справа № 752/11840/21                                    головуючий у суді І інстанції Машкевич К.В.
провадження № 22-ц/824/12865/2021            суддя-доповідач у суді ІІ інстанції Фінагеєв В.О.

П О С Т А Н О В А 
Іменем України
17 листопада 2021 року                                                                                 м. Київ
 
Київський апеляційний суд 
у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
 
Головуючого судді Фінагеєва В.О., 
суддів Кашперської Т.Ц., Яворського М.А.,
  за участю секретаря Гасюк В.В.,
 
розглянувши в судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Вердикт Капітал» на ухвалу Голосіївського районного суду міста Києва від 14 травня 2021 року у справі за поданням приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Кошарського Олександра Володимировича про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України без вилучення паспорта боржника ОСОБА_1 , стягувач - Товариство з обмеженою відповідальністю «Вердикт Капітал», -
В С Т А Н О В И В:
 
У травні 2021 року приватний виконавець виконавчого округу міста Києва Кошарський О.В. звернувся до суду з поданням та просив тимчасово обмежити у праві виїзду за кордон без вилучення паспорта громадянина України для виїзду за кордон боржника - ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до погашення заборгованості за виконавчим документом в повному обсязі.
Подання обґрунтоване тим, що на виконанні у приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Кошарського О.В. знаходиться виконавче провадження № 59122477 з виконання виконавчого листа № 2-1910/10, виданого 15 грудня 2010 року Голосіївським районним судом міста Києва про стягнення з ОСОБА_1 та ОСОБА_2 солідарно на користь ПАТ «УкрСиббанк» заборгованості в сумі 177 380 грн. 06 коп. за кредитним договором, а також 1 700 грн. судового збору та 120 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення розгляду справи. Ухвалою Голосіївського районного суду міста Києва від 15 лютого 2013 року у справі № 752/1696/13-ц замінено сторону стягувача з ПАТ «УкрСиббанк» на його правонаступника ТОВ «Кредекс Фінанс». Згідно протоколу загальних зборів учасників ТОВ «Кредекс Фінанс» від 01 серпня 2018 року товариство перейменовано на ТОВ «Вердикт Капітал». На момент відкриття виконавчого провадження залишок заборгованості за виконавчим документом складав 89 257 грн. 96 коп. 15 травня 2019 року постановою приватного виконавця відкрито виконавче провадження, яку направлено боржнику за його адресою проживання, що вказана у виконавчому документі. Згідно відстеження відправлення постанова вручена боржнику особисто 20 червня 2019 року. З метою забезпечення реального виконання рішення суду 15 та 20 травня 2019 року винесені постанови про арешт майна та коштів боржника у межах суми звернення стягнення, про що боржник повідомлений належним чином. Згідно відповіді з Відділу обліку та моніторингу інформації про реєстрацію місця проживання ГУ ДМС України в м. Києва та витягу з Реєстру територіальної громади міста Києва про зареєстрованих осіб у житловому приміщені станом на 11 лютого 2020 року боржник зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 . Адреса проживання боржника, яка вказана у виконавчому документі, ідентична адресі його реєстрації. З метою перевірки майнового стану боржника 09 липня 2019 року приватним виконавцем здійснений виїзд за адресою проживання та реєстрації боржника, при якому встановлено, що двері квартири ніхто не відчинив. У зв`язку з цим перевірити майновий стан не виявилося можливим, про що складено акт приватного виконавця від 09 липня 2019 року. На запит приватного виконавця щодо перетину боржником державного кордону України Головним центром обробки спеціальної інформації Державної прикордонної служби України надано відповідь про те, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , перетинав державний кордон України протягом 2019-2020 років. 30 січня 2020 року та 03 липня 2020 року приватним виконавцем на адресу боржника направлені виклики, якими зобов`язано боржника з`явитися до виконавця та надати документи і відомості згідно з зазначеним у викликах переліком. Боржник у зазначений час та дату не з`явився та законні вимоги приватного виконавця не виконав. Приватним виконавцем вчинялися всі дії та заходи для реального, своєчасного та ефективного виконання рішення суду. Однак, у зв`язку з ухилянням боржника від виконання рішення суду та відсутністю достатньої суми коштів на рахунках боржника в банківських установах та рухомого/нерухомого майна, на яке можливо звернути стягнення, приватний виконавець позбавлений можливості виконати рішення суду. 
Ухвалою Голосіївського районного суду міста Києва від 14 травня 2021 року у задоволенні подання приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Кошарського О.В. відмовлено.
В апеляційній скарзі ТОВ «Вердикт Капітал» просить скасувати ухвалу суду першої інстанції через неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, порушення норм процесуального права та ухвалити нове рішення, яким подання задовольнити. 
В обґрунтування доводів апеляційної скарги стягувач зазначає, що виконання судового рішення є невід`ємною складовою права кожного на судовий захист. Приватним виконавцем вживалися заходи щодо пошуку та арешту майна боржника та його виклику для встановлення причин та обставин можливості виконання ним судового рішення про стягнення боргу. Однак, з боку боржника відсутні будь-які дії, що могли б свідчити про його зацікавленість в погашенні заборгованості. З матеріалів справи вбачається, що боржнику відомо про відкриття виконавчого провадження, наявність арештів на відкриті в банківських установах рахунки. З дати набрання рішенням законної сили боржник всю суму боргу на користь стягувача не сплатив, жодних дій для реального, фактичного та в повному обсязі виконання не вчинив, що у сукупності із вищезазначеними обставинами вказує саме на ухилення від виконання рішення суду. У боржника є не задекларовані грошові кошти, які ним свідомо приховуються задля власної майнової вигоди. ОСОБА_1 неодноразово перетинав державний кордон України у 2019-2020 роках в один і той самий час, а саме в період літніх відпусток. На підставі наявних у матеріалах справи доказів можна зробити висновок про те, що вірогідність відсутності майна, роботи, незадовільного фінансового стану, тривалого відрядження, важкої хвороби у боржника та інші фактори, якими можна було б аргументувати невиконання судового рішення, відсутні.                    
Перевіривши законність і обґрунтованість ухвали суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційну скаргу залишити без задоволення, виходячи з наступного.
Постановляючи ухвалу про відмову у задоволенні подання, суд першої інстанції виходив з того, що суду не надано доказів того, що боржник безпідставно не з`являвся на виклики приватного виконавця, або доказів, які дають підстави вважати, що боржник має намір ухилитися від виконання рішення суду шляхом залишення території України, а також доказів того, що вчинено всі дії, передбачені Законом України «Про виконавче провадження», спрямовані на погашення боржником суми боргу. Висновок про умисні дії боржника щодо уникнення виконання судового рішення є передчасним та неспівмірним з огляду на надані суду письмові докази.
Апеляційний суд по суті погоджується з висновками суду першої інстанції з наступних підстав.
Судом встановлено, що на виконанні у приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Кошарського О.В. знаходиться виконавче провадження № 59122477 з виконання виконавчого листа № 2-1910/10, виданого 15 грудня 2010 року Голосіївським районним судом міста Києва про стягнення з ОСОБА_1 та ОСОБА_2 солідарно на користь ПАТ «УкрСиббанк» 177 380 грн. 06 коп., а також 1700 грн. судового збору та 12 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення розгляду справи.
Ухвалою суду від 15 лютого 2013 року замінено сторону виконавчого провадження, а саме з ПАТ «Укрсиббанк» на ТОВ «Кредекс Фінанс».
Протоком № 01/08-2008 Загальних зборів учасників ТОВ «Кредекс Фінс» від 01 серпня 2018 року перейменовано ТОВ «Кредекс Фінанс» на ТОВ «Вердикт Капітал».
Постановою приватного виконавця від 15 травня 2019 року відкрито виконавче провадження № 59122477 з виконання виконавчого листа, якою боржника, окрім виконання рішення суду, зобов`язано подати декларацію про доходи й майно та попереджено про відповідальність за неподання такої декларації або внесення до неї завідомо неправдивих відомостей.
Копію постанови направлено за адресою проживання боржника, що вказана у виконавчому документі листом № 0405342171656 від 15 травня 2019 року.
Згідно акту приватного виконавця від 09 липня 2019 року, за адресою: АДРЕСА_2 , двері квартири НОМЕР_1 ніхто не відчинив. Перевірити майновий стан та встановити фактичне місце проживання боржника виявилося неможливо.
Постановою приватного виконавця від 15 травня 2019 року накладено арешт на все рухоме та все нерухоме майно боржника у виконавчому провадженні № 59122477, у межах суми звернення стягнення з урахуванням основної винагороди приватного виконавця, витрат виконавчого провадження 98 252 грн. 76 коп.
Постановою приватного виконавця від 20 травня 2019 року накладено арешт на грошові кошти, які містяться на відкритих рахунках в банках.
У межах виконавчого провадження № 59122477 приватним виконавцем направлені запити до різних державних органів та банківських установ з метою з`ясування наявності коштів, рухомого або нерухомого майна боржника, на яке може бути звернуто стягнення.
Згідно повідомлення ДФС України, УПФУ України про відкриті рахунки у банківських установах, про джерела отримання доходів божника фізичної особи, про осіб-боржників, які працюють за трудовими та цивільно-правовими договорами, про осіб які отримують пенсію, інформація відсутня.
Відповідно до відповідей Держгеокадастру різних областей України відомості щодо реєстрації земельних ділянок на території України за боржником відсутні.
Згідно з інформаційною довідкою з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна - інформація щодо наявності нерухомого майна боржника відсутня.
Згідно з відповідями Державної фіскальної служби України, а також банківських установ відносно боржника відсутня інформація щодо сум доходу, нарахованого (сплаченого) податковим агентом на користь платників податку, та сум утриманого з них податку в ДРФО, відкриті рахунки в банківських установах відсутні або кошти відсутні /накладено арешт (АТ КБ «ПриватБанк»).
З відповіді відділу обліку та моніторингу інформації про реєстрацію місця проживання ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області ОСОБА_1 зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 .
Згідно відповіді Міністерства внутрішніх справ України від 21 вересня 2020 року відсутні дані про зареєстровані за боржником транспортні засоби.
Відповідно до ст. 33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.
Відповідно до вимог ст. 441 ЦПК України тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України може бути застосоване судом як захід забезпечення виконання судового рішення або рішення інших органів (посадових осіб), що підлягає примусовому виконанню в порядку, встановленому законом. Тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України застосовується в порядку, визначеному цим Кодексом для забезпечення позову, із особливостями, визначеними цією статтею. Суд може постановити ухвалу про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України фізичної особи, яка є боржником за невиконаним нею судовим рішенням або рішенням інших органів (посадових осіб), якщо така особа ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на неї відповідним рішенням, на строк до виконання зобов`язань за рішенням, що виконується у виконавчому провадженні.
Згідно з вимогами ст. 18  Закону України «Про виконавче провадження» виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії. Виконавець під час здійснення виконавчого провадження має право у разі ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, звертатися до суду за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - фізичної особи чи керівника боржника - юридичної особи за межі України до виконання зобов`язань за рішенням або погашення заборгованості за рішеннями про стягнення періодичних платежів. 
За змістом п. 5 ч. 1 ст. 6 Закону України «Про порядок виїзду з України та в`їзду в Україну громадян України» підставою для тимчасового обмеження у праві виїзду громадянина України за кордон є ухилення від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням або рішенням інших органів (посадових осіб), що підлягає примусовому виконанню в порядку, встановленому законом.
Ухиленням від виконання зобов`язань, покладених на боржника рішенням суду, що підлягає примусовому виконанню в порядку, встановленому законом, є будь-які свідомі діяння (дії або бездіяльність) боржника, спрямовані на невиконання відповідного обов`язку у виконавчому провадженні, коли у нього є всі реальні можливості виконати цей обов`язок (наприклад, наявність майна, грошових коштів, тощо) і цьому не заважають будь-які незалежні від нього об`єктивні обставини (непереборної сили, події тощо). Особа, яка має невиконані зобов`язання, не може вважатися винною в ухиленні, поки не буде доведено протилежне.
Відповідно до ч. 1 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. 
Відповідно до положення ч. 3 ст. 12 ЦПК України наявність умислу та обставини, які є предметом посилання суб`єкта подання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України як на підставу його вимог, підлягають доведенню. Зокрема, задоволення такого подання можливе лише за умови «доведення факту ухилення боржника від виконання зобов`язання».
У зв`язку з цим, з метою всебічного і повного з`ясування всіх обставин справи, встановлення дійсних прав та обов`язків учасників спірних правовідносин, суду належить з`ясувати, чи дійсно особа свідомо не виконувала належні до виконання зобов`язання в повному обсязі або частково.
З матеріалів справи вбачається, що приватним виконавцем вживалися заходи, спрямовані на виконання рішення суду. 
Постанова про відкриття виконавчого провадження від 15 травня 2019 року була надіслана боржнику. У своєму поданні приватний виконавець Кошарський О.В. зазначив, що вказана постанова була отримана особисто боржником 20 червня 2019 року. 
Посилаючись в поданні, що зазначене відправлення отримане боржником і останній не подав декларації про майновий стан, приватний виконавець не звернув уваги, що відповідно до відстеження «Укрпошта», яке міститься в матеріалах клопотання та на яке посилається виконавець, 20 червня 2019 року вказаний лист було отримано відправником, тобто, самим виконавцем в результаті повернення, а не боржником (а.с.11, 12, Т.1).
Будь-яких інших доказів ухилення боржника від виконання рішення суду, а також доказів про реальну можливість відповідача виконати зазначене рішення матеріали подання не містять.
За таких обставин, відсутні підстави вважати, що боржник був повідомлений про відкриття виконавчого провадження, отримав постанову виконавця про відкриття виконавчого провадження, у наданий строк не подав декларацію про доходи та майно, що свідчило б про його ухилення від виконання судового рішення.   
У поданні старший приватний виконавець Кошарський О.В. вказував на те, що рішення суду боржник не виконав, будь-яких дій, спрямованих на виконання рішення не здійснив. 
Проте, сам факт відкриття виконавчого провадження, неявка ОСОБА_1 до виконавця на виклики (докази про вручення яких боржнику виконавцем суду не надані), невиконання боржником зобов`язання самостійно не може свідчити про ухилення боржника від виконання покладених на нього обов`язків, з огляду на встановлені виконавцем обставини відсутності у боржника рухомого чи нерухомого майна, коштів, за рахунок яких боржник міг би виконати судове рішення, однак, свідомо цього не робить.
До подання виконавцем також долучено акт, в якому зазначено, що двері квартири АДРЕСА_1 ніхто не відчинив, а перевірка майнового стану та встановлення фактичного місця проживання боржника виявилися неможливими.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 36 Закону України «Про виконавче провадження» у разі відсутності відомостей про місце проживання, перебування боржника - фізичної особи виконавець звертається до суду з поданням про винесення ухвали про розшук боржника.
Однак, докази того, що приватний виконавець Кошарський О.В. вчиняв дії щодо розшуку боржника ОСОБА_1 суду не надані. 
Доводи, які наведені в апеляційній скарзі стягувачем ТОВ «Вердикт Капітал», не спростовують висновків суду першої інстанції щодо недоведення приватним виконавцем факту ухилення боржника від виконання судового рішення.   
За таких обставин, висновки суду першої інстанції щодо відсутності підстав для задоволення подання приватного виконавця Кошарського О.В. відповідають фактичним обставинам справи, ухвала суду постановлена з дотриманням норм процесуального права, що у відповідності до ст. 375 ЦПК України є підставою для залишення рішення суду першої інстанції без змін, а апеляційної скарги без задоволення.
На підставі викладеного та керуючись статтями 374, 375, 381, 382-384 ЦПК України, апеляційний суд, -
 
П О С Т А Н О В И В:
 
Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Вердикт Капітал» залишити без задоволення.
Ухвалу Голосіївського районного суду міста Києва від 14 травня 2021 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та оскарженню не підлягає. 
Повне судове рішення складено 22 листопада 2021 року.

Головуючий                                                                    Фінагеєв В.О.
 
Судді                                                                                          Кашперська Т.Ц.
                                      
                                                                                         Яворський М.А.