Постанова                                                   
Іменем України
05 жовтня 2021 року
м. Київ
справа № 221/3266/16-к 
провадження № 51-5482км20
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду  у складі:
головуючого                                            ОСОБА_1 ,
суддів                                                         ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання             ОСОБА_4 ,
прокурора                                                    ОСОБА_5 , 
засудженого                                            ОСОБА_6 ,
захисників                                                ОСОБА_7 , 
                                                                    ОСОБА_8 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисників 
ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_6 на вирок Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 
25 листопада 2019 року та ухвалу Донецького апеляційного суду від 17 серпня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі – ЄРДР) за № 42016051100000152, за обвинуваченням 
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Заливанщина Калинівського району Вінницької області, жителя АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 
ст. 115 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 25 листопада 2019 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 115 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років з позбавленням військового звання підполковника.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК  ОСОБА_6 зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 02 березня 2016 року і до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.
Згідно з вироком  ОСОБА_6 , проходячи військову службу у військовій частині НОМЕР_1 Збройних Сил України на посаді начальника циклової комісії з управління повсякденної діяльності підрозділів, маючи військове звання підполковника, 01 березня 2016 року, знаходячись за місцем несення служби у приміщенні спостережного пункту, який розташований у житловому будинку  на АДРЕСА_2 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, застосовуючи закріплену за ним у зв`язку з військовою службою вогнепальну зброю – автомат АКС-74У № НОМЕР_2 , здійснив не менше трьох пострілів автоматичною чергою в життєво важливі органи військовослужбовця військової частини НОМЕР_3 ОСОБА_9 , чим заподіяв йому тяжкі тілесні ушкодження, від яких настала смерть потерпілого. 
Донецький апеляційний суд ухвалою від 17 серпня 2020 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 залишив без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_6 через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вважає, що висновки суду, викладені у вироку, містять істотні суперечності. Захисник стверджує, що в діях ОСОБА_6 є ознаки уявної оборони, оскільки місце події мало погане освітлення, була оперативна інформація про обстріли та діяльність диверсійно-розвідувальної групи (далі –    ДРГ) супротивника. На думку захисника, стан алкогольного сп`яніння не був фактором, що вплинув на свідомість та поведінку ОСОБА_6 . Зазначає, що допущених судом першої інстанції порушень апеляційний суд не усунув, не мотивував належним чином своїх висновків, не навів переконливих доводів щодо необґрунтованості апеляційної скарги, а, отже, ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 370 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК). Стверджує, що ухвала апеляційного суду постановлена незаконним складом суду, оскільки суддя ОСОБА_10 брала участь 
у розгляді апеляційних скарг щодо запобіжного заходу у цьому кримінальному провадженні та на вирок районного суду від 25 листопада 2019 року, що, на думку захисника, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_6 через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та  невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого 
і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Зазначає, що суд першої інстанції процесуально не вирішив відмову ОСОБА_6 від захисників 
ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , а у вироку зазначив лише захисника ОСОБА_7 , чим порушив право засудженого на захист. Стверджує, що рішення суду про призначення покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років не мотивоване. Зазначає, що суд не взяв до уваги даних про особу засудженого, а саме те, що ОСОБА_6 одружений, має на утриманні двох неповнолітніх дітей та батьків похилого віку, раніше не судимий та ніколи не притягувався до кримінальної відповідальності, не перебуває на обліку в наркологічному диспансері, позитивно характеризується, є учасником антитерористичної операції та добровільно виявив бажання брати в ній участь, має державні нагороди. Застосування судом щодо ОСОБА_6 додаткового покарання у виді позбавлення військового звання захисник вважає немотивованим. Стверджує, що ухвала апеляційного суду постановлена незаконним складом суду, оскільки суддя ОСОБА_10 брала участь у розгляді апеляційних скарг щодо запобіжного заходу у цьому кримінальному провадженні та на вирок районного суду від 
25 листопада 2019 року, що, на думку захисника, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
У запереченнях прокурор просив касаційні скарги захисників залишити без задоволення, а судові рішення щодо  ОСОБА_6 – без зміни. Вважає зібрані судом докази належними та обґрунтованими, а судові рішення законними. Зазначає, що суддя ОСОБА_10 участі у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 під час досудового розслідування не брала. Стверджує, що дії ОСОБА_6 суд правильно кваліфікував за ч. 1 ст. 115 КК і в діях засудженого не вбачається ознак необхідної або уявної оборони. На його думку, призначене ОСОБА_6 покарання є законним та обґрунтованим. Зазначає, що порушення права на захист засудженого в суді першої інстанції допущено не було. 
У запереченнях представник потерпілого – адвокат ОСОБА_14 просив касаційні скарги захисників залишити без задоволення, а судові рішення щодо  ОСОБА_6 – без зміни.
Позиції учасників судового провадження
Засуджений ОСОБА_6 та його захисники ОСОБА_7 і ОСОБА_8  підтримали свої касаційні скарги.
Прокурор  заперечував щодо задоволення касаційних скарг захисників.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Відповідно до ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Статтею 412 КПК передбачено, що істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Згідно з вимогами п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК у разі визнання особи винуватою 
в мотивувальній частині вироку зазначаються, у тому числі, формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
Як убачає суд з обвинувального акта, органом досудового розслідування було встановлено, що ОСОБА_6 , проходячи військову службу у військовій частині НОМЕР_1 Збройних Сил України на посаді начальника циклової комісії з управління повсякденної діяльності підрозділів, маючи військове звання підполковника, 01 березня 2016 року, знаходячись за місцем несення служби у приміщенні спостережного пункту, який розташований у житловому будинку  на АДРЕСА_2 разом з майором ОСОБА_15 та старшим водієм ОСОБА_9 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння після сумісного вживання спиртних напоїв, усвідомлюючи небезпеку своїх дій та передбачаючи суспільну небезпечність наслідків у вигляді настання смерті потерпілого від застосування автоматичної вогнепальної зброї, бажаючи їх настання, діючи умисно, з метою позбавлення життя людини, застосовуючи закріплену за ним у зв`язку з військовою службою вогнепальну зброю – автомат АКС-74 НОМЕР_4 , здійснив не менше трьох пострілів автоматичною чергою в життєво важливі органи ОСОБА_9 , чим заподіяв йому тяжкі тілесні ушкодження, від яких настала смерть потерпілого. Дії  ОСОБА_6 було кваліфіковано за ч. 1 ст. 115 КК. 
Суд першої інстанції погодився з такою кваліфікацією, але усупереч вимогам п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК, формулюючи у вироку обвинувачення, визнане судом доведеним, не зазначив форми вини та мотивів кримінального правопорушення. Однак з’ясування всіх об’єктивних та суб’єктивних ознак злочину, вчинених обвинуваченим, та їх відображення у вироку є обов’язком суду.
У цьому кримінальному провадженні сторона захисту оспорювала наявність 
у  ОСОБА_6 умислу на позбавлення життя саме ОСОБА_9 та стверджувала, що ОСОБА_6 був упевнений, що здійснює постріли, вважаючи, що перебуває в небезпеці.
Зокрема, у суді першої інстанції ОСОБА_6 пояснив, що з ОСОБА_9 перебував у нормальних службових відносинах, сварки між ними в той день 
і в інший час не було. 01 березня 2016 року приблизно о 09:00 він разом із ОСОБА_9 та ОСОБА_15 заступили на чергування на наглядовому пості в с. Бердянське, який розташований в окремому триповерховому будинку. Вони прийняли чергування в попередньої зміни, яка їм повідомила, що є інформація про можливі дії ДРГ. На озброєнні він мав автомат. Крім них трьох у будинку нікого не було. Під час чергування вони розпивали алкогольні напої: горілку та пиво. Ввечері він знаходився на першому поверсі, а 
ОСОБА_9 та ОСОБА_15 – на другому. Коли він почув сторонній шум на другому поверсі, то, взявши автомат, пішов туди. По дорозі він двічі в голос запитав: “Що трапилось?”, але відповіді не отримав. На другому поверсі двері балкону були розчинені. Він помітив, що з темного коридору на нього рухається людина. Він злякався, крикнув: “Стояти!” – та зробив постріли в бік тієї людини. Кількості пострілів він не пам`ятає. Після чого він побіг в кімнату, де знаходилась радіостанція та лежав ОСОБА_15 , який не виглядав схвильованим. Останній сказав йому: “Біжимо, сепаратисти!”. Він перепитав 
у  ОСОБА_15 , чи останній не сепаратист. У цей час між ними виникла штовханина. У ході боротьби він став звати на допомогу ОСОБА_9 , і вони перемістилися на балкон, де ОСОБА_15 відштовхнув його та відібрав автомат. Після чого ОСОБА_15 збіг на перший поверх і, можливо, вийшов з будинку. Він ще погукав ОСОБА_9 у гаражі. Після цього він зателефонував на пункт управління і повідомив, що, можливо, він вбив людину, зачинив вхідні двері в будинок і став чекати приїзду інших військовослужбовців. Зазначає, що на другому поверсі будинку не було освітлення. Коли він помітив у коридорі силует людини, то вона була на відстані 1-1,2 м, бігла в його сторону і щось кричала. Він зробив постріли 
з автомата в цю людину, оскільки вважав, що на їхній пост спостереження був здійснений напад з боку диверсійної групи сепаратистів. А раніше їм повідомляли, що така ДРГ діє в районі їхнього пункту спостереження.
Допитаний у суді свідок ОСОБА_15 підтвердив показання ОСОБА_6 про те, що він з останнім та  ОСОБА_9 заступили на чергування на наглядовому пості в с. Бердянське. Майор Роговський, якого вони змінювали, сказав, що чув по радіо, що в цьому районі працює ДРГ. Протягом дня, в обід та ввечері, вони втрьох вживали алкогольні напої: пиво та горілку. Будь-яких конфліктів між ними не було. Повечерявши, він піднявся на другий поверх, куди близько 22:00зайшов ОСОБА_9 , і вони пішли на балкон покурити. Коли вони покурили і вирішили виходити з балкона, то ОСОБА_9 пішов першим. Він ( ОСОБА_15 ) ще знаходився на балконі, коли почув коротку чергу пострілів і шум падіння людського тіла. Постріли пролунали майже відразу після того, як ОСОБА_9 вийшов з балкону. Будь-якого попереджувального оклику перед пострілами він не чув. Через кілька секунд після пострілів на балкон забіг ОСОБА_6 , який приблизився до нього впритул, наставив на нього автомат, назвавши сепаратистом, змусив стати на коліна, а руки закласти за голову. Потім ОСОБА_6  ударив його кілька разів автоматом по голові. ОСОБА_15 , скориставшись, що ствол автомата не був направлений на нього, вихопив автомат із рук ОСОБА_6 , розрядив та кинув з балкону. ОСОБА_6 при цьому опору не чинив, хоча і був 
у збудженому стані. Чому ОСОБА_6 назвав його сепаратистом, змусив стати на коліна та бив його, пояснити не може.
Допитаний у суді свідок ОСОБА_16 показав, що коли він з групою прибули в будинок, двері відчинив чоловік ( ОСОБА_6 )., він був збентежений. На його думку, цей чоловік перебував або під впливом якихось препаратів або у стані алкогольного сп’яніння. Також свідок повідомив, що на сходах, де надавалась допомога потерпілому, було досить темно.  
У вироку суд як на докази винуватості  ОСОБА_6 послався на дані висновку амбулаторної судово-психіатричної експертизи від 17 березня 
2016 року № 266, відповідно до яких  ОСОБА_6 в період скоєння інкримінованого діяння перебував у стані простого алкогольного сп`яніння, за своїм психічним станом міг усвідомлювати свої дії та керувати ними, не знаходився в тимчасовому хворобливому стані. У висновку експерт також зазначив, що причиною неадекватної поведінки ОСОБА_6 є стан простого алкогольного сп’яніння, під час якого знижується інтелектуальний і вольовий контроль поведінки (т. 1, а.с. 177–181).
Експерт у своєму висновку, проаналізувавши матеріали кримінального провадження, взяв до уваги, крім показань ОСОБА_6 та свідка 
ОСОБА_15 , також показання свідків ОСОБА_17 і ОСОБА_18 на досудовому слідстві. 
Зокрема, показання свідка ОСОБА_17 про те, що поведінка чоловіка була неадекватною, що проявлялося в загальній заторможеності, а також у тому, що об`єктивну реальність він не сприймав.
Свідок ОСОБА_18 пояснював, що під час розмови ОСОБА_6 йому повідомив, що на пост спостереження було вчинено напад невідомими людьми, під час якого він убив людину. Також повідомив, що ОСОБА_15 виявився сепаратистом, забрав його зброю і втік. Зазначає, що ОСОБА_6 перебував у стані алкогольного сп’яніння, не реагував на те, що відбувається навкруги.
Слід зазначити, що судом ці свідки не допитувалися, оцінки їх показанням та у зв’язку з ними і зазначеному висновку експертизи судом не надано. Зокрема, суд не надав оцінки і тому, що всі зазначені свідки, як і експерти, підтвердили, що поведінка ОСОБА_6 була неадекватною.  
Суд також послався на дані висновку стаціонарної судово-психіатричної експертизи від 13 червня 2019 року № 115, відповідно до якого ОСОБА_6 
в досліджуваній ситуації у стані фізіологічного афекту або іншому емоційному стані, що істотно вплинув на свідомість і поведінку, не перебував. Він був у стані емоційного напруження і збудження, що істотно не вплинули на його свідомість і поведінку (т. 5, а.с. 192–196).  
Натомість у цьому висновку також зазначено таке: «Іспитований у кримінальній ситуації був у стані емоційного напруження, а потім збудження внаслідок сукупного впливу на його психічну діяльність факту перебування разом з товаришами по службі в небезпечному місці в зоні бойових дій, де можливий напад ворожих ДВР; впливу відсутності світла; незрозумілих іспитованому і потенційно небезпечних шуму і поведінки потерпілого, якого не впізнав іспитований (про те, що іспитований кликав на допомогу уже загиблого потерпілого, зазначає і свідок ОСОБА_19 ); а також алкогольного сп`яніння, що сприяло оцінці навколишньої обстановки як небезпечної». 
За таких обставин, з урахуванням позиції захисту суду належало більш детально дослідити вищезазначені докази, надати їм оцінку в сукупності та з`ясувати, чи  дії ОСОБА_6 були спрямовані на позбавлення життя саме потерпілого  ОСОБА_9 , чи іншої особи і що було мотивом його дій в обох випадках; чи відповідали його дії реальній обстановці з точи зору її небезпечності; якщо ні, то із чим це пов`язано, і чи можна вважати, що він у повній або не повній мірі усвідомлював свої дії.
Залежно від установлених обставин, надаючи юридичну оцінку діям 
ОСОБА_6 , суд мав би врахувати положення статей 19, 20 КК щодо визначення станів осудності та обмеженої осудності, ст. 24 КК щодо визначення вини у формі умислу та ч. 4 ст. 37 КК щодо кримінальної відповідальності особи, яка не усвідомлювала, але могла усвідомити відсутність реального суспільно небезпечного посягання.
Таким чином, доводи касаційної скарги ОСОБА_7 у частині істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, допущених судами попередніх інстанцій при оцінці доказів у цьому кримінальному провадженні, зокрема положень ст. 94 КПК, є слушними.
Що стосується доводів захисників про незаконність складу суду під час апеляційного розгляду та доводу захисника ОСОБА_8 щодо порушення права ОСОБА_6 на захист, то вони є безпідставними.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суддя ОСОБА_10 участі у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 під час досудового розслідування не брала. Ухвали апеляційного суду від 17 жовтня та від
04 грудня 2019 року за участю судді ОСОБА_10 були постановлені судом під час перебування цього кримінального провадження на розгляді у Приморському районному суді м. Маріуполя, що відповідно до ст. 76 КПК не виключало участь судді в апеляційному розгляді.
Колегія суддів вважає, що порушення права  ОСОБА_6 на захист у суді першої інстанції не було, оскільки його захист на постійній основі здійснював адвокат ОСОБА_7 . Інші захисники, зокрема адвокати  ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , залучалися до участі у цьому провадженні на різних етапах. Але клопотання від засудженого про необхідність участі в судовому засіданні одночасно всіх цих захисників не надходило, і в апеляційних скаргах 
ОСОБА_6 та його захисник про порушення права засудженого на захист не зазначали. 
Доводи щодо суворості покарання ОСОБА_6 не розглядаються, оскільки касаційним судом у цілому визнається необґрунтованість засудження 
 ОСОБА_6 з мотивів істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.
Таким чином, касаційні скарги сторони захисту підлягають частковому задоволенню, а судові рішення відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК – скасуванню з  призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Під час нового судового розгляду провадження щодо ОСОБА_6 суд повинен повно й усебічно з дотриманням вимог кримінального процесуального закону дослідити обставини провадження, наявні докази, дати їм належну оцінку і постановити законне та обґрунтоване рішення. 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційні скарги захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Приморського районного суду м. Маріуполя від 25 листопада 
2019 року та ухвалу Донецького апеляційного суду від 17 серпня 2020 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд 
у суді першої інстанції.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, 
є остаточною і оскарженню не підлягає.     
Судді:
 
  ОСОБА_1                             ОСОБА_2                                  ОСОБА_3