СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"05" жовтня 2021 р.                                м. Харків                        Справа № 917/1870/19  

          Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючий суддя Бородіна Л.І., суддя Геза Т.Д. , суддя  Здоровко Л.М.,
за участю секретаря судового засідання Бєлкіної О.М.,
за участю представників:
від позивача: Жирний О.С. – адвокат (свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю від 26.04.2017 серія ДН №4813) – за довіреністю від 10.12.2020 №1-2520;
від відповідача: не з`явився;
розглянувши апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Укртрансгаз", м. Київ,
на рішення Господарського суду Полтавської області від 30.06.2020 (суддя Паламарчук В.В.), ухвалене у приміщенні Господарського суду Полтавської області           у м. Полтава о 13:03год, повний текст якого складений 10.07.2020,
у справі №917/1870/20
за позовом: Акціонерного товариства "Укртрансгаз", м. Київ,
до відповідача: Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Лубнигаз", Полтавська область, м. Лубни,
про стягнення 15597161,68грн,

ВСТАНОВИЛА:

24.10.2019 АТ «Укртрансгаз» звернулось до Господарського суду Полтавської області з позовом до ПАТ по газопостачанню та газифікації "Лубнигаз" про стягнення 13062515,38грн за послуги балансування обсягів природного газу, 1959735,18грн пені, 165339,24грн 3% річних, 409571,88грн інфляційних втрат (т.1,а.с.2-39).           
Рішенням Господарського суду Полтавської області від 30.06.2020 у справі №917/1870/20 в задоволенні позову відмовлено повністю (т.2,а.с.58-71).
Рішення місцевого господарського суду з посиланням на статті   11, 525, 526,           530,     610, 612,  625,    629, 901, 903     ЦК України, статті     193,     216,217,    230-231 ГК України, статті    1, 23,   32, 35 Закону України «Про ринок природного газу»,     пункти 2-5 глави 1 розділу І, пункти 1,4 глави 3 розділу 1, пункт 3 глави 1 розділу V, пункт 1 глави 1 розділу VIII, розділи ХІІІ, ХІV Кодексу газотранспортної системи мотивоване тим, що надання послуг балансування перебуває у безпосередньому зв`язку з послугами транспортування природного газу, і відсутність узгоджених умов щодо обсягів та порядку надання послуг транспортування унеможливлює виконання й решти умов договору транспортування природного газу від 17.12.2015 №1512000726, в тому числі в частині порядку визначення вартості послуг балансування. Крім того, вказує на те, що матеріали справи не містять розміру щодобового небалансу за спірний період, доказів надсилання відповідачу інформації про його попередній небаланс та розрахунок попередньої вартості за добовий небаланс, вартість щодобового небалансу (маржинальної ціни). Також суд зазначив, що оскільки чинним законодавством визначено процедуру подачі та відібрання газу до/з газотранспортної системи шляхом вчинення Оператором ГТС (позивачем) конкретних дій по врегулюванню обсягів газу в газотранспортній системі, а позивачем доказів вчинення таких дій до матеріалів справи не надано, позивач не довів надання послуг балансування за спірними відносинами. Крім того, суд зазначив, що при підписанні договору транспортування природного газу від 17.12.2015 №1512000726 сторонами не дотримані вимоги законодавства та не узгоджені: розподіл потужності, розподіл потужності з обмеженнями, транспортування, перелік комерційних вузлів обліку газу, фактично встановлених у пунктах приймання-передачі газу, у зв`язку з чим суд дійшов висновку, що відсутність додатків 1, 2, 3 до договору від 17.12.2015 №1512000726 вказує на неузгодженість сторонами умов транспортування газу.

АТ «Укртрансгаз» із рішенням місцевого господарського суду не погодилось та 12.08.2020 звернулось до Східного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Полтавської області від 30.06.2020 у справі №917/1870/19 та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги позивач посилається на те, що: по-перше, предметом позову є стягнення з відповідача оплати за допущенний ним небаланс обсягу природного газу, що стався внаслідок безпідставного відбору відповідачем з газотранспортної системи природного газу для покриття його власних виробничо-технічних витрат без подання таких обсягів природного газу до газотранспортної системи в порушення вимог договору транспортування природного газу від 17.12.2015 №1512000726, у зв`язку з чим позивачем як оператором ГТС було здійснено процедуру алокації та встановлено наявність у відповідача негативного місячного небалансу природного газу в грудні 2018 року в обсязі 971,668тис.куб.м; по-друге, уклавши договір транспортування природного газу від 17.12.2015 №1512000726, відповідач погодив, в тому числі порядок надання йому послуг балансування; по-третє, в алокації (звіті) відповідача за грудень 2018 року в розділі VІІ «ВТВ, нормативні втрати газорозподільного підприємства» зазначено, що обсяг нормативних втрат складає 1731,668тис.куб.м; в графі «підтвердженій обсяг згідно номінації всього -0», в графі «обсяг небалансу -971,668тис.куб.м», отже обсяги небалансу відповідача розраховані за процедурою алокації, виходячи з даних, отриманих від ПАТ «Лубнигаз»; по-четверте,     факт складання оператором ГТС акта надання послуг балансування свідчить про те, що замовником не було самостійно врегульовано місячний небаланс; по-п`яте, умовами договору транспортування природного газу від 17.12.2015 №1512000726     встановлений чіткий предмет договору - транспортування природного газу, а також визначені істотні умови у відповідності до    статті 180 ГК України, а отже він відповідає вимогам законодавства України, не суперечить ст.203 ЦК України     та іншим актам цивільного та господарського законодавства України, підписаний без розбіжностей.
У відзиві від 16.10.2020 ПАТ «Лубнигаз» заперечує проти вимог апеляційної скарги та просить рішення суду першої інстанції від 30.06.2020 у справі №917/1870/19 залишити без змін, апеляційну скаргу – без задоволення.      
При цьому зазначає, що при підписанні договору транспортування природного газу від 17.12.2015 №1512000726 сторонами не узгоджені істотні його умови, а саме: обсяг послуг, які надаються в рамках цього договору (розподіл потужності та транспортування), а також не узгоджений перелік комерційних вузлів обліку газу, встановлених на всіх фізичних точках входу/виходу до відповідного замовника. Відповідач вважає, що договір фактично є неукладеним, оскільки сторонами не погоджено предмет договору транспортування (розподіл потужності та обсяг транспортування), а отже такий договір не створює юридичних наслідків для його сторін. При цьому наводить правову позицію, викладену у постанові Верховного Суду від 10.09.2020 у справі №916/3201/19. Крім того, вказує на те, що наявність одностороннього акту не може підтверджувати факт надання послуг балансування без перевірки його підтвердження чи спростування сукупністю доказів у справі (т.2, а.с. 139,140). 
У відповіді на відзив позивач зазначає, що договір на транспортування природного газу від 17.12.2015 №1512000726 укладений між сторонами на основі типового договору, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015, підписаний сторонами, при цьому погоджено його предмет, ціна та строк дії. При цьому вказує на те, що укладення договору транспортування природного газу з одночасним підписанням додатку 1 (розподіл потужності) до нього не передбачено і суперечить самому порядку розподілу потужності, визначеному нормами Кодексу ГТС в редакції, що діяла на момент виникнення спірних правовідносин.      Також зазначає, що у розділі ХІ договору сторони визначили вартість послуг балансування та порядок розрахунку за них. Крім того, вказує на те, що умови цього договору, у тому числі і щодо виконання його умов сторонами, були предметом розгляду у справі №917/744/18, а отже договір транспортування природного газу від 17.12.2015 №1512000726 відповідає вимогам закону та не суперечить приписам статті 203 ЦК України. Позивач звертає увагу на те, що додаток 3 до договору підписаний між сторонами спору, однак не наданий суду першої інстанції, оскільки він жодним чином не стосується розділу ІХ договору щодо визначення місячних негативних небалансів та порядку розрахунку за них (т.2, а.с. 143-149).
13.09.2021 відповідачем подано клопотання про зупинення провадження у справі до проведення процедури врегулювання заборгованості в порядку, передбаченому Законом України «Про заходи, спрямовані на подолання кризових явищ та забезпечення фінансової стабільності на ринку природного газу», у зв`язку з тим, що у разі ухвалення судового рішення на користь позивача та допущення його до подальшого виконання, проведення процедури врегулювання заборгованості на підставі цього Закону буде неможливим.
Позивач заперечив проти поданого відповідачем клопотання, посилаючись на те, що відповідач жодним чином не обґрунтував подане клопотання та не підтвердив вжиття ним заходів щодо включення його до реєстру суб`єктів ринку природного газу з метою врегулювання заборгованості за договором від 17.12.2015 №1512000726 в порядку, передбаченому Законом України «Про заходи, спрямовані на подолання кризових явищ та забезпечення фінансової стабільності на ринку природного газу». Крім того, вказує на те, що зважаючи на приписи статті 1 вказаного Закону прийняття рішення у цій справі жодним чином не перешкоджає у здійсненні відповідачем заходів з метою  врегулювання заборгованості за спірним договором. Позивач вважає. що ухвалення рішення у цій справі жодним чином не є перешкодою у здійсненні відповідачем заходів з метою врегулювання заборгованості за договором транспортування природного газу. 
Суд апеляційної інстанції відмовляє у задоволенні клопотання відповідача з огляду на таке.
Статтею 227 ГПК України визначені випадки, в яких суд зобов`язаний зупинити провадження у справі.
Відповідно до статті 228 ГПК України  суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадках: перебування учасника справи на альтернативній (невійськовій) службі не за місцем проживання або на строковій військовій службі; призначення судом експертизи; направлення судового доручення щодо збирання доказів у порядку, встановленому статтею 84 цього Кодексу; звернення із судовим дорученням про надання правової допомоги або вручення виклику до суду чи інших документів до іноземного суду або іншого компетентного органу іноземної держави; прийняття ухвали про тимчасове вилучення доказів державним виконавцем для дослідження судом; перегляду судового рішення у подібних правовідносинах (в іншій справі) у касаційному порядку палатою, об`єднаною палатою, Великою Палатою Верховного Суду.
Отже, приписами процесуального законодавства не встановлено такої підстави для зупинення провадження у справі, як врегулювання заборгованості відповідача на підставі будь-якого закону, а отже відсутні правові підстави для зупинення провадження у справі з підстав, наведених відповідачем у поданому ним клопотанні.
Крім того, суд апеляційної інстанції зазначає, що за приписами  статті 4 Закону України «Про заходи, спрямовані на подолання кризових явищ та забезпечення фінансової стабільності на ринку природного газу» взаєморозрахунки в цілях погашення заборгованості, визначеної статтею 1 цього Закону, здійснюються за рахунок видатків державного бюджету для врегулювання, у тому числі підтвердженої судовими рішеннями та/або реструктуризованої, не сплаченої станом на розрахункову дату заборгованості за договорами транспортування природного газу.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку про відсутність правових підстав для задоволення клопотання відповідача та зупинення провадження у справі.
          В судовому засіданні апеляційної інстанції представник позивача  підтримав вимоги апеляційної скарги та просив скасувати рішення Господарського суду Полтавської області від 30.06.2020 у справі №917/1870/19 та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.
Відповідач  належним чином був повідомлений про час та місце розгляду справи, про що свідчить повідомлення про вручення поштового відправлення, проте не скористався своїм правом на участь в судовому засіданні (т.2, а.с.250).
          Враховуючи належне повідомлення сторін про час та місце засідання суду, а також те, що явка сторін не була визнана судом обов`язковою та відсутність правових підстав для відкладення розгляду справи, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутністю представника відповідача за наявними у справі матеріалами.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представника позивача, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції обставин справи та доказів на їх підтвердження, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду встановила таке.

17.12.2015 між ПАТ "Укртрансгаз" (оператором) та ПАТ «Лубнигаз» (замовником) укладений договір транспортування природного газу №1512000726, п.2.1 якого встановлено, що оператор надає замовнику послуги транспортування природного газу на умовах, визначених у цьому договорі, а замовник сплачує оператору встановлену в цьому договорі вартість таких послуг (т.1, а.с.12-22).

Відповідно до п.2.2 цього договору послуги надаються на умовах, визначених у Кодексі ГТС, з урахуванням особливостей, передбачених цим договором.
У п.2.3 цього договору визначені послуги, які можуть бути надані замовнику за цим договором:
-          послуга замовленої потужності в точках входу та виходу до/з газотранспортної системи (далі – розподіл потужності);
-          послуги фізичного транспортування природного газу газотранспортною системою на підставі підтверджених номінацій (далі - транспортування);
          -          послуги балансування обсягів природного газу, які подаються до газотранспортної системи і відбираються з неї (далі - балансування).
Відповідно до п. 2.4 цього договору обсяг послуг, що надаються за цим договором, визначається підписанням додатка 1 (розподіл потужності) та/або  додатка 2 (транспортування) до цього договору.
Приймання - передача газу, документальне оформлення та подання звітності оператору здійснюються відповідно до вимог Кодексу (п.2.5 договору).  
Замовник має виконувати вимоги, визначені в Кодексі, подавати газ в точках входу та/або приймати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим договором, протягом погоджених термінів, а також оплачувати послуги на умовах, зазначених у договорі (п.2.6 цього договору). 
У п. 2.7 договору встановлено, що оператор має виконувати вимоги, визначені в Кодексі, приймати газ в точках входу та/або передавати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим договором, протягом погоджених термінів.
Додатки 1, 2, 3 є невід`ємною частиною цього договору. При цьому додаток 3 укладається у випадку, коли замовником послуг є оператор газорозподільної системи, прямий споживач, газодобувне підприємство або виробник біогазу (п. 2.8 договору).
Відповідно до п. 4.1 цього договору замовник, зокрема, зобов`язаний: своєчасно та в повному обсязі оплачувати вартість наданих йому послуг; вчасно врегульовувати небаланси; не перевищувати замовлені потужності, визначені в цьому договорі.
Порядок комерційного обліку природного газу (у тому числі приладового) та перевірки комерційних вузлів обліку, а також порядок приймання - передачі природного газу в точках входу/виходу до/з газотранспортної системи, визначення та перевірки параметрів якості в цих точках здійснюється сторонами відповідно до вимог Кодексу ГТС та з урахуванням цього договору (пункт 5.1 договору).
За змістом п. 5.4 договору окремим додатком 3 до цього договору між оператором та замовником, який є оператором газорозподільної системи/прямим споживачем/газовидобувним підприємством /виробником біогазу, інших видів газу з альтернативних джерел, визначається перелік комерційних вузлів обліку газу, встановлених на всіх фізичних точках входу/виходу до відповідного замовника.
Згідно з п.5.5 цього договору на кожну фізичну точку входу/виходу до/з газотранспортної системи складається акт розмежування балансової належності газопроводів та експлуатаційної відповідальності сторін, який має містити схему потоків газу через вузол обліку природного газу (далі - ВОГ), його місце розташування на схемі, межу балансової належності та за необхідності схематичне позначення іншого обладнання чи засобів вимірювальної техніки (далі - ЗВТ). 
Оператор забезпечує наявність відповідних потужностей в точках входу до газотранспортної системи або в точках виходу з газотранспортної системи згідно з додатком 1 до цього договору (розподіл потужності) (п. 6.1 договору).
Згідно з п.6.3 цього договору надання номінацій (реномінацій) для отримання транспортування здійснюється у порядку, встановленому Кодексом. Форми номінацій і реномінацій оприлюднюються оператором на його офіційному веб-сайті. 
Відповідно до п. 7.1 договору вартість послуг розраховується: розподіл потужності - за тарифами, які встановлюються регулятором; транспортування - за тарифами, які встановлюються регулятором; балансування - за фактичною вартістю, яка визначається відповідно до порядку, встановленого Кодексом.

Пунктами 9.1, 9.2 цього договору встановлено, що у разі виникнення у замовника негативного місячного небалансу та неврегулювання ним негативного місячного небалансу відповідно до Кодексу у строк до 12 числа місяця, наступного за газовим місяцем, замовник зобов`язаний сплатити оператору за послуги балансування. Негативний місячний небаланс замовника визначається відповідно до Кодексу. Вартість послуг балансування за газовий місяць визначається на підставі даних про негативний місячний небаланс замовника за формулою:
В(балансування) = БЦГ х К х QБГ, де
БЦГ - базова ціна газу;
QБГ - обсяг негативного місячного небалансу замовника послуг транспортування;
К - коефіцієнт компенсації, що дорівнює 1,2. При розмірі небалансу до 5 % від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи, застосовується коефіцієнт, що дорівнює 1.
Базова ціна газу визначається оператором відповідно до Кодексу. Оператор визначає базову ціну газу щомісячно в строк до десятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, та розміщує її на своєму веб-сайті (п.9.3 договору). 
Відповідно до п. 9.4 договору в редакції додаткової угоди від 30.12.2016 №1, оператор до 14 числа місяця, наступного за газовим місяцем, надає замовнику на його електронну адресу розрахунок вартості послуг балансування та рахунок-фактуру. Замовник зобов`язаний здійснити оплату у строк, що не перевищує 5 банківських днів (т.1, а.с.23-25).

Послуги, які надаються за цим договором, за винятком послуг балансування, оформляються оператором і замовником актами наданих послуг (п. 11.1 договору).
Згідно з п. 11.4 договору послуги балансування оформлюються одностороннім актом за підписом оператора на весь обсяг негативного місячного небалансу, неврегульованого замовником відповідно до Кодексу та розділу ІХ цього договору.
У п. 11.5 договору передбачено, що оператор і замовник зобов`язуються здійснювати звірку розрахунків щокварталу до двадцять п`ятого числа місяця, наступного за кварталом. Звірка розрахунків оформлюється сторонами актом звірки.
У випадку невиконання або неналежного виконання своїх зобов`язань за цим договором сторони несуть відповідальність, передбачену чинним законодавством та цим договором (пункт 13.1 договору).
У разі порушення відповідачем строків оплати, передбачених договором, замовник сплачує пеню в розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла в період, за який сплачується пеня, від суми простроченого платежу за кожен день прострочення платежу (пункт 13.5 договору).
Договір набирає чинності з дня його укладення на строк до 31.12.2017, умови договору застосовуються до відносин сторін, які виникли до його укладення, а саме з 01 грудня 2015 року. Цей договір вважається продовженим на кожний наступний календарний рік, якщо не менше ніж за місяць до закінчення строку дії цього договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов (пункт 17.1 договору).
Також між тими ж сторонами 30.12.2016 укладена додаткова угода №1  до договору транспортування природного газу від 17.12.2015, згідно з якою внесено зміни та доповнення у п. п. 8.2, 8.4, 9.4, 10.4, 10.5, 17.1 договору (т.1,а.с.23,24).

23.03.2019 позивачем надіслано відповідачеві лист від 14.01.2019 з проханням здійснити оплату за послуги балансування обсягів природного газу у грудні 2018 року; акт надання послуг балансування обсягів природного газу від 31.12.2018 №12-18-1512000726-Баланс; рахунок від 31.12.2018 №12-18-1512000726-Баланс; розрахунок вартості послуг балансування, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення (т.1,а.с.26-30).
Так, згідно акту надання послуг балансування обсягів природного газу від 31.12.2018 №12-18-1512000726-Баланс АТ «Укртрансгаз» в особі філії «Оператор газотранспортної системи України» надано послуги балансування підприємству ПАТ по газопостачанню та газифікації  « Лубнигаз» за грудень 2018 року відповідно до умов договору транспортування природного газу від 17.12.2015 №1512000726 на суму 10885429,48грн, крім того ПДВ – 2177085,90грн, всього в сумі 13062515,38грн (т.1,а.с.27).
У додатку  до акту  від 31.12.2018 «Розрахунок вартості послуг балансування» зазначено, що небаланс підприємства ПАТ по газопостачанню та газифікації  «Лубнигаз» за грудень 2018 року становить 971,668тис.куб.м; коефіцієнт компенсації – 1,2; базова ціна газу  на грудень 2018 року 9335,69грн за 1000куб.м (без ПДВ); вартість послуг балансування за грудень 2018 року становить 13062515,38грн (з ПДВ) (т.1,а.с.29).
У рахунку від 31.12.2019 №12-18-1512000726-Баланс визначені реквізити (адреса, банк одержувача, код ЄДРПОУ) одержувача та платника, номер договору та вартість послуг балансування, що становить 13062515,38грн (т.1,а.с.28).
У листі від 30.01.2019 №92, надісланому ПАТ «Укртрансгаз», ПАТ по газопостачанню та газифікації «Лубнигаз» зазначило, що згідно звіту ПАТ «Лубнигаз» про фактичні обсяги розподіленого газу по постачальниках за грудень 2018 року розподілено в межах Київтрансгаз по газорозподільній системі АТ «Укртрансгаз» 19654,556тис.куб.м. Відповідно до п.9.2 розділу ІХ договору транспортування природного газу №1512000726 від 17.12.2015 вартість послуг балансування за газовий місяць визначається на підставі даних про негативний місячний небаланс замовника за формулою: Вбалансування= БЦГхКхQБГ. При розмірі небалансу до 5% від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи, застосовується коефіцієнт, що дорівнює 1. Враховуючи, що ПАТ «Лубнигаз»  відібрано з газотранспортної системи 19654,556тис.куб.м розмір небалансу становить 982,727тис. куб.м (19654,556х5%=982,727тис.кубм). Оскільки згідно з актом №12-18-1512000726-Баланс надання послуг балансування обсягів природного газу від 31.12.2018 становить 971,668тис.куб.м застосування коефіцієнту компенсації 1,2 є таким, що суперечить умовам п.9.2 договору, у зв`язку з чим акт балансування повернутий без виконання, як такий, що суперечить вимогам законодавства і умовам договору транспортування природного газу від 17.12.2015 №1512000726. Крім того, відповідач у листі просить направити йому відкоригований акт послуг балансування обсягів природного газу (т.1,а.с.99,100).
В алокації (звіті) про поділ фактичного обсягу (об`єму) природного газу, відібраного з точки виходу ПАТ «Лубнигаз», між замовниками послуги транспортування (постачальниками) за грудень 2018 року, яка підписана директором  ПАТ по газопостачанню та газифікації «Лубнигаз» та скріплена печаткою, зазначено, що обсяг небалансу становить 971,668тис.куб м, у тому числі з мереж: УМГ ДК «Укртрансгаз» - 952,673тис.куб.м; ГПУ ДК «Укргазвидобування» - 18,995тис.куб.м (т.1,а.с.32).
У звіті по точкам входу/виходу замовника послуг транспортування (оператора газорозподільних систем) за грудень 2018 року, який підписаний начальником управління комерційного обліку та транспортування природного газу філії ОГТС України АТ «Укртрансгаз», визначено: витрати контрагента ТОВ «Екотехноінвест» - 760,000тис.куб.м; витрати оператора ГРМ – ПАТ «Лубнигаз»  - 1731,668тис.куб.м;  обсяг небалансу ПАТ по газопостачанню та газифікації «Лубнигаз» становить 971,668тис.куб.м (т.1, а.с.35).
31.12.2018 ТОВ «Екотехноінвест» та ПАТ «Лубнигаз» складений акт приймання-передачі природного газу у віртуальній торговій точці,  за яким ТОВ «Екотехноінвест» передало в грудні 2018 року природний газ в обсязі 760,00тис.куб.м; ПАТ «Лубнигаз» прийняло в грудні 2018 року природний газ в обсязі 760,000тис.куб.м (т.1,а.с.36).

24.10.2019 АТ «Укртрансгаз» звернулось до Господарського суду Полтавської області із позовом до ПАТ по газопостачанню та газифікації  «Лубнигаз» про стягнення 13062515,378грн заборгованості за послуги балансування обсягів природного газу; 1959735,18грн пені, 165339,24грн 3% річних та 409571,88грн інфляційних втрат (т.1,а.с.2-4).
У відзиві на позов відповідач, зокрема, зазначає, що 22.01.2019 ним отримано акт №12-18-1512000726-Баланс від 31.12.2018 надання послуг балансування обсягів природного газу  до акту №12-18-1512000726-Баланс разом з розрахунком вартості послуг балансування та рахунком на оплату вартості послуг балансування та звітом по точкам входу/виходу замовника послуг транспортування. Проте, звіт по точкам входу/виходу замовника послуг транспортування не містить деталізації по споживачах замовника послуг транспортування на точках виходу. Крім того, вказує на те, що  для визначення коефіцієнту компенсації, при розрахунку вартості послуг балансування для Оператора ГРМ, необхідно враховувати весь обсяг природного газу, отриманий ним у фізичних точках виходу з газотранспортної системи для подальшого розподілу приєднаним споживачам. Таким чином, при розрахунку вартості послуг балансування за весь період необхідно застосувати коефіцієнт компенсації 1, а не 1,2 (т.1,а.с.45,46). 
30.06.2020 місцевим господарським судом ухвалене оскаржуване рішення з підстав, зазначених вище (т.2, а.с.58-71).

Перевіривши матеріали справи, правильність їх юридичної оцінки та застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.

Предметом позову у цій справі є матеріально-правова вимога про стягнення оплати за послуги балансування обсягів природного газу за грудень 2018 року, підставою заявленого позову є неналежне виконання відповідачем зобов`язань з оплати послуг балансування обсягів природного газу за вказаний період згідно з укладеним договором транспортування природного газу від 17.12.2015 №1512000726.

Пунктами 7, 45 частини 1 статті 1 Закону України "Про ринок природного газу" (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) визначено, що газотранспортна система - технологічний комплекс, до якого входить окремий магістральний газопровід з усіма об`єктами і спорудами, пов`язаними з ним єдиним технологічним процесом, або кілька таких газопроводів, якими здійснюється транспортування природного газу від точки (точок) входу до точки (точок) виходу; транспортування природного газу - господарська діяльність, що підлягає ліцензуванню і пов`язана з переміщенням природного газу газотранспортною системою з метою його доставки до іншої газотранспортної системи, газорозподільної системи, газосховища, установки LNG або доставки безпосередньо споживачам, але що не включає переміщення внутрішньопромисловими трубопроводами (приєднаними мережами) та постачання природного газу.

Відповідно до частин 1, 2 статті 32 Закону України "Про ринок природного газу" (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) транспортування природного газу здійснюється на підставі та умовах договору транспортування природного газу в порядку, передбаченому кодексом газотранспортної системи та іншими нормативно-правовими актами. За договором транспортування природного газу оператор газотранспортної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги транспортування природного газу на період та умовах, визначених у договорі транспортування природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газотранспортної системи встановлену в договорі вартість послуг транспортування природного газу. Типовий договір транспортування природного газу затверджується Регулятором.
Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП), від 30.09.2015 №2497, яка зареєстрована в Міністерстві юстиції України 06.11.2015 за N1383/27828, затверджено типовий договір транспортування природного газу, за яким оператор надає замовнику послугу транспортування природного газу на умовах, визначених у цьому договорі, а замовник сплачує оператору встановлені в цьому договорі вартість такої послуги та плат (за їх наявності), які виникають при його виконанні. Додатками до Типового договору транспортування природного газу є: 1- «Розподіл потужності»; 2- «Розподіл потужності з обмеженнями»; 3- «Перелік комерційних вузлів обліку газу, фактично встановлених у пунктах приймання-передачі газу».
Як вбачається з матеріалів справи, 17.12.2015 між ПАТ "Укртрансгаз" (оператором) та ПАТ «Лубнигаз» (замовником) укладений договір транспортування природного газу №1512000726, п.2.1 якого встановлено, що оператор надає замовнику послуги транспортування природного газу на умовах, визначених у цьому договорі, а замовник сплачує оператору встановлену в цьому договорі вартість таких послуг (т.1, а.с.12-22).
Отже, правовідносини між сторонами виникли на підставі договору транспортування природного газу від 17.12.2015 №1512000726.
Відповідно до пунктів 2.4, 2.8, 6.1 договору транспортування природного газу№1512000726 обсяг послуг, що надаються за цим договором, визначається відповідно до додатків 1 (розподіл потужності) та додатка 2 (транспортування).
Додатки 1, 2, 3 є невід`ємною частиною цього договору. При цьому додаток 3 укладається у випадку, коли замовником послуг є оператор газорозподільної системи, прямий споживач, газодобувне підприємство або виробник біогазу (п. 2.8 договору).
При цьому, в матеріалах справи відсутні додатки 1,2,3, визначені п.2.8 цього договору, що, відповідно, свідчить про їх неукладеність. 
Надання послуг балансування, визначення їх обсягу та вартості перебуває у безпосередньому зв`язку з обсягом послуг транспортування природного газу. Відсутність узгоджених між сторонами умов щодо обсягів та порядку надання послуг транспортування у додатках 1 та 2 унеможливлює виконання й решти положень договору, зокрема і в частині визначення обсягів та вартості послуг балансування.
Відповідна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 04.08.2021 у справі №903/973/19.

Згідно з пунктом 1 глави 1 розділу VIII Кодексу ГТС (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) одержання доступу до потужності, надання     послуг     із транспортування, у тому числі     послуг балансування     системи, є складовими     послуги     транспортування природного газу та здійснюються виключно на підставі договору транспортування. Оператор газотранспортної системи не має права відмовити в укладенні договору транспортування     за     умови дотримання заявником вимог щодо його укладення, передбачених цим розділом. Договір транспортування є документом, який регулює правовідносини між оператором газотранспортної системи і окремим замовником     послуг     транспортування. З моменту укладення договору транспортування замовник     послуг     транспортування також одержує право доступу до віртуальної точки, на якій відбувається передача природного газу.
Відповідно до пункту  5 глави 1 розділу 1 Кодексу ГТС, небаланс - різниця між обсягами природного газу, поданими замовником     послуг     транспортування для транспортування на точці входу, та відібраними замовником     послуг     транспортування з газотранспортної системи на точці виходу, що визначається     за     процедурою алокації.
Балансування     системи - діяльність, яка здійснюється оператором газотранспортної системи в рамках надання     послуг     транспортування, що полягає у врівноваженні попиту та пропозиції природного газу у газотранспортній системі, що охоплює фізичне     балансування     та комерційне     балансування.
Фізичне     балансування     - заходи, що вживаються оператором газотранспортної системи для забезпечення цілісності газотранспортної системи, а саме, необхідного співвідношення обсягів природного газу, що фізично надійшли через точки входу, і обсягів природного газу, фізично відібраного з точок виходу, а комерційне     балансування     - діяльність оператора газотранспортної системи, що полягає у визначенні та врегулюванні небалансу, який виникає з різниці між обсягами природного газу, що надійшли через точки входу, і обсягів природного газу, відібраного через точку виходу, у розрізі замовників     послуг     транспортування, що здійснюється на основі даних, отриманих у процедурі алокації.
Алокація- це віднесення оператором газотранспортної системи обсягу природного газу в точках входу/виходу до/з газотранспортної системи по замовниках     послуг     транспортування (у тому числі в розрізі їх контрагентів (споживачів)) з метою визначення     за     певний період обсягів небалансу таких замовників.
Алокація обсягів природного газу по точці входу до газотранспортної системи здійснюється оператором газотранспортної системи з урахуванням підтверджених номінацій по цій точці.
Пунктом 8 глави 3 розділу ХІІ Кодексу ГТС передбачено, що у разі несанкціонованого відбору газу споживачем весь відповідний обсяг вноситься в алокацію на відповідного оператора газорозподільної системи, а по прямому споживачу - на оператора газотранспортної системи.
Відповідно до пунктів 1, 2 глави 3 розділу ХІV Кодексу ГТС оператор газотранспортної системи визначає місячний небаланс для кожного місяця як різницю між обсягом природного газу, який замовник     послуг     транспортування передав у точках входу і отримав з газотранспортної системи у точках виходу (у тому числі щодо власних споживачів)     за     цей газовий місяць. Місячний небаланс розраховується оператором газотранспортної системи до 10-го числа наступного місяця на підставі фактичних даних, одержаних у процесі алокації, яку здійснює оператор газотранспортної системи.
За приписами наведених правових норм та умов договору від 17.12.2015 №1512000725 позивач визначає за відповідачем наявність негативного місячного небалансу та надання йому, у зв`язку з цим, послуг балансування у разі неврегулювання відповідачем негативного місячного небалансу у наступному місяці після місяця, у якому здійснювалось балансування.
Алокацію АТ «Укртрансгаз» не здійснював, що свідчить про відсутність будь-яких доказів надання послуг балансування.

З огляду на вищенаведені положення Кодексу ГТС і умови договору для наявності підстав для оплати виставленого оператором рахунку щодо вартості     послуг балансування     передбачено сукупність обставин у наступній послідовності:
1) виникнення негативного місячного небалансу;
2) неврегулювання замовником     послуг     транспортування самостійно цього небалансу в строк до 12-го числа місяця, наступного     за     газовим місяцем;
3) оформлення оператором одностороннього акту на обсяг неврегульованого замовником обсягу небалансу;
4) надання оператором замовнику до 14-го числа місяця, наступного     за     газовим місяцем розрахунку вартості     послуг балансування     та рахунок-фактуру.
Позивачем 31.12.2018 складений односторонній акт надання послуг балансування природного газу №12-18-1512000726-БАЛАНС на суму 13062515,38грн, який надіслано відповідачу разом з рахунком на оплату та розрахунком вартості послуг балансування (т.1, а.с.27-29).
Відповідно до п. п. 1, 2, 3 розділу XIII Кодексу ГТС «Фізичне балансування» замовник послуг транспортування зобов`язаний подавати та відбирати до/з газотранспортної системи природний газ в обсягах, які виникають на підставі умов укладених договорів постачання природного газу, договору транспортування природного газу, технічної угоди та підтверджених номінацій.
Замовники послуг транспортування зобов`язані своєчасно врегульовувати свої небаланси. Оператор газотранспортної системи надає послуги балансування виключно з метою підтримання звичайного рівня функціонування газотранспортної системи в разі недотримання замовниками послуг транспортування своїх підтверджених номінацій.
Якщо існує загроза цілісності газотранспортної системи, оператор газотранспортної системи вживає таких заходів: 1) купівлю-продаж природного газу за короткостроковими договорами в точці, в якій відбувається передача природного газу, а в разі відсутності такої можливості - за конкурсною процедурою та за ринковими цінами; 2) регулювання обсягу надходження газу в газотранспортну систему (точки входу та/або виходу) у випадках, передбачених Національним планом дій та цим Кодексом; 3) регулювання обсягу природного газу, який знаходиться в газотранспортній системі; 4) регулювання обсягу природного газу, який зберігається у газосховищах, які знаходяться в управлінні оператора газотранспортної системи.
Отже, оператор газотранспортної системи надає послуги балансування з метою підтримання звичайного рівня функціонування газотранспортної системи, усунення загрози цілісності газотранспортної системи.
При цьому, суд апеляційної інстанції зазначає, що позивачем при зверненні з позовом не надано доказів наявності небалансів в системі, у вказаний період, не надано доказів резервування частини діючої ємності газосховища, потужності закачування та відбору газосховища, що необхідні для виконання обов`язків з     балансування     системи, не надано жодної інформації щодо технічних параметрів звичайного рівня функціонування газотранспортної системи. 
Неподання таких доказів та відсутність загрози цілісності газотранспортної системи вказує на відсутність дій АТ «Укртрансгаз» з балансування газотранспортної системи.
Відповідно до пп. 1 п. 3 розділу XIII Кодексу ГТС якщо існує загроза цілісності газотранспортної системи, оператор газотранспортної системи вживає таких заходів: - купівлю-продаж природного газу за короткостроковими договорами в точці, в якій відбувається передача природного газу, а в разі відсутності такої можливості - за конкурсною процедурою та за ринковими цінам.
Разом з тим, позивачем таких договорів на підтвердження купівлі-продажу природного газу ні суду першої інстанції, ні апеляційному суду надано не було.
Отже, позивачем не надано первинних документів, які б свідчили про реальність надання послуг балансування ПАТ  «Лубнигаз» у грудні 2018 року відповідно до положень Кодексу ГТС, з огляду на що складені позивачем односторонні акти врегулювання небалансів не можуть бути визнані належними доказами на підтвердження визначення обсягу та, відповідно, вартості послуг балансування газу. 
Позивач не довів належними та допустимими доказами сам факт надання відповідачу послуг балансування, а в матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази наявності небалансів в системі у заявлені позивачем періоди, а також вчинення позивачем заходів, спрямованих на усунення загрози цілісності газотранспортної системи.
Крім того, із звітів по точкам входу/виходу замовника послуг транспортування     за     грудень 2018 року вбачається, що розрахунок     послуг     з     балансування     проводився позивачем по точкам входу/виходу відповідача, лише з урахуванням обсягу природного газу, відібраного замовником (Опертором ГРМ) з газотранспортної системи, та без урахування обсягу газу, відібраного кінцевими споживачами.
За таких обставин, позивачем безпідставно проведено розрахунок     послуг     з     балансування     обсягів природного газу за грудень 2018 року з урахуванням коефіцієнту компенсації - 1,2, оскільки такий розрахунок проведено з урахуванням відібраного обсягу газу газорозподільним підприємством - ПАТ "Лубнигаз" та без урахування обсягу газу, отриманого ним у фізичних точках виходу з ГТС для подальшого розподілу приєднаним споживачам.
Крім того, згідно із ч. 1 ст. 626, ч. 1 ст. 628 ЦК України договором є домовленість     двох     або більше сторін, спрямована на     встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків; зміст договору становлять     умови     (пункти),     визначені     на розсуд сторін і погоджені ними, та     умови,     які є обов`язковими     відповідно до актів цивільного     законодавства
Частиною 4 ст. 179 ГК України визначено, що при укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству; примірного договору, рекомендованого органом управління суб`єктам господарювання для використання при укладенні ними договорів, коли сторони мають право     за     взаємною згодою змінювати окремі умови, передбачені примірним договором, або доповнювати його зміст; типового договору, затвердженого Кабінетом Міністрів України, чи у випадках, передбачених законом, іншим органом державної влади, коли сторони не можуть відступати від змісту типового договору, але мають право конкретизувати його умови; договору приєднання, запропонованого однією стороною для інших можливих суб`єктів, коли ці суб`єкти у разі вступу в договір не мають права наполягати на зміні його змісту.
За     змістом ст. 638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони у належній формі досягли згоди з усіх істотних умов, до яких, серед іншого, віднесено умови про предмет договору.
За     змістом частини другої, третьої статті 180 ГК України господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими     за     законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.
Частиною 8 статті 181 ГК України визначено, у разі якщо сторони не досягли згоди з усіх істотних умов господарського договору, такий договір вважається неукладеним (таким, що не відбувся). Якщо одна із сторін здійснила фактичні дії щодо його виконання, правові наслідки таких дій визначаються нормами Цивільного кодексу України.
Як предмет договору цивільно-правова теорія розуміє необхідні     за     цим договором дії, що призводять до бажаного для сторін результату, тобто такий результат визначає, про що саме домовилися сторони.
Пунктами 2.1, 2.4 договору транспортування природного газу від 17.12.2015, визначено, що     послуги     транспортування природного газу надаються в обсягах, які визначаються у додатку 1 (розподіл потужності) та додатку 2 (транспортування) до договору, які відповідно до п. 2.8 договору є його невід`ємною частиною.
При цьому додаток 3 до договору укладається у випадку, коли замовником     послуг     є оператор газорозподільної системи, прямий споживач, газодобувне підприємство або виробник біогазу.
Пунктом 5.4 договору визначено, що окремим додатком 3 до цього договору між оператором та замовником, який є оператором газорозподільної системи/прямим споживачем/газовидобувним підприємством /виробником біогазу, інших видів газу з альтернативних джерел, визначається перелік комерційних вузлів обліку газу, встановлених на всіх фізичних точках входу/виходу до відповідного замовника.
ПАТ "Лубнигаз" у спірних правовідносинах, крім статусу замовника     послуг     транспортування природного газу, має також статус оператора газорозподільної системи (далі - оператор ГРМ), тобто є суб`єктом господарювання, який на підставі ліцензії здійснює діяльність із розподілу природного газу газорозподільною системою на користь третіх осіб (замовників).
Як правильно встановлено місцевим господарським судом, між сторонами договору транспортування природного газу не укладались додатки 1, 2, 3 до договору, якими визначається перелік комерційних вузлів обліку газу, актів розмежування балансової належності газопроводів та експлуатаційної відповідальності сторін, які повинні містити схеми потоків газу через вузли обліку природного газу, їх місце розташування на схемі, межі балансової належності або схематичні позначення іншого обладнання чи засобів вимірювальної техніки, а позивач не передавав об`єми (обсяги) природного газу в точках комерційного обліку. Тобто , сторони фактично не погодили предмет договору (потужність та обсяг транспортування газу), що є істотною умовою, не визначили перелік комерційних вузлів обліку газу, встановлених на всіх фізичних точках входу/виходу до відповідного замовника.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 25.06.2020 у справі №916/2090/16.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 22.12.2020 у цій справі було зупинено провадження у справі №917/1870/19 до закінчення перегляду Об`єднаною Палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду справи №922/3987/19 та оприлюднення повного тексту постанови.
Справу №922/3987/19 передано на розгляд Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду з мотивів необхідності відступити від висновків щодо застосування норм права, викладених у постанові Верховного Суду від 25.06.2020 у справі №     916/2090/16.
За результатами розгляду справи № 922/3987/19 Об`єднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду не знайшла підстав для відступлення від правового висновку, викладеного у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 25.06.2020 у справі №     916/2090/16.

За таких обставин, складений АТ "Укртрансгаз", на підставі пункту 11.4 договору, односторонній акт надання     послуг балансування     обсягів природного газу не може бути належним доказом на підтвердження визначення обсягів та вартості     послуг балансування     газу у спірний період, а тому позивачем не доведено належними та допустимими доказами факту надання відповідачу     послуг балансування.
Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду, що позивачем не доведено належними та допустимим доказами негативного місячного небалансу ПАТ "Лубнигаз" у вказаний період, а тому відсутні підстави для стягнення з відповідача на користь позивача заборгованості     за послуги балансування     природного газу.
Відповідна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 06.09.2021 у справі №922/1381/20, від 04.08.2021 у справі №903/973/19.
Частиною 6 статті 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", яка кореспондується з частиною 4 статті 236 ГПК України,                встановлено, що висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
За таких обставин, з метою дотримання принципу правової визначеності, та формування сталої судової практики суд апеляційної інстанції враховує висновки Верховного Суду щодо застосування конкретних норм права до спірних правовідносин. 
Відповідно до статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Письмовими доказами є документи (крім електронних документів), які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору. Письмові докази подаються в оригіналі або в належним чином засвідченій копії, якщо інше не передбачено цим Кодексом (ст.91 ГПК України). 
Згідно зі статтею 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судових рішеннях, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної      інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" (Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006). Зокрема, ЄСПЛ у своєму рішенні зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент.
За таких обставин, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду      вважає, що при прийнятті оскаржуваного рішення господарський суд Полтавської області забезпечив дотримання вимог чинного законодавства щодо всебічного, повного та об`єктивного дослідження всіх фактичних обставин справи, дав належну правову оцінку наявним у матеріалах справи доказам, через що підстави для його скасування відсутні.
Доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження при перегляді оскаржуваного рішення в апеляційному порядку та відхиляються судовою колегією апеляційної інстанції за необґрунтованістю, у зв`язку з чим апеляційна скарга АТ "Укртрансгаз" не підлягає до задоволення, рішення Господарського суду Полтавської області від 30.06.2020 у      справі №917/1870/19 слід залишити без змін.
Відповідно статті 129 ГПК України судові витрати за подання апеляційної скарги покладаються на заявника апеляційної скарги.
Керуючись ст. ст.129, 269, 270, п.1 ч.1 ст.275, ст.ст. 276, 281- 284      ГПК України, Східний апеляційний господарський суд
ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційну скаргу АТ "Укртрансгаз" залишити без задоволення. 
2. Рішення Господарського суду Полтавської області від 30.06.2020 у справі №917/1870/19 залишити без змін. 
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та не підлягає оскарженню.
Повний текст постанови складений 08.10.2021. 
Головуючий суддя                                                                    Л.І. Бородіна

Суддя                                                                                           Т.Д. Геза  

Суддя                                                                                           Л.М. Здоровко