Постанова
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 листопада 2021 року
м. Київ
справа №  724/179/17
провадження № 51-2858 км 18
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 , 
суддів                                                ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора                                        ОСОБА_5 
розглянув касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_7 , на вирок Чернівецького апеляційного суду від 22 квітня 2021 року у кримінальному провадженні, дані про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №42016260000000140, за обвинуваченням
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, українця, уродженця с. Вашківці, Сокирянського району Чернівецької області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 368, ч. 2 ст. 191, ч. 4 ст. 27,                                                 ч. 1 ст. 366 Кримінального кодексу України (далі – КК)

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Хотинського районного суду Чернівецької області від 30 жовтня 2020 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст.27, ч.1 ст. 366 КК та призначено покарання у виді штрафу у розмірі двохсот п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 4250 гривень (врахувавши сплачений штраф у розмірі 3400 грн. в період виконання вироку Хотинського районного суду Чернівецької області від 14 серпня 2017 року зміненого ухвалою Апеляційного суду Чернівецької області від 20 грудня 2017 року) з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій на підприємствах лісового господарства України на строк 1 (один) рік.
Зарахований у строк відбування додаткового покарання у виді позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій на підприємствах лісового господарства України, строк відбутого ОСОБА_7 додаткового покарання з 05 січня 2018 року по                      19 червня 2018 року та з 16 січня 2019 року по 17 квітня 2019 року.
Визнано винним ОСОБА_7 у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК без призначення покарання.
ОСОБА_7 визнаний невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1                           ст. 368 КК, у зв`язку з тим, що не доведено вчинення злочину, в якому він обвинувачується.
Вирішено питання щодо долі речових доказів.
Запобіжний захід у виді застави в розмірі 100000 грн., відносно ОСОБА_7 залишений до набрання вироком законної сили.
Заставу в сумі 100000 грн., яка була внесена ОСОБА_8 на підставі ухвали слідчого судді Шевченківського районного суду м. Чернівці від                      30 вересня 2016 року про застосування запобіжного заходу ухвалено повернути ОСОБА_8 після набрання вироку законної сили.
Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду                            м. Чернівці від 05 жовтня 2016р. на майно, що належить ОСОБА_7 , скасовано.
Вироком Чернівецького апеляційного суду від 22 квітня 2021 року вирок Хотинського районного суду Чернівецької області від 30 жовтня 2020 року в частині виправдання ОСОБА_7  за ч.1 ст.368 КК скасований та ухвалений у цій частині новий вирок.
Визнаний винним ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК та призначене йому покарання у виді штрафу в розмірі 1500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 25500 грн, з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій на підприємствах лісового господарства України на строк на 1 рік.
Ухвалено вважати засудженим  ОСОБА_7  до покарання, призначеного вироком районного суду за ч. 4 ст.27, ч.1 ст. 366 КК у виді штрафу в розмірі двохсот п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 4250 гривень з позбавлення права обіймати посади пов`язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій на підприємствах лісового господарства України на строк 1 рік та за ч.2 ст. 191 КК України - без призначення покарання.
На підставі ч.1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді штрафу в розмірі 1500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 25500 грн., з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій на підприємствах лісового господарства України на строк 1 рік.
У решті вирок суду першої інстанції залишений без змін.
Згідно з вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він, працюючи директором Державного підприємства «Хотинське лісове господарство», на посаді лісничого Колінковецького лісництва Державного підприємства «Хотинське лісове господарство», будучи службовою особою, наділеною владою, а також організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, виконуючи обов`язки бухгалтера (касира), будучи обізнаним про відпускні ціни деревини з франко-верхнього складу лісництва, достовірно знаючи в силу займаної ним посади про кількість, сортність, сортимент, діаметр та якість деревини, яка підлягає рубці та усвідомлюючи, що внаслідок рубки буде отримано орієнтовно 10 м.куб. деревини породи «ДУБ», вирішив від оборудки з продажу деревини ОСОБА_9 незаконно заволодіти коштами, завдяки розтраті належної лісгоспу лісодеревини.
26 вересня 2016 року ОСОБА_7 повідомив працівнику лісгоспу про те, що ним підготовлено до відпуску ОСОБА_10 понад 10 м.куб. вищевказаної деревини, і щоб 28 вересня 2016 року ОСОБА_9 приїхав на територію лісництва для відпуску йому лісоматеріалу, зазначивши при цьому, щоб останній мав при собі для передачі обумовлені кошти орієнтовною сумою близько 50 тис. гривень.
28 та 29 вересня 2016 року отримав від ОСОБА_11 грошові кошти на загальну суму 50 тис. гривень. При цьому, кошти в сумі 30729,60 грн. в касу лісництва вніс частково, в сумі 5359,30 грн., а решту 25370,30 грн., ОСОБА_7 привласнив із використанням службового становища, в тому числі, завдяки розтраті належної лісгоспу лісодеревини, чим завдав державі, в особі ДП «Хотинське лісове господарство», майнової шкоди на суму 25370,30 грн.
ОСОБА_7 28 та 29 вересня 2016 року надав своєму підлеглому працівнику (матеріали відносно якого виділені в окреме провадження), незаконну усну вказівку виписати товарно-супровідні документи та електронні бирки на відпущену                          ОСОБА_9 деревину із зменшеною кубомасою «Пиловника» та зменшеними діаметрами колод деревини, оскільки деревина меншого діаметру та нижчої сортності становить меншу відпускну вартість.
ОСОБА_7 особисто визначив іншій особі (матеріали відносно якої виділені в окреме провадження), яку кубомасу, якої сортності вказати у документах, та які діаметри, розуміючи при цьому, що надає вказівку внести до офіційних документів завідомо неправдиві відомості.
Також, ОСОБА_7 надав іншій особі (матеріали відносно якої виділені в окреме провадження), вказівку зазначити у відповідних документах на відпуск лісодеревини, в тому числі і товаро-супровідних документах, в якості особи-одержувача деревини одного з лісників цього лісництва, достовірно знаючи при цьому, що передбачений нормативними документами наряд на відпуск лісопродукції цьому ліснику директором ДП «Хотинський лісгосп» не виписувався.
Таким чином, судом першої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні ним злочинів, передбачених ч. 4 ст.27, ч.1 ст. 366 КК , ч. 2 ст. 191 КК, а за ч. 1 ст. 368 КК останнього виправдано, у зв`язку з недоведенням вчинення кримінального правопорушення, в якому він обвинувачується.
Вироком апеляційного суду вирок суду першої інстанції в частині виправдання ОСОБА_7 за ч.1 ст.368 КК скасований та ухвалений у цій частині новий вирок.
Згідно вироку апеляційного суду ОСОБА_7 визнано винними та засуджено також за те, що він, будучи службовою особою, з використанням наданої йому влади та службового становища, одержав неправомірну вигоду за те, що ОСОБА_9 зможе безперешкодно, тобто поза межами аукціону придбати лісодеревину. 
ОСОБА_7 28 вересня 2016 року на робочому місці отримав грошові кошти в сумі – 25 000 гривень та 29 вересня 2016 року – 25000 гривень від заявника                      ОСОБА_9 на загальну суму 50000 гривень, з яких 19270 грн.40 коп. неправомірна вигода, 30729 грн.60 коп. (кошти, які підлягали внесенню в касу лісництва за фактичну відпущену ОСОБА_9 лісодеревину) – плата за лісодеревину, а саме, 5359 грн. 30 коп. (частково внесені в касу )– це офіційна плата в касу підприємства та 25370 грн. 30 коп. (кошти, які підлягали внесенню в касу державного підприємства) – це сума, яку ОСОБА_7 привласнив.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотні порушення вимоги кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок суду апеляційної інстанції, призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Захисник зазначає, що, незважаючи на вказівку Верховного Суду, викладену в постанові від 17 квітня 2019 року, та неодноразові клопотання сторони захисту, апеляційний суд не дослідив докази, за власною ініціативою повторно допитавши лише заявника ОСОБА_9 .
Апеляційний суд, на думку захисника дійшов необґрунтованого висновку про доведеність вини засудженого ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК, не взявши до уваги наявність провокації злочину зі сторони правоохоронних органів щодо ОСОБА_7 .
Висновки апеляційного суду про визнання винуватості ОСОБА_7 за ч. 2                       ст. 191 КК, на думку захисника, не підтверджуються доказами.
На думку захисника, останнє судове рішення у цьому кримінальному провадженні ухвалене незаконним складом суду.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 заперечувала проти задоволення касаційної скарги захисника.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про його відкладення не надходило.
Мотиви Суду
Згідно із ч. 1 ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК)  суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Пунктом 1 ч. 1 ст. 438 КПК передбачено, що підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є, окрім іншого, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до ч. 1 ст. 439 КПК після скасування вироку або ухвали судом касаційної інстанції суд першої або апеляційної інстанції здійснює судове провадження згідно із загальними вимогами, передбаченими цим Кодексом, в іншому складі суду. При цьому, згідно з ч. 2 зазначеної статті вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.
Вказаних вимог кримінального процесуального закону суд апеляційної інстанції дотримався.
Відповідно до положень п. 8 ч. 1 ст. 128 Конституції України однією з основних засад судочинства є забезпечення права на апеляційний перегляд справи та у визначених законом випадках - на касаційне оскарження судового рішення.
Право особи на апеляційне оскарження спрямоване насамперед на реалізацію гарантованого ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод права на справедливий суд. Забезпечення такого права є однією з важливих гарантій ухвалення правосудного рішення у кримінальному провадженні.
У рішенні Європейського суду з прав людини від 8 січня 2008 року щодо прийнятності заяви № 32671/02 у справі «Скорик проти України» зазначено, що право на суд, одним із аспектів якого є право доступу до суду, не є абсолютним, воно може підлягати обмеженням, особливо щодо умов прийнятності скарги. Однак ці обмеження не повинні впливати на користування правом у такий спосіб і до такої міри, що саму його суть буде порушено. Вони повинні відповідати законній меті, і тут має бути розумний ступінь пропорційності між засобами, що застосовуються та метою, якої намагаються досягнути.
Відповідно до вимог ст. 24 КПК кожному гарантується право на перегляд вироку, ухвали суду, що стосується прав, свобод, законних інтересів особи, судом вищого рівня в порядку, передбаченому цим Кодексом.
Скасовуючи ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 20 грудня 2018 року щодо ОСОБА_7 з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, суд касаційної інстанції констатував порушення судом положень ч. 2 ст. 419, ст. 412 КПК у зв`язку із не наведенням обґрунтувань для виправдання                      ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 368 КК.
Верховний Суд надав вказівку апеляційному суду усунути зазначені порушення, ретельно дослідити докази у провадженні, з урахуванням того, що захисник просив їх оцінити по-іншому, перевірити усі доводи апеляційних скарг та в залежності від встановленого, постановити законне і обґрунтоване рішення з викладенням в ньому аналізу доказів і ґрунтовних мотивів його прийняття. Із судових рішень Верховним Судом було встановлено, що ОСОБА_7 , будучи службовою особою, з використанням наданої йому влади та службового становища, одержав неправомірну вигоду за те, що ОСОБА_9 зможе безперешкодно, тобто поза межами аукціону придбати лісодеревину.
Апеляційний суд при новому розгляді кримінального провадження встановив відсутність провокації зі сторони працівників правоохоронних органів щодо ОСОБА_7 на підставі часткового дослідження доказів під час апеляційного судового розгляду, що спростовує доводи касаційної скарги захисника про невмотивованість вироку апеляційного суду в цій частині.
Суд апеляційної інстанції мотивував безпідставність доводів сторони захисту про те, що в даному кримінальному провадженні мала місце провокація з боку працівників поліції. Так, суд апеляційної інстанції встановив, що в даному кримінальному провадженні твердження сторони захисту і обвинуваченого в суді щодо можливої провокації правоохоронних органів у зв`язку із внесенням ними до ЄРДР відомостей за 10 днів до першої зустрічі ОСОБА_9 з ОСОБА_7 , єспособом захисту останнього з метою уникнути відповідальності. При цьому апеляційний суд обґрунтовано вказав, що підставою для внесення відомостей до ЄРДР за ч.3 ст. 368 КК була заява ОСОБА_9 від 02 серпня 2016 року. Правоохоронні органи, перевіряючи заяву останнього, згодом внесли відомості до ЄРДР за ч.2 ст. 191 КК та за ст. 27 ч.4 ст. 366 КК. Тобто вказане, на думку апеляційного суду, свідчить про причетність ОСОБА_7 до вчинення ним інших корисливих злочинів, у вчиненні яких його було визнано винним та засуджено. З такими висновками погоджується і суд касаційної інстанції.
В обґрунтування висновку про відсутність провокації щодо ОСОБА_7 апеляційний суд поклав: показання свідка ОСОБА_9 , який пояснив, що він діяв добровільно, без примусу і що з боку працівників поліції та з його сторони будь-яких провокаційних дій не було, та дослідив такі письмові докази: протокол 234т від 15 вересня 2016 року про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо, - відеоконтроль особи ОСОБА_7 ; протокол ідентифікації, помічення та вручення грошових коштів від 28 вересня 2016 року; протокол ідентифікації, помічення та вручення грошових коштів від 28 вересня 2016 року; протокол огляду із застосуванням відеозапису від 28 вересня 2016 року; протокол огляду із застосуванням відеозапису від 29 вересня 2016 року; протокол 325т від 10 жовтня 2016 року про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо, - відеоконтроль особи ОСОБА_9 .
Вказаними дослідженими доказами доведено, що ОСОБА_9 не схиляв ОСОБА_7 до одержання неправомірної вигоди, не пропонував йому цю вигоду, а останній сам чітко назвав суму – 50000 грн, розмір якої включав в себе неправомірну вигоду за відпуск лісодеревини поза аукціоном.
Таким чином, апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку, що правоохоронні органи, отримавши інформацію від ОСОБА_9 про наявність схеми незаконного продажу лісодеревини, лише фіксували дії ОСОБА_7 у передбачений законом спосіб, супроводжуючи його злочинну діяльність, здійснювали негласні слідчі дії у визначеному законом порядку, з чим погоджується і колегія суддів Верховного Суду.
Суд апеляційної інстанції виклав та вмотивував висновки про доведеність обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 368 КК, із посиланням на сукупність досліджених доказів та викладенням мотивів ухваленого рішення.
Згідно зі ст. 370 КПК ухвала суду апеляційної інстанції повинна бути законною, обґрунтованою і вмотивованою. При цьому законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Колегія суддів Верховного Суду вважає, що судом апеляційної інстанції зазначених вимог закону було дотримано, а доводи захисника про допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону є безпідставними.
Положення ст. 75 КПК визначають обставини, які виключають участь судді в кримінальному провадженні. Частиною 3 ст. 76 КПК встановлено, що суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, не має права брати участі у цьому ж провадженні в судах першої і касаційної інстанцій, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду апеляційної інстанції. 
Постановою Верховного Суду від 17 квітня 2019 року скасовано ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 20 грудня 2018 року, ухвалену колегією суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду, а саме: суддів ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 . Ухвалою Чернівецького апеляційного суду від 8 липня 2019 року, ухваленою колегією суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі: суддів ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 був скасований вирок Хотинського районного суду Чернівецької області від 14 серпня 2017 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 . Вирок Чернівецького апеляційного суду від 22 квітня 2021 року, яким скасований вирок Хотинського районного суду Чернівецької області від 30 жовтня 2020 року в частині виправдання ОСОБА_7 за ч.1 ст.368 КК, ухвалений у складі цієї ж колегії суддів судової палати з розгляд кримінальних справ Чернівецького апеляційного суду, що, на думку колегії суддів Верховного Суду, не створює підстав для відводу судді чи самовідводу судді, який брав участь у розгляді справи в суді апеляційної інстанції, при наступному апеляційному перегляді рішення. 
Юридичну оцінку дій ОСОБА_7 за  ч. 2 ст. 191 КК сторона захисту в апеляційному порядку не оскаржувала, погодившись таким чином з кваліфікацією дій                           ОСОБА_7 за вказаною нормою закону.
Під час перевірки вироку суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції не допустив порушень вимог кримінального процесуального закону, та на всі доводи наведені в апеляційній скарзі надав вичерпану відповідь.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були би підставами для скасування судового рішення, не встановлено.
Врахувавши наведене, Суд дійшов висновку, що касаційна скарга захисника не підлягає задоволенню. 
Водночас колегія суддів Верховного Суду вважає за необхідне змінити судове рішення в порядку ч. 2 ст. 433 КПК. 
Положенням ч. 2 ст. 433 КПК визначено, що суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого, виправданого чи особи, стосовно якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 49 КК особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років.
Під час перевірки матеріалів кримінального провадження колегія суддів Верховного Суду встановила, що станом на 22 квітня 2021 року, тобто на день розгляду судом апеляційної інстанції кримінального провадження щодо правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 27, ч. 1 ст. 366 КК, минуло 3 роки, а отже, строк давності закінчився.
Тому, на думку колегії суддів Верховного Суду, засуджений ОСОБА_7 підлягає звільненню від призначеного за ч. 4 ст. 27, ч. 1 ст. 366 КК покарання з підстав, передбачених ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_7 , на вирок Чернівецького апеляційного суду від                          22 квітня 2021 року залишити без задоволення.
У порядку ч. 2 ст. 433 КПК вирок Чернівецького апеляційного суду                                                      від 22 квітня 2021 року щодо ОСОБА_7 змінити. На підставі                        ст. 49 КК, ч. 5 ст. 74 КК звільнити ОСОБА_7 від призначеного за ч. 4 ст. 27, ч. 1 ст. 366 КК покарання, виключивши застосування вимог                                     ч. 1 ст. 70 КК.
У решті вирок апеляційного суду залишити без зміни.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                                           ОСОБА_2                                   ОСОБА_3