним  особам . Як на час звернення до суду з цим позовом, так і на момент  розгляду справи у суді як першої, так і апеляційної інстанції, власником квартири АДРЕСА_6 загальної площею 31.5 кв.м.  , в якій , як вважає апелянт,   був облаштований балкон на другому поверсі титульного фасаду флігелю  є фізична особа   ОСОБА_2 , що  підтверджується  витягом  з Державного реєстру речових прав  на нерухоме майно  про реєстрацію  права власності.(арк.спр.101).
Крім того,  власниками  квартир, частина яких  розташована у чотирьохповерховій  прибудові  до  фасаду флігелю  є інші фізичні особи, зокрема   ОСОБА_5 , власник кв. АДРЕСА_7 . 
Крім того , під час розгляду справи у суді апеляційної інстанції  до суду  надійшли  документи, з яких вбачається що  на момент звернення позивача з цим позовом до суду власниками   квартир у будинку  за адресою АДРЕСА_1  є : квартира АДРЕСА_8 ОСОБА_6 , квартири АДРЕСА_9 ОСОБА_3 ,квартира АДРЕСА_10   ОСОБА_4 .
Апелянт наполягає на тому, що на момент здачі будинку в експлуатацію та  станом  на момент  складання і підписання  акта готовності  об`єкта до експлуатації від 21.08.2019р.,  балкону на тильному фасаді флігелю не існувало.
Відповідач наголошує, що під час її володіння даним приміщенням,  балкону там не було, а з`явився він лише після відчуження даного приміщення, а саме після його продажу ОСОБА_2 , однак як вбачається з технічного паспорту на квартиру АДРЕСА_6 та експлікації приміщень, зазначена квартира була продана з балконом .
Акт перевірки , на підставі якого було прийнято оскаржуване розпорядження Приморської РДА ОМР  не містить відомостей щодо  того, в якій конкретно квартирі на 2 поверсі облаштовано балкон без дозвільних документів, які конкретно квартири розташовані у  прибудованому   без дозвільних документів чотирьохповерховому  флігелі, крім того не містить ціх відомостей і  оскаржуване розпорядження Приморської  районної адміністрації ОМР від 30.10.2020р. №452 «Про  приведення самовільно реконструйованого житлового будинку до первинного стану».
Таким чином  , позивачем  у позовній заяві  не зазначено та під час розгляду справи  судом першої інстанції не було встановлено,  що відповідач   ОСОБА_1  є власником лише  частини приміщень  у будинку по АДРЕСА_2 ,   з  вересня 2020 року  вона  не є  власником  квартири АДРЕСА_6 у цьому  будинку, яку позивач просить привести у первинний стан , а  власниками  різних квартир, зокрема №12, 27,38,  у  чотирьохповерховій прибудові  до фасаду флігеля є інші фізичні особи,  законні права та інтереси яких можуть бути порушені  у випадку  прийняття рішення про приведення реконструйованого житлового будинку, за адресою АДРЕСА_1 , до первинного стану.
Положення частини другої та третьої статті 48 КАС України передбачають, що якщо позов подано не до тієї особи, яка повинна відповідати за позовом, суд до ухвалення рішення у справі за згодою позивача замінює первісного відповідача належним відповідачем, не закриваючи провадження у справі, якщо це не потягне за собою зміни підсудності адміністративної справи. Суд має право за клопотанням позивача до ухвалення рішення у справі залучити до участі у ній співвідповідача. Якщо позивач не згоден на заміну відповідача іншою особою, суд може залучити цю особу як другого відповідача. У разі відмови у задоволенні позову до такого відповідача понесені позивачем витрати відносяться на рахунок держави.
Отже, визначення відповідачів, предмета та підстав спору є правом позивача. Натомість, встановлення належності відповідачів й обґрунтованості позову - обов`язком суду, який виконується під час розгляду справи. При цьому, обов`язком суду є встановлення належності відповідачів та їх заміна у разі необхідності.
З цього слідує, що суд за результатами розгляду справи відмовляє в позові до неналежного відповідача та приймає рішення по суті заявлених вимог щодо належного відповідача.
Водночас, колегія суддів зазначає, що позивач не завжди спроможний правильно визначити відповідача. Звертаючись до суду з адміністративним позовом, позивач зазначає відповідачем особу, яка, на його думку, повинна відповідати за позовом, проте під час розгляду справи він може заявити клопотання про заміну неналежного відповідача належним. Заміна відповідача може відбутися за клопотанням не лише позивача, а й будь-якої іншої особи, яка бере участь у справі, у тому числі й за клопотанням самого відповідача, або навіть за ініціативою суду.
Проте, суд першої інстанції вищенаведених вимог процесуального закону не дотримався, та вирішуючи спір про  зобов`язання ОСОБА_1  привести  самовільно  реконструйований житловий будинок за адресою АДРЕСА_1 , до первинного стану не з`ясував хто є належними відповідачами у цій справі та не вирішив питання про залучення до участі у справі належного відповідача чи співвідповідачів.
Жодних доказів того, що суд запропонував позивачу здійснити заміну другого відповідача матеріали справи не містять.
За змістом частини сьомої статті 48 КАС України заміна відповідача допускається лише до ухвалення рішення судом першої інстанції, а суд апеляційної інстанції позбавлений права здійснювати заміну неналежної сторони по справі або залучати до участі у справі другого відповідача.
Згідно ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
В даному випадку рішення суду першої інстанції не відповідає вимогам ст. 242 КАС України, оскільки суд першої інстанції, не встановивши фактичні обставини, які мають значення для справи та не здійснивши  залучення  інших  власників квартир , як співвідповідачів у цій справі , що в силу обмежень встановлених статтею 48 КАС України, могло бути здійснено  виключно судом першої інстанції, допустив порушення норм процесуального права, що є підставою для скасування рішення суду першої інстанції та відмови у задоволенні позову,  з підстав викладених у  цій постанові.
Відповідно до п.4 ч.1 ст. 317 КАС України передбачено, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Керуючись  ст. ст. 286, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, –

ПОСТАНОВИЛА: 

Апеляційну скаргу скаргу ОСОБА_1 – задовольнити.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду  від  07 квітня  2021 року – скасувати.
Ухвалити нове судове рішення, яким у задоволенні адміністративного позову Приморської районної адміністрації  Одеської міської ради  відмовити.
Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Приморської районної адміністрації  Одеської міської ради на користь   ОСОБА_1 сплачений судовий збір за подання апеляційної скарги у розмірі  3405 /три тисячі чотириста п`ять/ грн.
Відповідно до ст. 329 КАС України постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення

Повний текст складено та підписано  10 листопада 2021 року

Головуюча суддя:                                                                                          Л.Є. Зуєва  

Суддя:                                                                                                             М.П. Коваль  

          Суддя:                                                                                                             О.О. Кравець