П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

20 жовтня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 420/2844/21	
Головуючий в 1 інстанції: Потоцька Н.В.
                                                                                          Дата і місце ухвалення 17.06.2021р., м. Одеса
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
Головуючого судді:     Бойка А.В.,
                         суддів:   Федусика А.Г,
                                        Шевчук О.А.,

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі апеляційну скаргу  Головного управління ДПС в Одеській області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 17 червня 2021 року  по справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ЄГАЗ-РІТЕЙЛ" до Головного управління ДПС в Одеській області про визнання протиправним та скасування податкових повідомлень-рішень,

В С Т А Н О В И В:
25.02.2021 року Товариство з обмеженою відповідальністю "ЄГАЗ-РІТЕЙЛ" звернулось до суду першої інстанції з позовом до Головного управління ДПС в Одеській області, в якому просило:
визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління ДПС в Одеській області №6644-п від 22.12.2020 року «Про проведення фактичної перевірки ТОВ «ЄГАЗ-РІТЕЙЛ»;
визнати протиправним проведення фактичної перевірки співробітниками Головного управління ДПС в Одеській області на підставі наказу Головного управління ДПС в Одеській області №6644-п від 22.12.2020 року «Про проведення фактичної перевірки ТОВ «ЄГАЗ-РІТЕЙЛ»;
визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення Головного управління ДПС в Одеській області від 08.02.2021 року №00016810705;
визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення Головного управління ДПС в Одеській області від 08.02.2021 року №00016820705.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 17.06.2021 року позов задоволено частково.
Визнано протиправними та скасовані податкові повідомлення-рішення Головного управління ДПС в Одеській області від 08.02.2021 року №00016810705 та №00016820705. В іншій частині позовних вимог відмовлено.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Головне управління ДПС в Одеській області подало апеляційну скаргу, в якій посилалось на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин по справі. 
Апелянт посилався на те, що за наслідками проведення фактичної перевірки було встановлено порушення товариством положень п.п. 1, 2 ст. 3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг», а також порушення вимог Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального». Так, в ході перевірки встановлено, що товариством при проведенні контрольної розрахункової операції не було використано реєстратор розрахункових операцій на суму 120 грн. і не видано розрахункових документ, а також здійснювалась роздрібна торгівля пальним без наявності ліцензії. Контролюючий орган посилався на те, що факт реалізації пального підтверджується фотознімками, поданими до суду, які свідчать про те, що об`єкт позивача є діючим.
З огляду на викладене в апеляційній скарзі ставиться питання про скасування рішення Одеського окружного адміністративного суду від 17.06.2021 року в частині задоволених позовних вимог та ухвалення нового судового рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.
Згідно ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Враховуючи вказані положення КАС України, колегія суддів переглядає рішення суду першої інстанції в межах поданої Головним управлінням ДПС в Одеській області апеляційної скарги в частині задоволених позовних вимог.
Заслухавши суддю-доповідача, переглянувши справу за наявними в ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено, що на підставі наказу №6644-п від 22.12.2020 року відповідно до ст.20, пп.80.2.5 п.80.2 ст.80, п.522 підрозділу 10 розділу XX ПК України посадовими особами Головного управління ДПС в Одеській області 29.12.2020 року було проведено фактичну перевірку товариства з обмеженою відповідальністю «ЄГАЗ-РІТЕЙЛ» за адресою господарського об`єкту: м. Одеса, вул. І. Рабіна, 28.
За результатом проведеної перевірки складено акт від 31.12.2020 р. № 5611/15/52/рро/40471320, у висновках якого зазначено про виявлення порушення товариством  вимог п. 1, 2 ст. 3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг», ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального», а також п. 85.2 ст. 85 Податкового кодексу України.
Так, контролюючим органом в акті зазначено про наступні виявлені порушення:
- проведення контрольної розрахункової операції без застосування реєстратора розрахункових операцій на загальну суму 120 грн., не здійснення роздрукування розрахункового документу, його ненадання;
- здійснення роздрібної торгівлі пальним без наявності відповідної ліцензії;
Також зазначено, що в терміни проведення перевірки посадовими особами ТОВ «ЄГАЗ-РІТЕЙЛ» не надано у повному обсязі документи, що належать або пов`язані з питаннями перевірки, а саме, реєстраційне посвідчення на РРО, довідка про опломбування РРО, ліцензії, касову книги, книгу обліку розрахункових операцій, банківські виписки тощо.
На підставі акту перевірки Головним управлінням ДПС в Одеській області прийнято податкові повідомлення-рішення від 08.02.2021 року:
-          00016820705, згідно з яким товариству визначено штрафні санкції в сумі 60 грн.  за порушення Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг»;
-          00016810705, згідно з яким товариству визначено  штрафні санкції в сумі 250  000 грн. за порушення ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального».
Не погоджуючись з прийнятими податковими повідомленнями-рішення, позивач оскаржив їх до суду першої інстанції. 
Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для визнання протиправним та скасування наказу Головного управління ДПС в Одеській області №6644-п від 22.12.2020 року «Про проведення фактичної перевірки ТОВ «ЄГАЗ-РІТЕЙЛ», однак, встановив протиправність оскаржуваних податкових повідомлень-рішень.
Суд першої інстанції посилався на те, що відповідачем не надано належних та допустимих доказів  здійснення контрольної розрахункової операції, в тому числі доказів на підтвердження обставин того, що контрольна розрахункова операція проводилась у зв`язку з виконанням функцій держави, тобто за рахунок державних коштів. Щодо оскаржуваного ППР від 08.02.2021 року № 00016810705, яким до товариства застосовані штрафні санкції за здійснення роздрібної торгівлі пальним без наявності відповідної ліцензії, суд першої інстанції вказав, що відповідачем не надано доказів  здійснення ТОВ «ЄГАЗ - РІТЕЙЛ» торгівлі пальним, також не надано доказів того, що ємність АГЗП, розташована за адресою: м. Одеса, вул. Іцхака Рабіна, 28 з 12:00 год. до 19:00 год. технічно була придатна для здійснення відпуску пального.
З огляду на викладене суд дійшов висновку про відсутність з боку товариства порушення ст.15 Закону України від 19.12.95 №481/95-ВР «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального».
Колегія суддів погоджується з вказаними висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне: 
Правові засади застосування реєстраторів розрахункових операцій та програмних реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг. Дія його поширюється на усіх суб`єктів господарювання, їх господарські одиниці та представників (уповноважених осіб) суб`єктів господарювання, які здійснюють розрахункові операції у готівковій та/або безготівковій формі визначає Закон України від 06.07.1995 №65/95-ВР «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій в сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» (далі – Закон №65/95-ВР).
Згідно п. 1, 2 ст. 3 Закону №65/95-ВР, суб`єкти господарювання, які здійснюють розрахункові операції в готівковій та/або в безготівковій формі (із застосуванням електронних платіжних засобів, платіжних чеків, жетонів тощо) при продажу товарів (наданні послуг) у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг, а також операції з приймання готівки для подальшого її переказу зобов`язані: 
1) проводити розрахункові операції на повну суму покупки (надання послуги) через зареєстровані, опломбовані у встановленому порядку та переведені у фіскальний режим роботи реєстратори розрахункових операцій або через зареєстровані фіскальним сервером контролюючого органу програмні реєстратори розрахункових операцій зі створенням у паперовій та/або електронній формі відповідних розрахункових документів, що підтверджують виконання розрахункових операцій, або у випадках, передбачених цим Законом, із застосуванням зареєстрованих у встановленому порядку розрахункових книжок.
2) надавати особі, яка отримує або повертає товар, отримує послугу або відмовляється від неї, включаючи ті, замовлення або оплата яких здійснюється з використанням мережі Інтернет, при отриманні товарів (послуг) в обов`язковому порядку розрахунковий документ встановленої форми та змісту на повну суму проведеної операції, створений в паперовій та/або електронній формі (у тому числі, але не виключно, з відтворюванням на дисплеї реєстратора розрахункових операцій чи дисплеї пристрою, на якому встановлений програмний реєстратор розрахункових операцій QR-коду, який дозволяє особі здійснювати його зчитування та ідентифікацію із розрахунковим документом за структурою даних, що в ньому міститься, та/або надсиланням електронного розрахункового документа на наданий такою особою абонентський номер або адресу електронної пошти).
Статтею 15 Закону №65/95-ВР визначено, що контроль за додержанням суб`єктами господарювання порядку проведення розрахунків за товари (послуги), операцій з видачі готівкових коштів держателям електронних платіжних засобів та інших вимог цього Закону здійснюють контролюючі органи шляхом проведення фактичних та документальних перевірок відповідно до Податкового кодексу України.
Аналогічно підпунктом 20.1.10 п. 20.1 ст. 20 ПК України визначено, що контролюючі органи мають право здійснювати, зокрема, контроль за додержанням порядку проведення готівкових розрахунків за товари (послуги). 
Відповідно до ст. 17 Закону №65/95-ВР, у разі встановлення в ході перевірки факту: непроведення розрахункових операцій через реєстратори розрахункових операцій та/або програмні реєстратори розрахункових операцій з фіскальним режимом роботи; до  суб`єкта господарювання, які здійснюють розрахункові операції за товари (послуги), за рішенням відповідних контролюючих органів застосовуються фінансові санкції у розмірі - 100 відсотків вартості проданих з порушеннями, встановленими цим пунктом, товарів (робіт, послуг) - за порушення, вчинене вперше; 150 відсотків вартості проданих з порушеннями, встановленими цим пунктом, товарів (робіт, послуг) - за кожне наступне вчинене порушення.
За змістом п. 11 розділу ІІ Прикінцевих положень Закону № 265/95-ВР, тимчасово, до 1 січня 2022 року, санкції, визначені пунктом 1статті 17 цього Закону, застосовуються в таких розмірах: 10 відсотків вартості проданих з порушеннями, встановленими цим пунктом, товарів (робіт, послуг) - за порушення, вчинене вперше; 50 відсотків вартості проданих з порушеннями, встановленими цим пунктом, товарів (робіт, послуг) - за кожне наступне вчинене порушення.
Як вбачається з матеріалів справи, за порушення п. 1, 2 ст. 3 Закону №65/95-ВР до ТОВ «ЄГАЗ-РІТЕЙЛ» застосовано штрафні фінансові санкції у розмірі 60 грн.
Колегія суддів звертає увагу на те, що згідно ч. 1 та 2 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
При чому, в  адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.
В даному випадку вказуючи на допущення позивачем порушення п. 1, 2 ст. 3 Закону №65/95-ВР контролюючий орган не надав жодного доказу у підтвердження його вчинення позивачем. 
Відповідно до п. 20.1.11 ст. 20 ПК України контролюючі органи мають право проводити контрольні розрахункові операції до початку перевірки платника податків щодо дотримання ним порядку проведення готівкових розрахунків та застосування реєстраторів розрахункових операцій. Товари, отримані службовими (посадовими) особами контролюючих органів під час проведення контрольної розрахункової операції, підлягають поверненню платнику податків у непошкодженому вигляді. У разі неможливості повернення такого товару відшкодування витрат здійснюється відповідно до законодавства з питань захисту прав споживачів.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції стосовно того, що відповідачем не надано суду доказів здійснення контрольної розрахункової операції, зокрема не надано: доказів складення Хронометражу господарської операції (акту/довідки) за результатами проведення контрольної розрахункової операції під час проведення фактичної перевірки діяльності позивача; відомостей про посадову особу фіскального органу, яка здійснила контрольну розрахункову операцію, а також про посадову особу, яка нібито здійснила такий продаж, не відібрано пояснень такої особи з цього приводу; доказів складення акту про повернення товару позивачу, за результатами контрольної розрахункової закупки; акту отримання та повернення грошових коштів для здійснення контрольної розрахункової операції у позивача.
Також суд першої інстанції вірно зазначив, що проводячи контрольну розрахункову операцію певна посадова особа ДПС діє від імені держави в особі державного органу, що у свою чергу зумовлює використання для проведення такої операції державних коштів.
Відповідач посилався на те, що виявлення факту порушення позивачем вимог п. 1, 2 ст. 3 Закону №65/95-ВР відбулось за наслідком проведення посадовими особами ГУ ДПС в Одеській області  контрольної закупки (контрольної розрахункової операції) на загальну суму 120,00 грн.
Однак, як зазначалось вище, доказів здійснення контрольної розрахункової операції відповідачем надано не було, як і не надано доказів видачі та використання  посадовими особами відповідача державних грошових коштів виділених контролюючого органу на вказані цілі.
Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції стосовно недоведення відповідачем факту порушення ТОВ «ЄГАЗ-РІТЕЙЛ» положень п. 1, 2 ст. 3 Закону №65/95-ВР, що виключає можливість застосування до позивача штрафних (фінансових) санкцій на суму 60 грн. згідно податкового повідомлення-рішення від 08.02.2021 року № 00016820705.
Що стосується податкового повідомлення-рішення від 08.02.2021 року №00016810705, яким до позивача застосовано штрафні (фінансові) санкції в розмірі 250  000 грн., колегія суддів зазначає наступне:
Як вбачається з акту перевірки підставою для його прийняття став висновок контролюючого органу про порушення позивачем ст. 15 Закону України від 18.12.1995 № 481/95-ВР «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів (сигарет)» (далі – Закон № 481/95-ВР, що виразилось у здійсненні позивачем роздрібної торгівлі пальним без наявності відповідної ліцензії.
Судом першої інстанції вірно зазначено, що Законом України від 23.11.2018 року №2628 внесено зміни до Закону України від 19.12.1995 №481/95-ВР «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» відповідно до якого з 01.07.2019 року запроваджується ліцензування діяльності усіх суб`єктів господарювання, які здійснюють виробництво, зберігання, оптову та роздрібну торгівлю пальним.
З матеріалів справи встановлено, що розпорядженням Головного управління ДПС в Одеській області від 03.06.2020 року № 101-р «Про анулювання ліцензій на право роздрібної торгівлі пальним» було анульовано дію ліцензії №15520314201900373 з терміном дії з 01.07.2019 року по 01.07.2024 року за адресом місця торгівлі: Одеська область, м. Одеса, Малиновський район, вул. Іцхака Рабіна, 28 та ліцензії №15520314201900368 з терміном дії з 01.07.2019 року по 01.07.2024 року за адресом місця торгівлі: Одеська область, м. Одеса, Малиновський район, пров. Іподромний, 1.
У підтвердження виявленого порушення відповідачем були надані фотознімки, які на думку контролюючого органу, повністю підтверджують факт допущення позивачем виявленого порушення.
В свою чергу, згідно ст. 72 КАС України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Відповідно до ст.ст. 73, 75-76 КАС України, належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.  Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.
Дослідивши надані відповідачем докази, колегія суддів вважає, що вони не можуть вважатись належними та достовірними, з огляду на те, що з них неможливо встановити дату їх здійснення, місце їх здійснення, особу, якою вони були здійснені та безпосередньо факт допущення позивачем порушення, яке йому інкримінується.
Колегія суддів звертає увагу, що акт перевірки не містить згадки про наявність доказів допущення позивачем порушення вимог ст. 15 Закону № 481/95-ВР у вигляді фотознімків.
В свою чергу, заперечуючи проти виявленого порушення позивач посилався на те, що з 06.07.2020 року, після анулювання ліцензій,  ТОВ «ЄГАЗ-РІТЕЙЛ» не здійснювало відпуск скрапленого газу за адресою: м. Одеса, вул. Іцхака Рабіна, 28, а 29.12.2020 року на виконання договору №01/05-20 про надання послуг із технічного обслуговування АГЗП (автомобільний газозаправний пункт, укладеного 01.05.2020 року між ТОВ «ЄГАЗ-РІТЕЙЛ» та ТОВ « 7 МІКРАС», на АГЗП за адресою м. Одеса, вул. Іцхака Рабіна, 28 з 12:00 год. до 19:00 год. ТОВ « 7 МІКРАС» проводились налагоджувальні роботи.
У підтвердження вказаних доводів позивач надав договір від 01.05.2020 року, укладений між ТОВ «ЄГАЗ-РІТЕЙЛ» та ТОВ « 7 МІКРАС», а також довідку ТОВ « 7 МІКРАС» вих. №30/12 від 30.12.2020 року, в якій зазначено, що 29.12.2020 року у період з 12:00 год. до 19:00 год. на АГЗП за адресою: м. Одеса, вул. Іцхака Рабіна, 28 проводились налагоджувальні роботи. Також зазначено, що в ємності знаходилось 50 л «мертвого» залишку скрапленого газу, який неможливо викачати обладнанням автомобільного газозаправного пункту. Вказано, що мертвий залишок - це залишок палива в резервуарі, який не може бути використаний за технологічними умовами експлуатації резервуарів (ємностей).
З огляду на все вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції стосовно того, що відповідачем в даному випадку не доведено факту здійснення позивачем 29.12.2020 року на АГЗП за адресою м. Одеса, вул. І.Рабіна, 28 продажу пального без наявності ліцензії, не спростовано твердження позивача про те, що ємність АГЗП, розташована за адресою: м. Одеса, вул. Іцхака Рабіна, 28 з 12:00 год. до 19:00 год. технічно не була придатна для здійснення відпуску пального.
Таким чином, колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції стосовно наявності підстав для  визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення ШУ ПС в Одеській області від 08.02.2021 року № 00016810705.
Доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують  та не свідчать про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального чи процесуального права. 
Відповідно до ст. 316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін.
Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та постановлено судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, а тому, відповідно до ст. 316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін.
З огляду на залишення рішення суду першої інстанції без змін, відповідно до приписів статті 139 КАС України, підстави для розподілу судових витрат відсутні.
Керуючись ст.ст. 308, 311, 315, 316, 321, 325, 327, 328, 329 КАС України, суд апеляційної інстанції, -

П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу Головного управління ДПС в Одеській області залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 17 червня 2021 року – без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення апеляційного суду, або з дня вручення учаснику справи повного судового рішення.

Суддя-доповідач:                                                                        А.В. Бойко

Суддя:                                                                                          А.Г. Федусик

Суддя:                                                                                         О.А. Шевчук