ОКРЕМА ДУМКА
суддів Великої Палати Верховного Суду Ситнік О. М., Британчука В. В.,                  Гриціва М. І.
на постанову Великої Палати Верховного Суду від 28 вересня 2021 року у справі           № 761/45721/16-ц (провадження № 14-122цс20)
за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору,  - Публічне акціонерне товариство «Банк «Фінанси та Кредит», про стягнення коштів за касаційною скаргою ОСОБА_2 на заочне рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 13 травня 2019 року, ухвалене суддею Фроловою І. В., та постанову Київського апеляційного суду від 03 грудня 2019 року, прийняту в складі колегії суддів Приходька К. П.,                 Писаної Т. О., Журби С. О.
 
У грудні 2016 року ОСОБА_1 звернулась до Шевченківського районного суду міста Києва з позовом до ОСОБА_2 , третя особа - Публічне акціонерне товариство «Банк «Фінанси та Кредит» (далі - ПАТ «Банк «Фінанси та Кредит», Банк), про стягнення грошових коштів у сумі 710 823,04 грн.
Позов обґрунтовувала тим, що за умовами договору-заяви № 300131/75536/3-14 про банківський строковий вклад (депозит) «Класік», укладеного 25 червня 2014 року між ПАТ «Банк «Фінанси та Кредит» та  ОСОБА_3 (далі - договір банківського вкладу від 25 червня 2014 року), останній вніс під 24,50 % річних на банківський рахунок Банку грошові кошти у сумі 800 000,00 грн як банківський вклад. Строк депозиту з 25 червня по                 25 вересня 2014 року.
На підставі пункту 5.2 Основних умов залучення вкладів фізичних осіб та обслуговування вкладних рахунків у ПАТ «Банк «Фінанси та Кредит» наведений вище договір був пролонгований.
ІНФОРМАЦІЯ_1 ОСОБА_3 помер.
20 березня 2015 року приватним нотаріусом Стрийського районного нотаріального округу Мокрицькою Н. В. позивачці ОСОБА_4 було видане свідоцтво про право на спадщину за законом, зареєстроване в реєстрі за № 144, за яким ОСОБА_1 отримала у спадщину грошові вклади з належними на них відсотками, нарахуваннями, компенсаціями, індексаціями, що знаходяться в ПАТ «Банк «Фінанси та Кредит» на депозитному вкладі від 25 червня 2014 року.
28 січня 2016 року ОСОБА_1 була виплачена гарантована сума відшкодування у розмірі 200 000 грн, однак невиплаченою залишилась сума вкладу з нарахованими процентами в розмірі 710 823,04 грн.
Посилаючись на те, що пов`язана з Банком особа за порушення вимог законодавства, у тому числі нормативно-правових актів Національного банку України (далі - НБУ), здійснення ризикових операцій, які загрожують інтересам вкладників чи інших кредиторів Банку, або доведення Банку до неплатоспроможності несе цивільно-правову відповідальність, зокрема своїм майном, позивачка просила позов задовольнити.
13 травня 2019 року заочним рішенням Шевченківського районного суду м. Києва позовні вимоги задоволено. Стягнуто з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 суму грошових коштів у розмірі 710 823,04 грн. 
Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що позивачкою доведено заподіяння їй збитків у вигляді неповернутої суми вкладу та нарахованих відсотків у розмірі 710 823,04 грн, що відбулось внаслідок здійснення відповідачем як контролером та власником істотної участі у банку ризикових операцій, які загрожують інтересам вкладників чи інших кредиторів банку. 
03 грудня 2019 року постановою Київського апеляційного суду залишено без задоволення апеляційну скаргу ОСОБА_2 . Залишено без змін заочне рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 13 травня 2019 року.
Постанова суду апеляційної інстанції мотивована тим, що суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини справи, дав належну оцінку зібраним доказам, правильно послався на закон, що регулює спірні правовідносини, дійшов обґрунтованого висновку про задоволення позову, оскільки Закон України від 23 лютого 2012 року № 4452-VI «Про систему гарантування вкладів фізичних осіб» (далі - Закон № 4452-VI) жодним чином не виключає можливість притягнення власника істотної участі банку до відповідальності у порядку, визначеному статтею 58 Закону України від 07 грудня 2000 року № 2121-III«Про банки і банківську діяльність» (далі - Закон № 2121-III). 
Апеляційний суд також указав, що відповідно до фінансової звітності Банку позивачці не можуть бути повернуті належні їй грошові кошти в порядку, визначеному Законом № 4452-VI, тоді як виключно ОСОБА_2 міг своєю діяльністю впливати на становище Банку, а оскільки відповідачем не виконані вимоги статті 58 Закону № 2121-III, то на підставі частини п`ятої статті 58 цього Закону відповідач несе цивільно-правову відповідальність.
ОСОБА_2 подав до Верховного Суду касаційну скаргу, а також доповнення до касаційної скарги, просив скасувати ухвалені у справі судові рішення та ухвалити нове рішення - про відмову в задоволенні позову. 
28 вересня 2021 року постановою Великої Палати Верховного Суду касаційну скаргу ОСОБА_2 задоволено. Скасовано заочне рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 13 травня 2019 року та постанову Київського апеляційного суду від 03 грудня 2019 року та ухвалено нове рішення. У позові ОСОБА_1 до ОСОБА_2  про стягнення коштів у розмірі 710 823,04 грн  відмовлено. Вирішено питання про розподіл судових витрат.
Велика Палата Верховного Суду звернула увагу на те, що стаття 58 Закону № 2121-III встановлює солідарну відповідальність пов`язаних з банком осіб перед банком за завдану йому шкоду. Натомість ані солідарна, ані субсидіарна відповідальність пов`язаних з банком осіб за вимогами вкладників та інших кредиторів до банку законом не встановлена.
Велика Палата Верховного Суду вказала, що неправомірні дії та бездіяльність з боку посадових осіб банку, його контролерів, інших пов`язаних осіб можуть завдати шкоди саме банку, який зазнає збитків у вигляді неотриманих доходів або зменшення ринкової вартості його майна, фактично вирішивши питання щодо належності позивача. 
Велика Палата Верховного Суду виснувала, що на Фонд гарантування вкладів фізичних осіб (далі - Фонд) та уповноважену особу Фонду законом покладені повноваження органів та посадових осіб неплатоспроможного банку, включаючи повноваження заявляти від імені банку будь-які позови до суду, зокрема і позови про відшкодування шкоди. При цьому законом не передбачене повноваження вкладників та інших кредиторів банку звертатися від імені банку з позовними вимогами, зокрема, щодо відшкодування банку шкоди (збитків) до заподіювачів такої шкоди (похідний позов). Таке регулювання пояснюється тим, що повноваженнями звертатися з похідним позовом має наділятися той, хто не тільки має похідний інтерес у позові, а й при цьому має можливість ефективно захищати права позивача.
Велика Палата Верховного Суду констатувала, що оскільки неналежне здійснення Фондом та уповноваженою особою Фонду таких повноважень впливає на похідний інтерес вкладників та інших кредиторів у формуванні ліквідного майна банку, його ліквідаційної маси у грошовій формі, в тому числі у трансформації прав вимоги у грошові активи, які підлягають подальшому розподілу між кредиторами, то дії (бездіяльність) Фонду, зокрема в особі уповноваженої особи Фонду, щодо формування ліквідаційної маси банку, у тому числі щодо трансформації майна банку у грошову форму, можуть бути оскаржені до господарського суду кредиторами банку.
Крім того, введення у банку тимчасової адміністрації унеможливлює задоволення вимог вкладників у будь-який інший спосіб, аніж це передбачено Законом № 4452-VI.  Позачергове задоволення вимог окремих кредиторів (зокрема, вкладників) неплатоспроможного банку здатне призвести до неможливості задоволення вимог інших кредиторів цієї ж або вищої черги, воно порушувало би баланс інтересів кредиторів банку і не відповідало б Закону                 № 4452-VI.
Вирішуючи справу по суті, Велика Палата Верховного Суду вказала, що позивачка звернулася до суду з позовом про стягнення на її користь коштів як збитків, завданих, на думку позивачки, неправомірними діями відповідача по відношенню до Банку. Водночас такими діями збитки можуть бути завдані саме Банку, а не позивачці. Отже, позивачка не довела порушення її права чи безпосереднього інтересу, а тому вона є неналежним позивачем у цій справі. Це є самостійною підставою для відмови в позові, чого суди попередніх інстанцій не врахували і дійшли помилкових висновків про задоволення позову.
З такими висновками Великої Палати Верховного Суду ми не погоджуємося та висловлюємо окрему думку відповідно до статті 35 Цивільного процесуального кодексу України (далі - ЦПК України).
Відповідно до статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року (далі - Конвенція) кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.  
Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується (частина третя статті 8 Конституції України). 
Права і свободи людини і громадянина захищаються судом. Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань (частини перша та шоста статті 55 Конституції України).
Відповідно до частини першої статті 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів. 
За статтею 15 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства. 
Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу (частина перша статті 16 ЦК України). 
Згідно із пунктом 8 частини другої статті 16 ЦК України способом захисту цивільних прав та інтересів може бути, зокрема, відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди.
Частиною першою статті 22 ЦК України передбачено, щоособа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.
Власник, права якого порушені, має право на відшкодування завданої йому майнової та моральної шкоди (частина третя статті 386 ЦК України).
Згідно із частиною першою статті 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог ЦК України, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
За договором банківського вкладу (депозиту) одна сторона (банк), що прийняла від другої сторони (вкладника) або для неї грошову суму (вклад), що надійшла, зобов`язується виплачувати вкладникові таку суму та проценти на неї або дохід в іншій формі на умовах та в порядку, встановлених договором (частина перша статті 1058 ЦК України). За договором банківського строкового вкладу банк зобов`язаний видати вклад та нараховані проценти за цим вкладом із спливом строку, визначеного у договорі банківського вкладу (частина третя статті 1060 ЦК України).
Виплата Фондом гарантованої суми відшкодування вкладникам коштів за вкладами не є належним виконанням зобов`язання банку перед вкладником і не може бути підставою для зменшення розміру грошового зобов`язання, якщо вклад фізичної особи був більше ніж 200 000 грн.
Велика Палата Верховного Суду залишила поза увагою те, що сума невідшкодованих коштів за договором банківського вкладу є значною, і вкладник, який є слабшою стороною у правовідносинах, не отримав назад свої кошти, чим йому було спричинено майнову шкоду.
Спеціальні положення про відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди вкладників банку встановлені у законах  № 2121-III та № 4452-VI.
Так, частина третя статті 58 Закону № 2121-III (відповідальність банку за своїми зобов`язаннями) встановлює положення, відповідно до яких учасники банку відповідають за зобов`язаннями банку згідно із законами України та статутом банку.
Відповідно до частини четвертої статті 58 Закону № 2121-III власники істотної участі зобов`язані вживати своєчасних заходів для запобігання настання неплатоспроможності банку.
Водночас за змістом частини п`ятої статті 58 Закону № 2121-III пов`язана з банком особа за порушення вимог законодавства, у тому числі нормативно-правових актів НБУ, здійснення ризикових операцій, які загрожують інтересам вкладників чи інших кредиторів банку, або доведення банку до неплатоспроможності несе цивільно-правову, адміністративну та кримінальну відповідальність. 
А згідно з частиною шостою статті 58 Закону № 2121-III пов`язана з банком особа, дії або бездіяльність якої призвели до завдання банку шкоди з її вини, несе відповідальність своїм майном. Якщо внаслідок дій або бездіяльності пов`язаної з банком особи банку завдано шкоди, а інша пов`язана з банком особа внаслідок таких дій або бездіяльності прямо або опосередковано отримала майнову вигоду, такі особи несуть солідарну відповідальність за завдану банку шкоду.
Вказані приписи статті 58 Закону № 2121-III становлять спеціальні норми щодо суб`єктів та умов, зокрема, цивільно-правової відповідальності. 
Частина четверта вказаної статті покладає на власників істотної участі банків спеціальний обов`язок вживати своєчасних заходів для запобігання настання неплатоспроможності банку. Із цих причин, якщо неплатоспроможність банку все ж таки настане, є усі підстави для висновку про порушення власниками істотної участі такого банку вказаного обов`язку.
Частина п`ята статті 58 цього Закону встановлює хоч і дещо узагальнене, але тим не менш чітке правило, що пов`язані з банком особи (у тому числі й власники істотної участі банку) несуть, зокрема, цивільно-правову відповідальність за вчинення хоча б одного правопорушення: порушення законодавства (у тому числі й приписів частини четвертої статті 58 Закону            № 2121-ІІІ); здійснення ризикових операцій; доведення банку до неплатоспроможності.
Частина шоста зазначеної статті встановлює відповідальність пов`язаних з банком осіб (тобто у тому числі й власників істотної участі банку) саме за завдання шкоди банку, а не контрагентам банку, включаючи вкладників.
Приписи частин третьої - шостої статті 58 Закону № 2121-ІІІ є пов`язаними, але відносно незалежними, адже немає жодних підстав вважати, наприклад, що правила, закріплені у частинах четвертій та п`ятій вказаної статті, стосуються тільки випадків відповідальності пов`язаних з банком осіб за шкоду, завдану банку. Більше того, навіть і між цими законодавчими приписами також діє правило диференціації, адже норма частини шостої статті 58 Закону № 2121-ІІІ стосується лише відповідальності пов`язаних осіб саме перед банком і є спеціальною стосовно норми частини п`ятої наведеної статті.
Істотною є і та обставина, що стаття 58 Закону № 2121-ІІІ має заголовок «Відповідальність банку за своїми зобов`язаннями». При цьому структура цієї статті побудована досить послідовно: частина перша - закріплення стосовно банків загального принципу повної відповідальності учасника цивільного обороту за своїми зобов`язаннями; частина друга - визначення спеціального винятку для банків із загального принципу відповідальності учасника цивільного обороту за своїми зобов`язаннями; частина третя - визначення на рівні закону винятку для банків із загального принципу самостійної відповідальності юридичної особи за своїми зобов`язаннями, що у цілому допускається відповідно до частини третьої статті 96 ЦК України; частини четверта та п`ята - поширення закріпленого частиною третьою цієї статті винятку не тільки на учасників банку, а й на пов`язаних з банком осіб, а також конкретизація випадків та умов відповідальності власників істотної участі та інших пов`язаних з банком осіб за зобов`язаннями банку; частина шоста - закріплення конструкції відповідальності пов`язаних з банком осіб перед банком за завдання шкоди банку.
Отже, стаття 58 Закону № 2121-ІІІ: 1) підтверджує загальний принцип повної відповідальності юридичної особи за своїми зобов`язаннями відповідно до частини другої статті 96 ЦК України; 2) встановлює відповідно до приписів частини третьої статті 96 ЦК України широке виключення із принципу самостійної відповідальності юридичної особи за своїми зобов`язаннями;                   3) додатково визначає відповідальність пов`язаних осіб перед самою юридичною особою - банком; 4) не заперечує можливості самостійної відповідальності пов`язаної з банком особи перед контрагентами банку.
Крім того, відсутні підстави вважати, що на відносини, врегульовані спеціальним законодавством, не можуть бути поширені загальні норми, які регламентують відповідні відносини. Тобто загальні норми ЦК України щодо підстав та умов цивільно-правової відповідальності пов`язаних з банком осіб (включаючи власників істотної участі банку) повною мірою застосовуються до спірних правовідносин, якщо тільки їх застосування не було прямо та буквально виключено відповідними спеціальними нормами.
У свою чергу, відповідно до положення частини другої статті 3 Закону № 4452-VI Фонд є юридичною особою публічного права, має відокремлене майно, яке є об`єктом права державної власності і перебуває у його господарському віданні. Фонд є суб`єктом управління майном, самостійно володіє, користується і розпоряджається належним майном, вчиняючи стосовно нього будь-які дії (у тому числі відчуження, передача в оренду, ліквідація), що не суперечать законодавству та меті діяльності Фонду.
Частиною першою статті 52 Закону № 4452-VI визначено, що вимоги до банку, не задоволені за недостатністю його майна, вважаються погашеними, що не позбавляє Фонд або уповноважену особу Фонду права звертатися з вимогами до пов`язаної з банком особи у порядку, визначеному частиною п`ятою цієї статті. 
У частині п`ятій статті 52 Закону № 4452-VI визначено, що Фонд або уповноважена особа Фонду у разі недостатності майна банку звертається до пов`язаної з банком особи, дії або бездіяльність якої призвели до заподіяння кредиторам та/або банку шкоди, та/або пов`язаної з банком особи, яка внаслідок таких дій або бездіяльності прямо чи опосередковано отримала майнову вигоду, з вимогою про відшкодування шкоди, заподіяної банку. Кошти, стягнуті з пов`язаних із банком осіб як відшкодування шкоди, включаються до ліквідаційної маси банку. У разі невиконання зазначених вимог Фонд звертається з такими вимогами до суду. Ліквідація неплатоспроможного банку не є підставою для закінчення судового розгляду на підставі поданого Фондом позову до пов`язаної з банком особи та не є підставою для звільнення від відповідальності пов`язаної з банком особи, дії або бездіяльність якої призвели до заподіяння кредиторам та/або банку шкоди, та/або пов`язаної з банком особи, яка внаслідок таких дій або бездіяльності прямо чи опосередковано отримала майнову вигоду.
Так, наведеними положеннями передбачено право Фонду (уповноваженої особи Фонду) звернутися до власника істотної участі за умови недостатності майна банку для задоволення вимог кредиторів та у разі, якщо дії або бездіяльність такого власника призвели до заподіяння кредиторам та/або банку шкоди. 
Тобто законодавство надає Фонду (уповноваженій особі Фонду) певне право у конкретних випадках звертатися до суду, однак таке звернення має відбуватися до ліквідації (виключення з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб  - підприємців, громадських формувань) неплатоспроможного банку.
Велика Палата Верховного Суду зробила висновок про те, що єдиним компетентним суб`єктом на звернення до пов`язаної із банком особи з позовом про відшкодування збитків (шкоди) є Фонд.
Разом з тим такий висновок не враховує того, що предмет регулювання наведених вище законодавчих актів збігається частково. Закон № 2121-ІІІ спрямований на регулювання основних, ключових, найбільш значимих для відповідної галузі питань, а Закон № 4452-VI регулює спеціальний порядок взаємодії Фонду з іншими суб`єктами відповідних відносин.
Предметом Закону № 2121-ІІІ відповідно до частини першої статті 1 цього Закону є структура банківської системи, економічні, організаційні і правові засади створення, діяльності, реорганізації і ліквідації банків.
У свою чергу, Закон № 4452-VI регулює правові, фінансові та організаційні засади функціонування системи гарантування вкладів фізичних осіб, повноваження Фонду, порядок виплати Фондом відшкодування за вкладами, а також відносини між Фондом, банками, НБУ, повноваження та функції Фонду щодо виведення неплатоспроможних банків з ринку і ліквідації банків (частина перша статті 1 цього Закону).
Вказане свідчить про те, що норми Закону № 2121-ІІІ є загальними щодо Закону № 4452-VI. Аналогічні висновки можна зробити і з аналізу вже згаданих норм статті 58 Закону № 2121-ІІІ та статті 52 Закону № 4452-VI.
Так, частини третя - шоста статті 58 Закону № 2121-ІІІ є загальними, оскільки встановлюють системоутворююче для відносин з приводу відшкодування шкоди правило - відповідальність пов`язаної з банком особи у випадках, встановлених цією статтею.
У частині п`ятій статті 52 Закону № 4452-VI урегульовано випадки, за яких з відповідною вимогою може звернутись Фонд.
Право Фонду звернутись до пов`язаної з банком особи з вимогою про відшкодування шкоди, закріплене у спеціальному законі, не виключає право інших осіб, права чи охоронювані законом інтереси яких порушено, звернутись із аналогічними вимогами до особи, яка порушила такі права або охоронювані законом інтереси, оскільки у межах правовідносин, які є цивільним, діє загальне правило - «дозволено все, що не заборонено». Такої заборони для вкладника на звернення до суду з позовом до пов`язаної з банком особи про відшкодування шкоди чинне законодавство не містить, а суд не наділений повноваженнями законодавця і не може встановлювати нові правила, відмінні від тих, що передбачені у законі, а тим більше обмежувати право на звернення за захистом до суду, що може бути розцінено як втручання у право власності, передбачене у статті 1 Протоколу 1 до Конвенції.
Можна зробити висновок про те, що положення частини п`ятої статті 52 Закону № 4452-VI дійсно закріплюють виключне право Фонду  звертатися з позовами до пов`язаних з банком осіб, але тільки на підставі частини шостої статті 58 Закону № 2121-ІІІ, тобто з метою відшкодування шкоди, завданої саме банку.
Однак це не виключає можливості подання іншими фізичними чи юридичними особами - контрагентами такого банку позовів до пов`язаних з банком осіб з метою відшкодування шкоди, завданої таким контрагентом банку внаслідок відповідних правопорушень, що спричинили неплатоспроможність банку. Правовою підставою такого позову будуть приписи частини третьої статті 96 ЦК України та частин третьої - п`ятої статті 58 Закону № 2121-ІІІ, а також загальні норми статей 22, 1166 ЦК України.
Водночас положення частини шостої статті 58 Закону № 2121-ІІІ стосуються відповідальності пов`язаних з банком осіб перед банком за завдання шкоди банку і тому не можуть бути застосовані до спірних правовідносин між учасником банку та контрагентом банку.
З вимогою про відшкодування шкоди (збитків), завданої власником істотної участі самому банку, має право звертатися лише Фонд. Правовою підставою такого позову є приписи частини шостої статті 58 Закону № 2121-ІІІ та частини п`ятої статті 52 Закону № 4452-VI.
Такий підхід корелюється з нормами, що забезпечують право особи на судовий захист (стаття 55 Конституції України), та з загальною тенденцією лібералізації способів захисту права чи охоронюваного законом інтересу (зокрема, об`єктивації права на обрання ефективного засобу юридичного захисту).
При цьому чинне цивільне право, у якому діє принцип «дозволено все, що не заборонено», формально не обмежує право особи, права якої порушені, звернутись як до суду за захистом свого порушеного права чи інтересу, так і безпосередньо до банку, що знаходиться у процедурі ліквідації, з вимогами про відшкодування шкоди (збитків), що можна виснувати з аналізу частини п`ятої статті 58 Закону № 2121-ІІІ про цивільно-правову відповідальність пов`язаної з банком особи.
Крім того, Закон № 4452-VI надаючи Фонду (уповноваженій особі Фонду) право звертатися з вимогами до пов`язаної з банком особи, не робить це право звернення таким, що підлягає безумовній реалізації. Тобто, якщо тлумачити слова «Фонд або уповноважена особа Фонду у разі недостатності майна банку звертається до пов`язаної з банком особи, дії або бездіяльність якої призвели до заподіяння кредиторам та/або банку шкоди, та/або пов`язаної з банком особи, яка внаслідок таких дій або бездіяльності прямо чи опосередковано отримала майнову вигоду, з вимогою про відшкодування шкоди, заподіяної банку» як такі, що передбачають фактичний обов`язок банку реалізувати право на звернення до власника істотної участі тільки у випадку, коли Фонд (уповноважена особа Фонду) переконаний у заподіянні кредиторам та/або банку шкоди (має обґрунтовані сумніви), то це не означає безумовного обов`язку щодо здійснення такого права. У такому випадку вкладник не має сподівань, що Фонд однозначно звернеться до власника істотної участі.
А у цьому випадку відсутні дані про таке звернення з позовом Фонду в порядку, визначеному частиною п`ятою статті 52 Закону № 4452-VI.
Відтак, з огляду на наведене, а також керуючись вимогами частини четвертої статті 13 Конституції України, за змістом якої «усі суб`єкти права власності рівні перед законом», можна зробити закономірний висновок, що і вкладник, і Фонд як суб`єкти права власності мають рівні права щодо цивільного захисту у цивільних правовідносинах, у разі їх порушення, щодо одночасного звернення з вимогою про відшкодування шкоди, завданої власником істотної участі. 
Таким чином, з вимогою про відшкодування шкоди, завданої власником істотної участі, може звернутись як безпосередньо вкладник, так і Фонд. При цьому чинне законодавство не виключає можливості одночасного звернення до суду із відповідними вимогами як безпосередньо вкладника, так і Фонду. Лише сам факт звернення з відповідними вимогами і вкладника, і Фонду не призведе до подвійної відповідальності власника істотної участі за зобов`язанням банку, оскільки позов вкладника і Фонду матиме різний предмет та різні підстави й будуть подані різними управненими особами. При цьому позов вкладника (іншого кредитора банку) буде спрямований на притягнення власника істотної участі до субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями банку. Позов Фонду до власника істотної участі чи іншої пов`язаної особи банку спрямований на відшкодування шкоди, заподіяної цими особами самому банку, та направлений на формування ліквідаційної маси, з якої і Фонд має отримати задоволення своїх вимог.
Вказане питання слід розглядати також у контексті гарантованого Конституцією України права на судовий захист. Згідно з Рішенням Конституційного Суду України від 25 грудня 1997 року № 9-зп частина перша статті 55 Конституції містить загальну норму, яка означає право кожного звернутися до суду, тобто кожному гарантується захист прав і свобод у судовому порядку. Суд не може відмовити у правосудді, якщо громадянин України, іноземець, особа без громадянства вважають, що їх права і свободи порушені або порушуються, створено або створюються перешкоди для їх реалізації або мають місце інші ущемлення прав та свобод. 
Право на судовий захист належить до основних невідчужуваних прав і свобод людини і громадянина (Рішення Конституційного Суду України від 23 травня 2001 року № 6-рп/2001). Отже, називаючи передбачені частиною першою                  статті 55 Конституції норму «правом на судовий захист», Конституційний Суд України фактично розуміє це право як право особи на звернення до суду (право на правосуддя, на доступ до нього, право на судовий розгляд, тобто право на сам процес). Тобто конституційне «право на судовий захист» пов`язується із процесуальним аспектом - правом на звернення до суду, правом на правосуддя (правом на судовий розгляд), правом на отримання судового захисту (на отримання послуг правосуддя). Фактично право на захист може розглядатися як сукупність правомочностей, що забезпечують особі можливість домагатися відновлення в правах. Отже, право на судовий захист включає й право на звернення до суду (включаючи право на доступ до правосуддя), й право на судовий розгляд (право на правосуддя), й право на отримання судового захисту (право на отримання «послуг» правосуддя). З огляду на зазначене варто зауважити, що зі змістовного боку право на судовий захист складається з двох складових - права на звернення до суду за судовим захистом і права на отримання судового захисту, які мають виключно публічно-правову природу (процесуальний характер), тобто спрямовані до держави в особі суду, який є головним суб`єктом механізму реалізації права на судовий захист.
Також слід звернути увагу й на практику Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) у вирішенні питання про право звернення до суду. ЄСПЛ наголошує, що право на звернення до суду, одним з аспектів якого є право доступу до суду, не є абсолютним, воно може бути обмеженим, особливо щодо умов прийнятності скарги, оскільки за своєю природою це право вимагає регулювання з боку держави, яка щодо цього користується певними межами самостійного оцінювання. Проте право доступу до суду не може бути обмежене таким чином або такою мірою, що буде порушена сама його сутність. Ці обмеження не будуть сумісними з пунктом 1 статті 6 Конвенції, якщо вони не мають легітимної мети та не є пропорційними між використаними засобами та досягнутими цілями (рішення від 19 грудня 1997 року у справі «Brulla Gomez de la Torre v. Spain»).
ЄСПЛ повторює, що пункт 1 статті 6 Конвенції гарантує кожному право на звернення до суду з позовом щодо його прав та обов`язків цивільного характеру. Таким чином, він втілює в собі «право на суд», яке згідно з практикою Суду включає в себе не тільки право ініціювати провадження, але й право розраховувати на розгляд спору судом (рішення у справі «Кутіч проти Хорватії» (Kutic v. Croatia)).
Таким чином, особа, яка вважає, що її права і свободи порушені або порушуються, створено або створюються перешкоди для їх реалізації або мають місце інші ущемлення прав та свобод, має право звертатися до суду із відповідними вимогами щодо відновлення її порушеного права, у тому числі й про відшкодування шкоди. 
Такий аналіз норм законодавства та змісту інститутів права на звернення до суду, судового захисту дає можливість виснувати про відсутність обмежень щодо можливості звернення до суду одночасно вкладника та Фонду. Відтак право Фонду звертатися з вимогою про відшкодування шкоди, завданої пов`язаною із банком особою, що передбачене Законом № 4452-VI, не виключає право вкладника звертатись з вимогою про відшкодування шкоди безпосередньо вкладнику, завданої пов`язаною з банком особою, відповідно до положень Закону № 2121-ІІІ, а також положень цивільного законодавства України.
Фонд не може вважатися представником усіх вкладників, оскільки жодним законом не передбачено обов`язку Фонду захищати права вкладників. Крім того, його інтереси не збігаються з інтересами вкладників, оскільки він сам є кредитором третьої черги. Це підтверджується і тим, що Фонд мав значний проміжок часу, щоб звернутися до суду з позовом до пов`язаної з банком особи у порядку статті 52 Закону № 4452-VI, проте цього не зробив. Також статистичні звіти про продаж майна банків, що ліквідовуються, свідчать про наявність питань щодо ефективності роботи Фонду.
У випадку ліквідації банку вкладник залишається сам на сам з ситуацією, коли значна кількість його коштів фактично зникла, а Фонд не здійснює ефективних заходів з їх повернення, тому обмеження права вкладника на звернення з позовом до власника істотної участі у банку чи контролера банку є непропорційним втручанням у майнові права фізичної особи та порушує             статтю 1 Протоколу 1 до Конвенції.
Враховуючи зазначене, виходячи з наведених вище тлумачень Конституційним Судом України статей Конституції України, зокрема статті 55, обмеження захисту заявленого до суду права позивачки на тій підставі, що лише Фонд у силу                статті 52 Закону № 4452-VI має право звертатись до пов`язаних з банком осіб з відповідними позовами, а відповідне право позивачки належним та гарантованим чином захищене в межах ліквідаційної процедури банку, передбаченої Законом № 4452-VI, є обмеженням її права на судовий захист та у доступі до правосуддя.
Безспірним є те, що порядок та процедура реалізації зазначеного права позивачки не урегульовані належним чином у законодавстві України. Але відсутність такого порядку та процедури реалізації права не скасовує і не обмежує його суть та можливість реалізації, в тому числі судового захисту. Протилежне було б порушенням принципу доступу особи до правосуддя та зазначених положень Конституції України, обмеженням права позивачки на судовий захист її прав.
Разом з тим розгляд такого спору має відбуватися з дотриманням принципів та вимог цивільно-процесуального законодавства щодо змагальності сторін та зі встановленням наявності делікту, передбаченого статтею 1166 ЦК України.
Частинами першою, другою та п`ятою статті 263 ЦПК України встановлено, що судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
У частині третій статті 263 ЦПК України вказано, що судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному у цьому Кодексі. А згідно з  частиною першою статті 2 ЦПК України завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.
Забороняється відмова у розгляді справи з мотивів відсутності, неповноти, нечіткості, суперечливості законодавства, що регулює спірні відносини (частина десята статті 10 ЦПК України).
Отже, суд не може відмовити у правосудді, якщо позивач вважає, що його права і свободи порушені або порушуються, створено або створюються перешкоди для їх реалізації або мають місце інші ущемлення прав та свобод. Водночас сам факт перевірки порушення прав покладається на суд і в кожному випадку є індивідуальним. При вирішенні питання суд має встановити склад деліктного правопорушення та надати оцінку поданим учасниками справи доказам і на підставі цього зробити висновок про задоволення чи відмову в задоволенні позову.
Як зазначалося вище, у цій справі підлягають застосуванню частини третя - п`ята статті 58 Закону № 2121-III та норми ЦК України про відшкодування шкоди, і вказані норми не звільняють власників істотної участі у банку чи пов`язаних з банком осіб від відповідальності перед вкладниками, оскільки заснування банку, участь у ньому чи пов`язаність з банком є добровільним вибором кожної особи, яка має діяти добросовісно і розсудливо та має розуміти наслідки порушення законодавства, які відображаються у відшкодуванні майнової шкоди банку та вкладникам.
За результатами вирішення спору про відшкодування шкоди суд може відмовити в задоволенні позову лише у випадку встановлення відсутності складу делікту.
Тобто відмова в задоволенні позову є наслідком встановлення судом факту відсутності порушення відповідачем прав позивача, оскільки розгляд справи має відбуватися з дотриманням принципу верховенства права, встановленого частиною першою статті 10 ЦПК України.
Вважаємо, що будь-який спір, переданий на вирішення суду з дотриманням правил юрисдикції та підсудності, має бути розглянутий по суті заявлених позовних вимог. При вирішенні спору суд повинен установити, чи були порушені, не визнані або оспорені права, свободи чи інтереси цих осіб, і залежно від установлених обставин вирішити питання про задоволення позовних вимог або відмову в їх задоволенні.
Тобто якщо позивач дотримався передбаченого процесуальним законодавством порядку звернення до суду за захистом своїх порушених, оспорюваних чи невизнаних прав, то в такому зверненні може бути відмовлено виключно з підстав, установлених законом.
Висновок Великої Палати Верховного Суду про відмову в задоволенні позову через неналежність позивача та відсутність у нього права на звернення до суду із цим позовом є перешкодою у доступі до правосуддя, а відтак це порушує вимоги статті 6 Конвенції.
На наше переконання, Велика Палата Верховного Суду мала розглянути спір по суті заявлених вимог та ухвалити судове рішення в залежності від доведеності позовних вимог.
 
Судді                                                                                                      О. М. Ситнік
                                                                                                                В. В. Британчук
                                                                                                                М. І. Гриців