ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"07" вересня 2021 р.           Справа№ 910/16472/19
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Гаврилюка  О.М.
суддів:            Коротун О.М. 
          Суліма  В.В. 

за участю секретаря судового засідання: Нікітенко А.В.
за участю представників сторін: згідно із протоколом судового засідання
розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Онлайн Бістро Тревел Солюшнз"
на рішення Господарського суду міста Києва від 28.04.2021 (повне рішення складено 29.04.2021)
у справі № 910/16472/19 (суддя Спичак О.М.)
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Дінадіс"
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Онлайн Бістро Тревел Солюшнз"
про розірвання договору та стягнення 338 612,49 грн.
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог
Товариство з обмеженою відповідальністю "Дінадіс" подало на розгляд Господарського суду міста Києва позовну заяву до Товариства з обмеженою відповідальністю "Онлайн Бістро Тревел Солюшнз" про розірвання договору та стягнення 338 612,49 грн.
Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням відповідачем взятих на себе зобов`язань.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття 
Рішенням Господарського суду міста Києва від 28.04.2021 у справі №   910/16472/19 позов задоволено, розірвано договір постачання програмної продукції виробника Multireisen Deutschland MRD GMBH в межах програми White Label від 25.09.2018 та додаткову угоду №1 від 25.09.2018, стягнуто з відповідача на користь позивача 338 612,49 грн збитків, судовий збір у розмірі 7 000,19 грн та витрати на проведення експертизи у розмірі 19 612,80 грн.
Задовольняючи позовні вимоги, місцевий господарський суд, спираючись на Висновок експертів №065/20 від 19.02.2021р., складений за результатами проведення комплексної судової інженерно-технічної експертизи та експертизи у сфері інтелектуальної власності у господарській справі № 910/16472/19, виходив з того, що відповідачем здійснено поставку позивачу програмної продукції неналежної якості, а також неналежно виконані зобов`язання із технічної підтримки та налаштування веб-сайту позивача, що є істотним порушенням умов договору постачання програмної продукції виробника Multireisen Deutschland MRD GMBH в межах програми White Label та додаткової угоди № 1 від 25.09.2018 і є достатньою підставою для розірвання вказаного договору і додаткової угоди та стягнення з відповідача 242 651,49 грн вартості оплаченої програмної продукції, 79 416,00 грн вартості оплачених послуг з технічної підтримки та 16 545,00 грн. вартості оплачених послуг з технічного налаштування веб-сайту.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погоджуючись із прийнятим рішенням місцевого господарського суду від 28.04.2021 у справі № 910/16472/19, Товариство з обмеженою відповідальністю "Онлайн Бістро Тревел Солюшнз" звернулось до апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить прийняти апеляційну скаргу до свого провадження, поновити строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 28.04.2021 у справі № 910/16472/19 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Дінадіс" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Онлайн Бістро Тревел Солюшнз" про розірвання договору та стягнення 338 612,49 грн, рішення Господарського суду міста Києва від 28.04.2021 у справі № 910/16472/19 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Дінадіс" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Онлайн Бістро Тревел Солюшнз" про розірвання договору та стягнення 338 612,49 грн скасувати та прийняти нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити, судові витрати покласти на позивача.
Підстави апеляційної скарги обґрунтовуються наступними доводами.
Скаржник зазначає, що позивачем пропущений встановлений частиною 8 статті 269 ГК України шестимісячний строк для подачі позову що випливає з поставки товарів неналежної якості, оскільки позивач користувався поставленою йому програмною продукцією понад три місяці (з 20.06.2018) до укладення договору постачання програмної продукції виробника Multireisen Deutschland MRD GMBH в межах програми White Label та додаткової угоди № 1 від 25.09.2018 та ще майже чотирнадцять місяців з дня укладення вказаного договору до дня подання позову до господарського суду із позовною заявою до відповідача. При цьому скаржник звертає увагу, що згідно з правовою позицією Верховного суду України, висловленій у постановах від 03.02.2016 у справі № 6-75цс15 та від 16.11.2016 у справі № 6- 2469цс16 обов`язок доведення часу, з якого особі стало відомо про порушення її права, покладається на позивача, який повинен також довести той факт, що він не міг дізнатися про порушення свого цивільного права, чого позивачем не доведено.
Скаржник вказує на агентський характер відносин між ним і власником поставленої позивачу програмної Multireisen Deutschland MRD GMBH відповідно до агентського договору GSA від 1.10.2017, за якими скаржник діє в якості торгового агента - розповсюджувача програмної продукції Multireisen Deutschland MRD GMBH, і не будучи власником авторських прав на програмну продукцію, постачає лише її примірник шляхом передачі логіну і паролю необхідного для скачування примірника програмної продукції з сайту її правовласника. При цьому обов`язок отримання дозволу від правовласника на використання поставленої програмної продукції покладається договором безпосередньо на позивача. Скаржник зазначає, що саме через відсутність у нього авторських прав на програмну продукцію виробника Multireisen Deutschland MRD GMBH, договір постачання програмної продукції містить застереження щодо постачання програмної продукції на умовах "як є" та про відмову з боку скаржника від гарантій щодо неї.
На думку скаржника, оскільки претензії позивача до поставленої йому програмної продукції полягають у її непридатності до використання, а ліцензійний договір на використання програмної продукції відповідно до умов п. 1.2 договору укладається безпосередньо між позивачем і правовласником шляхом безумовного приєднання позивача до ліцензійних умов останнього, то належним відповідачем у справі про непридатність до використання програмної продукції має бути саме виробник і правовласник поставленої програмної продукції компанія Multireisen Deutschland MRD GMBH з відповідною підсудністю справи суду ФРН.
Скаржник також зазначає, що позивачем порушено умови договору постачання програмної продукції і додаткової угоди № 1 від 25.09.2018, не надано скаржнику технічного завдання на налаштування веб-сайту позивача, що на думку скаржника є простроченням кредитора, через яке зобов`язання скаржника з налаштування веб-сайту позивача не може бути виконане належним чином.
Скаржник вказує на істотні недоліки експертного висновку №065/20 від 19.02.2021р., складеного за результатами проведення комплексної судової інженерно-технічної експертизи та експертизи у сфері інтелектуальної власності у господарській справі № 910/16472/19, які виявилися у наступному.
Об`єкт дослідження експертів не відповідає об`єкту, призначеному судом для дослідження, оскільки відповідно до пунктів 3.1, 3.2, 3.3 ухвали суду про призначення експертизи від 29.01.2020 дослідженню підлягає програмна продукція, яка була передана Товариством з обмеженою відповідальністю "Онлайн Бістро Тревел Солюшнз" Товариству з обмеженою відповідальністю "Дінадіс" на підставі договору від 25.09.2018 постачання програмної продукції. При цьому, згідно умов п. 1.6 договору постачання програмної продукції предметом постачання є В2В і В2С орієнтована програмна платформа за допомогою якої покупець може налаштувати Веб-сайт під своїм брендом для продажу туристичних послуг з необмеженою кількістю філій і iFrames та налаштувати багатофункціональний бек-офіс, а об`єктом дослідження експертів є сайт позивача https://online.dinadis.ua/.
Експертне дослідження сайту позивача https://online.dinadis.ua/ проводилось в умовах обмеження правовласником функціоналу поставленої позивачу програмної продукції через закінчення терміну її технічної підтримки.
Експертне дослідження не містить аналізу ліцензійних правовідносин стосовно використання позивачем поставленої програмної продукції як об`єкту авторського права, виключні майнові права на який належать Multireisen Deutschland MRD GMBH.
Висновок експертів не містить вичерпної відповіді на питання суду, поставлене пунктом 3.3 ухвали суду про призначення експертизи від 29.01.2020 стосовно недоліків поставленої програмної продукції, які не можна усунути, недоліків, усунення яких пов`язане з непропорційними витратами або затратами часу, недоліків, які виявилися неодноразово чи з`явилися знову після їх усунення.
Експертне дослідження не містить технічних характеристик обладнання позивача, на якому адмініструється його сайт https://online.dinadis.ua/, а також технічних характеристик підключення обладнання до мережі інтернет, що істотно впливає швидкість і якість його функціонування.

Узагальнені доводи письмових пояснень

У свою чергу, заперечуючи проти апеляційної скарги, позивач у відзиві на апеляційну скаргу, наданому суду 12.07.2021, просив винести рішення з врахуванням поданого відзиву, вказав на те, що технічне завдання на налаштування веб-сайту сайту позивача було надане відповідачу в усній формі і основною вимогою технічного завдання є його коректна робота.
Також в обґрунтування заперечень проти апеляційної скарги позивач зазначив, що при укладенні і виконанні договору постачання програмної продукції відповідач діяв від власного імені і тому особисто несе відповідальність за належне функціонування поставленої програмної продукції виробника Multireisen Deutschland MRD GMBH в межах програми White Label.
Крім того, позивач зазначив, що не погоджувався з умовами співробітництва для В2В користувачів програмної продукції Multireisen Deutschland MRD GMBH і згоди на їх дотримання не надавав. Позивач також вказує на неможливість аналізу вказаних умов співробітництва через їх викладення російською мовою.
Також позивач висловив сумніви щодо достовірності факту припинення технічної підтримки поставленого позивачу програмного забезпечення та обмеження її функціоналу.
Позивач зазначає, що експертний висновок №065/20 від 19.02.2021р. відповідає поставленим питанням суду в ухвалі від 29.01.2020, та є належним доказом у справі.
Позивач також зазначає, що лише 15.07.2019 зміг виявити недоліки і дефекти поставленої йому програмної продукції, що тестове використання програмної продукції здійснювалось позивачем поза межами договору постачання програмної продукції виробника Multireisen Deutschland MRD GMBH в межах програми White Label і предмету спору не стосується. З цього позивач робить висновок про дотримання ним встановленого частиною 8 статті 269 ГК України шестимісячного строку для подачі позову що випливає з поставки товарів неналежної якості.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги

Відповідно до витягу із протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями справу № 910/16472/19 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Гаврилюк О.М., судді: Сулім В.В., Ткаченко Б.О.
Розпорядженням Північного апеляційного господарського суду від 14.06.2021 № 09.1- 08/2232/21 у зв`язку із перебуванням судді Ткаченка Б.О., який входить до складу колегії суддів і не є суддею-доповідачем, на лікарняному призначено повторний автоматизований розподіл судової справи між суддями.
Відповідно до витягу із протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи від 14.06.2021 справу № 910/16472/19 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Гаврилюк О.М., судді: Майданевич А.Г., Сулім В.В.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 22.06.2021 поновлено Товариству з обмеженою відповідальністю "Онлайн Бістро Тревел Солюшнз" пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 28.04.2021 у справі № 910/16472/19. Відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Онлайн Бістро Тревел Солюшнз" на рішення Господарського суду міста Києва від 28.04.2021 у справі № 910/16472/19. Зупинено дію рішення Господарського суду міста Києва від 28.04.2021 у справі № 910/16472/19 на час апеляційного провадження.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 22.07.2021 оголошено перерву у розгляді апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Онлайн Бістро Тревел Солюшнз" на рішення Господарського суду міста Києва від 28.04.2021 у справі № 910/16472/19 до 02.09.2021. Продовжено процесуальний строк розгляду справи.
Розпорядженням керівника апарату суду № 09.1-04.1/5174/21 від 01.09.2021, у зв`язку з перебуванням судді Майданевич А.Г. на лікарняному, відповідно до підпунктів 2.3.25., 2.3.49. пункту 2.3. Положення про автоматизовану систему документообігу суду, призначено повторний автоматизований розподіл справи № 910/16472/19.
Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 01.09.2021, для розгляду апеляційної скарги у даній справі визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Гаврилюк О.М., судді: Сулім В.В., Коротун О.М.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 01.09.2021 прийнято справу № 910/16472/19 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Онлайн Бістро Тревел Солюшнз" на рішення Господарського суду міста Києва від 28.04.2021 у складі колегії суддів: головуючий суддя - Гаврилюк О.М., судді: Сулім В.В., Коротун О.М.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 02.09.2021 оголошено перерву в судовому засіданні до 07.09.2021.
Згідно з приписами ст, 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожній фізичній або юридичній особі гарантується право на розгляд судом упродовж розумного строку цивільної, кримінальної, адміністративної або господарської справи, а також справи про адміністративне правопорушення, в якій вона є стороною.
Європейський суд з прав людини щодо критеріїв оцінки розумності строку розгляду справи визначився, що строк розгляду має формувати суд, який розглядає справу. Саме суддя має визначати тривалість вирішення спору, спираючись на здійснену ним оцінку розумності строку розгляду в кожній конкретній справі, враховуючи її складність, поведінку учасників процесу, можливість надання доказів тощо.
Поняття розумного строку не має чіткого визначення, проте розумним слід уважати строк, який необхідний для вирішення справи відповідно до вимог матеріального та процесуального законів.
При цьому, Європейський суд з прав людини зазначає, що розумність тривалості провадження повинна визначатися з огляду на обставини справи та з урахуванням таких критеріїв: складність справи, поведінка заявника та відповідних органів влади, а також ступінь важливості предмета спору для заявника (рішення Європейського Суду з прав людини у справах Савенкова проти України від 02.05.2013, Папазова та інші проти України від 15.03.2012).
Європейський суд щодо тлумачення положення "розумний строк" в рішенні у справі "Броуган (Brogan) та інші проти Сполученого Королівства" роз`яснив, що строк, який можна визначити розумним, не може бути однаковим для всіх справ, і було б неприродно встановлювати один строк в конкретному цифровому виразі для усіх випадків. Таким чином, у кожній справі виникає проблема оцінки розумності строку, яка залежить від певних обставин.
Враховуючи перебування судді Гаврилюка О.М. у щорічній відпустці, з метою повного, всебічного та об`єктивного розгляду справи, з огляду на положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, справа № 910/16472/19 розглядалась протягом розумного строку.

Позиції учасників справи

Представник позивача у судовому засіданні 07.09.2021 проти доводів апеляційної скарги заперечував, просив рішення Господарського суду міста Києва від 28.04.2021 у справі № 910/16472/19 залишити в силі, вимоги апеляційної скарги залишити без задоволення.
Представник відповідача у судовому засіданні 07.09.2021 підтримав доводи апеляційної скарги, просив рішення Господарського суду міста Києва від 28.04.2021 у справі № 910/16472/19 скасувати, вимоги апеляційної скарги задовольнити.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

Як вбачається із матеріалів справи, 25.09.2018 між позивачем та відповідачем укладено договір постачання програмної продукції виробника Multireisen Deutschland MRD GMBH в межах програми White Label, відповідно до умов якого відповідач, за договором постачальник, приймає на себе зобов`язання поставити позивачу, за договором покупцю, на умовах та в порядку, що визначені цим договором, програмну продукцію з переліку, який розміщений у мережі Інтернет.
Відповідно до розділу "Терміни та визначення" Договору постачання програмної продукції виробника Multireisen Deutschland MRD GMBH в межах програми White Label від 25.09.2018:
Позивач має статус Агента партнерської програми Виробника "White Label" та уповноважене здійснювати розповсюдження, продаж Програмної продукції Виробника на території України на підставі договору GSA укладеного між компанією "Multireisen Deutschland GmbH" та ТОВ "Онлайн Бістро Тревел Солюшнз";
Позивач - особа, яка уклала з відповідачем договір та отримала дозвіл від Виробника на використання Програмної продукції (ліцензію);
Програмна продукція - результат комп`ютерного програмування у вигляді прикладної комп`ютерної програми, розміщеної на сайті виробника, на постачання якої постачальник наділений всім необхідним обсягом прав протягом усього терміну дії договору; все програмне забезпечення, що міститься на сайті, належить Multi Reisen Deutschland GmbH і охороняється законом авторського права; Покупцю заборонено встановлювати і копіювати будь-яке програмне забезпечення Виробника, чи здійснювати його використання в спосіб, що не передбачений договором та відповідною ліцензією, наданою Покупцю;
Виробник - Multireisen Deutschland Mrd Gmbh, зареєстроване відповідно до законодавства Федеративної Республіки Німеччини;
Сайт - сайт виробника, розташований у мережі Інтернет за адресою https://www.multireisen.com;
Ліцензія - дозвіл виробника, наданий покупцю, як кінцевому користувачу програмної продукції, що передбачає права, повноваження та обмеження використання покупцем, умови якого беззастережно приймаються покупцем;
Технічна підтримка - заходи, здійснювані виробником через постачальника у встановлених виробником межах та обсягах для забезпечення функціонування програмної продукції, включаючи консультування покупця з питань використання програмної продукції. Умови та порядок надання технічної підтримки зазначаються у додатковій угоді №1 до договору;
Кінцевий користувач (позивач) - юридична особа, суб`єкт підприємницької діяльності або фізична особа, яка отримала від відповідача примірники ПП.
Згідно з п. 1.2 договору постачання програмної продукції виробника Multireisen Deutschland MRD GMBH в межах програми White Label від 25.09.2018 укладання Ліцензійної угоди між Виробником та позивачем може здійснюватися шляхом приєднання позивача до викладених у Ліцензії умов відповідно до статті 634 Цивільного кодексу України.
Відповідно до п. 1.3 договору постачання програмної продукції виробника Multireisen Deutschland MRD GMBH в межах програми White Label від 25.09.2018 поставка програмної продукції (надалі - ПП) здійснюється в електронному вигляді за допомогою мережі Інтернет з ресурсу наданого виробником відповідно до умов Специфікації та після надходження на розрахунковий рахунок відповідача коштів на оплату ПП, що постачається, та може включати передачу ПП, логіна та пароля доступу до ПП, інструкції з встановлення. Передача ПП позивачу здійснюється виробником шляхом встановлення програмної оболонки (інтерфейсу) на ресурсах хостінг-сервісу, наданого позивачем.
Згідно з п. 1.4 договору програмна продукція надається позивачу на умовах "як є" (принцип "AS IS") і відповідач відмовляється від усіх інших гарантій і підтверджень, явних умов, тих що маються на увазі, обов`язкових або інших, в тому числі без обмеження, будь-які гарантії чи умови комерційної вигоди, товарної якості, або придатності для конкретної мети, або ті, що випливають з угоди чи звичаїв торгівлі. Зокрема, відповідач не гарантує і не заявляє, що Програмна продукція буде працювати без збоїв і помилок або що дефекти в програмному забезпеченні можуть бути виправлені або будуть виправлені.
Відповідно до п. 1.5 договору програмна продукція, що постачається, надає змогу використовувати модель співпраці виробника, яка використовується при впровадженні послуг через multireisen.com. Така співпраця передбачає право позивача використовувати можливості програмної продукції виробника в сфері туристичних послуг під своїм власним брендом (торговою маркою), в тому числі реєстрацію власного доменного імені з доступом та використанням ПП виробника, розміщення в веб-інтерфейсі такого ПП власних логотипів/брендів, контактних даних, та оформлення дизайну веб-сторінки. Позивач має змогу використовувати послуги, які надаються виробником через multireisen.com на підставі окремих договорів, укладених з відповідачем або з виробником. За допомогою ПП, що постачається, можуть надаватися послуги бронювання і продажу авіаквитків, проживання в готелях, трансфери, прокат автомобілів, туристичні пакети, заходи, круїзи і будь-які інші туристичні послуги, що надаються учасником партнерської програми White Label своїм клієнтам (споживачам туристичних послуг), які в свою чергу надаються виробником або постачальником. Покупець за програмою White Label має змогу видавати ваучери на квитки, проживання в готелях, трансфери, прокат автомобілів, туристичні пакети, заходи, круїзи і будь-які інші туристичні послуги, зарезервовані за допомогою ПП, що постачається, через multireisen.com, або альтернативно за допомогою електронних ваучерів від системи multireisen.com, після укладення відповідних договорів з відповідачем або з виробником.
Відповідно до п. 1.6 договору постачання програмної продукції виробника Multireisen Deutschland MRD GMBH в межах програми White Label від 25.09.2018 ПП, що постачається, є В2В і В2С орієнтованою програмною платформою за допомогою якої позивач може налаштувати веб-сайт під своїм брендом для продажу послуг, як зазначено у п. 1.5 договору, з необмеженою кількістю філій і iframes, налаштувати багатофункціональний бек-офіс. Налаштування веб-сайту покупця здійснюється на підставі цього договору за відповідним технічним завданням позивача. Функції ПП, які будуть доступні позивачу, відображаються у відповідній специфікації на постачання ПП. Виробник залишає за собою право змінювати функціонал, наповнення, інтерфейс та інші характеристики розробленої ним ПП, але з тим, щоб користувачі такого ПП не втратили зібраний за допомогою ПП контент та мали доступ до інформації через таку ПП.
У п. 2.1 договору постачання програмної продукції виробника Multireisen Deutschland MRD GMBH в межах програми White Label від 25.09.2018 сторони погодили, що відповідачем, зокрема, зобов`язується надавати технічну підтримку та іншу інформацію позивачу.
Згідно з п. 3.1 договору постачання програмної продукції виробника Multireisen Deutschland MRD GMBH в межах програми White Label від 25.09.2018 за поставку ПП позивач виплачує відповідачу ціну ПП, розмір якої визначається в еквіваленті евро до гривні та зазначається сторонами у відповідній специфікації. Ціна постачання ПП не включає ПДВ, операції з поставки ПП звільнені від сплати ПДВ.
Відповідно до п. 4.4 договору позивач набуває лише права на використання програмної продукції, які безпосередньо надаються йому відповідно до Договору та ліцензії виробника.
Згідно з п. 4.5 договору позивач підтвердив, що ознайомився з інструкцією користувача програмної продукції, що постачається.
Відповідно до п. 6.1 договору постачання програмної продукції виробника Multireisen Deutschland MRD GMBH в межах програми White Label від 25.09.2018 цей договір набирає чинності з дня його підписання сторонами та діє безстроково, до дня його розірвання.
Специфікацією №1 від 25.09.2018 до договору постачання програмної продукції виробника Multireisen Deutschland MRD GMBH в межах програми White Label від 25.09.2018 сторони погодили, зокрема, вартість ПП White Label - 248175,00 грн; встановили наступні строки оплати ціни: - оплата в розмірі 3500,00 Євро в строк до 28.09.2018; - оплата в розмірі 2000,00 Євро в строк до 31.10.2018; - оплата в розмірі 2000,00 Євро в строк до 30.11.2018.
В подальшому, 25.09.2018 між позивачем та відповідачем укладено додаткову угоду №1 до договору, в якій вказано, що вона укладена з метою надання покупцю технічної підтримки поставленої йому ПП.
Пунктом 3 додаткової угоди № 1 визначено, що відповідач, діючи як комісіонер, за дорученням і за рахунок компанії виробника Multireisen Deutschland mrd gmbh, як комітент, на підставі договору комісії від 12 вересня 2017 року, але від свого імені укладає зобов`язуються надати позивачу послуги виробника з технічної підтримки поставленої йому ПП.
Пунктом 4 додаткової угоди № 1 визначено, що до відносин між сторонами за додатковою угодою застосовуються положення чинного законодавства, які регулюють відносини договору комісії та його виконання.
У пункті 8 додаткової угоди № 1 визначено, що технічну підтримку у вигляді консультацій мають право запитувати та отримувати директор, керівники відділу бронювання та авіа департаменту позивача, керівник відділу продажу позивача, про яких він письмово повідомляє відповідача.
Відповідно до ч. 1 ст. 75 Господарського процесуального кодексу України обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованих підстав вважати їх недостовірними або визнаними у зв`язку з примусом. Обставини, які визнаються учасниками справи, можуть бути зазначені в заявах по суті справи, поясненнях учасників справи, їх представників.
Сторонами визнається та не заперечується факт тестового використання програмної продукції до укладення договору постачання програмної продукції у період з 20.06.2018 до 25.09.2018.
Сторонами визнається та не заперечується факт поставки (продажу) відповідачем позивачу програмної продукції, обумовленої умовами Договору постачання програмної продукції виробника Multireisen Deutschland MRD GMBH в межах програми White Label від 25.09.2018.
При цьому, 28.09.2018 позивач сплатив на користь відповідача грошові кошти у розмірі 16 545,00 грн, що підтверджується платіжним дорученням №   18652 від 28.09.2018.
Вказана сума грошових коштів є оплатою за надання послуг з технічного налаштування веб  сайту (відповідно до вказаного позивачем призначення платежу - посилання на реквізити виставленого відповідачем рахунку на оплату та найменування послуг, які вказані у рахунку).
28.09.2018 позивач сплатив на користь відповідача грошові кошти у розмірі 115815,00 грн, що підтверджується платіжним дорученням №   18651 від 28.09.2018.
Вказана сума грошових коштів є оплатою за програмну продукцію (відповідно до вказаного позивачем призначення платежу - посилання на реквізити виставленого відповідачем рахунку на оплату та найменування товару, що вказано у рахунку).
Крім того, 28.09.2018 позивач сплатив на користь відповідача грошові кошти у розмірі 79 416,00 грн, що підтверджується платіжним дорученням №   18653 від 28.09.2018.
Вказана сума грошових коштів є оплатою за надання послуг з технічної підтримки ПП за 1 календарний рік (відповідно до вказаного позивачем призначення платежу - посилання на реквізити виставленого відповідачем рахунку на оплату та найменування послуг, які вказані у рахунку).
21.11.2018 позивач сплатив на користь відповідача грошові кошти у розмірі 126836,49 грн, що підтверджується платіжним дорученням №20155 від 21.11.2018 (призначення платежу - оплата згідно з Договором б/н від 25.09.2018).
15.07.2019 та 17.07.2019 в інтересах позивача електронними листами до директора ТОВ "Онлайн Бістро Тревел Солюшнз" звернувся абонент Sergey Polyakov (sergev@dinadis.ua) із повідомленням про недоліки та збої в роботі поставленої позивачу програмної продукції.
05.09.2019 позивач звернувся до відповідача з претензіями (№26-1/50919, №29-1/260919), в яких повідомляв про недоліки та збої в роботі придбаного у відповідача програмного забезпечення; просив усунути недоліки в роботі ПП, розірвати договір та повернути позивачу сплачені грошові кошти.
Серед недоліків поставленої програмної продукції позивач зазначив технічні збої, помилки та незручності відображення інформації, які не дають змоги позивачу користуватися програмною продукцією за призначенням.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що він неодноразово повідомляв відповідача про вказані збої та помилки в роботі ПП, однак відповідач не відреагував на зауваження позивача. При цьому, жодних дій, передбачених Додатковою угодою №1 від 25.09.2018 та пов`язаних з налагодженням нормального безперебійного функціонування ПП відповідач не здійснив.
За таких обставин, посилаючись на норми ст.ст. 673, 651 Цивільного кодексу України та норми ст. 224 Господарського кодексу України, позивач звернувся до суду з вимогами:
- розірвати Договір постачання програмної продукції виробника Multireisen Deutschland MRD GMBH в межах програми White Label від 25.09.2018 та Додаткову угоду №1 від 25.09.2018;
- стягнути з відповідача грошові кошти у розмірі 338 612,49 грн.
Відповідач, в свою чергу, заперечуючи проти позову вказав, що виконав зобов`язання за договором постачання програмної продукції належним чином, що відповідач не є власником поставленої програмної продукції, а лише комерційним агентом правовласника програмної продукції Multireisen Deutschland MRD GMBH, який діє в його інтересах за комерційну винагороду, що умови використання програмної продукції визначаються ліцензійним договором, який укладається безпосередньо між її правовласником Multireisen Deutschland MRD GMBH і позивачем, що позивач прострочив шестимісячний строк для пред`явлення позову, який випливає з поставки товарів неналежної якості, встановлений ч. 8 ст. 269 ГК України, що позивач не надав відповідачу технічного завдання на налаштування його веб-сайту, чим порушив умови договору постачання програмної продукції і позбавив відповідача можливості його якісного налагодження, що згідно з умовами договору постачання програмної продукції Г1П постачається на умовах "як є" і постачальник відмовляється від будь-яких гарантій щодо неї, що, оскільки правила використання ПП визначаються ліцензійною угодою безпосередньо між позивачем і компанією Multireisen Deutschland MRD GMBH, то позов про неналежне функціонування ПП має бути пред`явлений до Multireisen Deutschland MRD GMBH з відповідною підсудністю суду ФРН.
З метою встановлення обставин, що входять до предмета доказування в справі, ухвалою Господарського суду міста Києва від 29.01.2020 було призначено у справі №910/16472/19 судову експертизу, проведення якої доручено Науково-дослідному центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності; на вирішення експерту поставлено наступні питання:
1)          Чи придатна програмна продукція, яка була передана Товариством з обмеженою відповідальністю "Онлайн Бістро Тревел Солюшнз" Товариству з обмеженою відповідальністю "Дінадіс" на підставі Договору постачання програмної продукції виробника Multireisen Deutschland MRD GMBH в межах програми White Label від 25.09.2018, до використання у відповідності до п.п.1.5, 1.6 договору?
2)          Чи придатна програмна продукція, яка була передана Товариством з обмеженою відповідальністю "Онлайн Бістро Тревел Солюшнз" Товариству з обмеженою відповідальністю "Дінадіс" на підставі Договору постачання програмної продукції виробника Multireisen Deutschland MRD GMBH в межах програми White Label від 25.09.2018, до використання у відповідності до мети, з якою товар такого роду звичайно використовується?
3)          Чи має програмна продукція, яка була передана Товариством з обмеженою відповідальністю "Онлайн Бістро Тревел Солюшнз" Товариству з обмеженою відповідальністю "Дінадіс" на підставі Договору постачання програмної продукції виробника Multireisen Deutschland MRD GMBH в межах програми White Label від 25.09.2018, істотні недоліки (недоліки, які не можна усунути, недоліків, усунення яких пов`язане з непропорційними витратами або затратами часу, недоліків, які виявилися неодноразово чи з`явилися знову після їх усунення)? Якщо так, то визначити які саме недоліки має програмна продукція.
26.02.2021 до Господарського суду міста Києва повернулись матеріали справи №910/16472/19 разом з Висновком експертів №065/20, складеним за результатами проведення експертизи.
У Висновку експертів №065/20 від 19.02.2021 зазначено, що:
          - Програмна продукція, яка була передана Товариством з обмеженою відповідальністю "Онлайн Бістро Тревел Солюшнз" Товариству з обмеженою відповідальністю "Дінадіс" на підставі Договору постачання програмної продукції виробника Multireisen Deutschland MRD GMBH в межах програми White Label від 25.09.2018, має помилки, не виконує функціональні можливості відповідно до мети договору/до звичайного рівня якості для предмета договору/загальних критеріїв якості, а саме:
                    - під час перевірки валідності HTML - 262 помилки;
                    - під час входу на ресурс/посилання з мобільних пристроїв наявні незначні помилки щодо відображення сторінок різними мовами, низька швидкість завантаження окремих сторінок, в більшості випадків переадресація на сторінки відображені російською мовою, не зручно здійснювати вибір відображення сторінок українською мовою, тощо;
                    - під час входу на ресурс/посилання з ЕОМ;
                    - низька швидкість відображення змісту сторінок;
                    - помилки відображення змісту контенту;
                    - помилки відображення мов сторінок;
                    - помилки під час пошуку та сортування послуг, тощо;
          - Програмна продукція, яка була передана Товариством з обмеженою відповідальністю "Онлайн Бістро Тревел Солюшнз" Товариству з обмеженою відповідальністю "Дінадіс" на підставі Договору постачання програмної продукції виробника Multireisen Deutschland MRD GMBH в межах програми White Label від 25.09.2018, не придатна до використання у відповідності до п.п. 1.5-1.6 договору у зв`язку з тим, що має помилки;
          - Програмна продукція, яка була передана Товариством з обмеженою відповідальністю "Онлайн Бістро Тревел Солюшнз" Товариству з обмеженою відповідальністю "Дінадіс" на підставі Договору постачання програмної продукції виробника Multireisen Deutschland MRD GMBH в межах програми White Label від 25.09.2018, не придатна до використання у відповідності до мети, з якою товар такого роду звичайно використовується.
Відповідач, в свою чергу, звернув увагу Господарського суду міста Києва на наступні численні недоліки Висновку експертів №065/20 від 19.02.2021:
Об`єкт дослідження експертів не відповідає об`єкту, призначеному судом для дослідження, оскільки відповідно до пунктів 3.1, 3.2, 3.3 ухвали суду про призначення експертизи від 29.01.2020 дослідженню підлягає програмна продукція, яка була передана Товариством з обмеженою відповідальністю "Онлайн Бістро Тревел Солюшнз" Товариству з обмеженою відповідальністю "Дінадіс" на підставі договору від 25.09.2018р. постачання програмної продукції. При цьому, згідно умов п. 1.6 договору постачання програмної продукції предметом постачання є В2В і В2С орієнтована програмна платформа за допомогою якої покупець може налаштувати Веб-сайт під своїм брендом для продажу туристичних послуг з необмеженою кількістю філій і iFrames та налаштувати багатофункціональний бек-офіс, а об`єктом дослідження експертів є сайт позивача https://online.dinadis.ua/.
Експертне дослідження сайту позивача https://online.dinadis.ua/ проводилось в умовах обмеження правовласником функціоналу поставленої позивачу програмної продукції через закінчення терміну її технічної підтримки.
Експертне дослідження не містить аналізу ліцензійних правовідносин стосовно використання позивачем поставленої програмної продукції як об`єкту авторського права, виключні майнові права на який належать Multireisen Deutschland MRD GMBH.
Висновок експертів не містить вичерпної відповіді на питання суду, поставлене пунктом 3.3 ухвали суду про призначення експертизи від 29.01.2020 стосовно недоліків поставленої програмної продукції, які не можна усунути, недоліків, усунення яких пов`язане з непропорційними витратами або затратами часу, недоліків, які виявилися неодноразово чи з`явилися знову після їх усунення.
Спираючись на викладені обставини і докази, Господарський суд міста Києва дійшов висновку, що відповідачем було поставлено позивачу відповідно до умов Договору постачання програмної продукції виробника Multireisen Deutschland MRD GMBH в межах програми White Label від 25.09.2018 програмну продукцію, яка має помилки, не виконує функціональні можливості відповідно до мети договору/до звичайного рівня якості для предмета договору/загальних критеріїв якості; не придатна до використання у відповідності до п.п. 1.5- 1.6 договору у зв`язку з тим, що має помилки; не придатна до використання у відповідності до мети, з якою товар такого роду звичайно використовується. Господарський суд міста Києва також дійшов висновку про істотне порушення відповідачем вимог щодо якості продукції, яка була поставлена відповідачем за Договором постачання програмної продукції виробника Multireisen Deutschland MRD GMBH в межах програми White Label від 25.09.2018.
Господарський суд міста Києва також дійшов висновку що, враховуючи мету укладення Додаткової угоди №1 від 25.09.2018 та правовідносини, які регулюються нею, ненадання відповідачем послуг, прямо передбачених умовами додаткової угоди, таких як забезпечення безперебійного функціонування програмної продукції, відновлення роботи програми є істотним порушенням умов Додаткової угоди №1 від 25.09.2018, так як ненадання відповідачем таких послуг позбавляє позивача значною мірою того, на що він розраховував при укладенні договору, тягне за собою неможливість для позивача досягнення цілей, з метою досягнення яких були укладені як Договір постачання програмної продукції виробника Multireisen Deutschland MRD GMBH в межах програми White Label від 25.09.2018, так і Додаткова угода № 1 від 25.09.2018 до нього.
Крім того, Господарський суд міста Києва дійшов висновку, що у зв`язку з протиправною поведінкою відповідача, яка виявилась у продажі програмної продукції неналежної якості, позивачем були понесені збитки у сумі 16 545,00 грн, що є вартістю послуг з технічного налаштування веб-сайту, так як метою технічного налаштування та сплати вказаної суми коштів за технічне налаштування було саме використовувати програмну продукцію належної якості.
Дослідивши подані сторонами у справі докази, оцінивши їх за своїм внутрішнім переконанням, колегія суддів апеляційного господарського суду не погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позовних вимог про розірвання Договору постачання програмної продукції виробника Multireisen Deutschland MRD GMBH в межах програми White Label від 25.09.2018 та Додаткової угоди №1 від 25.09.2018 та про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Онлайн Бістро Тревел Солюшнз" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Дінадіс" грошові кошти у розмірі 338 612,49 грн, судовий збір у розмірі 7 000,19 грн та витрати на проведення експертизи у розмірі 19 612,80 грн, виходячи з наступного.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

Відповідно до вимог ч.ч. 1, 2, 4, 5 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України (надалі - ГПК України)    суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Суд, беручи до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного судового рішення, дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду не підлягає зміні чи скасуванню, виходячи з наступних підстав.
Відповідно до ст. 256 ЦК України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.
Згідно з ч. 1 ст. 261 ЦК України перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.
Частиною 4 ст. ст. 267 ЦК України встановлено, що сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові.
Згідно з ч. 8 ст. 268 ГК України позови, що випливають з поставки товарів неналежної якості, можуть бути пред`явлені протягом шести місяців з дня встановлення покупцем у належному порядку недоліків поставлених йому товарів.
У письмових поясненнях, поданих 06.04.2021, позивач зауважив, що про всі недоліки продукції він дізнався лише 15.07.2019 після тривалого користування програмним забезпеченням. Проте, це твердження позивача спростовується наявним в матеріалах справи звітом про звернення в систему MultiReisen WhiteLabel через web-pecypc online.dinadis.ua/myoffice/ employee, з якого випливає, що починаючи з 20.06.2018 позивач регулярно використовував програмну продукцію Multireisen Deutschland MRD GMBH, як до укладення договору постачання програмної продукції, так і після його укладення.
При цьому факт використання програмної продукції Multireisen Deutschland MRD GMBH до укладення договору постачання програмної продукції виробника Multireisen Deutschland MRD GMBH в межах програми White Label від 25.09.2018 не заперечується позивачем.
Виробник - MULTIREISEN DEUTSCHLAND MRD GMBH, зареєстроване відповідно до законодавства Федеративної Республіки Німеччини;
Сайт - сайт виробника, розташований у мережі Інтернет за адресою https://www.multireisen.com;
Ліцензія - дозвіл виробника, наданий покупцю, як кінцевому користувачу програмної продукції, що передбачає права, повноваження та обмеження використання покупцем, умови якого беззастережно приймаються покупцем;
Кінцевий користувач (Покупець) - юридична особа, суб`єкт підприємницької діяльності або фізична особа, яка отримала від Постачальника примірники ПП.
Згідно з п. 1.2 Договору постачання програмної продукції виробника Multireisen Deutschland MRD GMBH в межах програми White Label від 25.09.2018 укладання Ліцензійної угоди між Виробником та покупцем може здійснюватися шляхом приєднання Покупця до викладених у Ліцензії умов відповідно до статті 634 ЦК України.
Як вже зазначалось, відповідно до п. 1.3 договору постачання програмної продукції виробника Multireisen Deutschland MRD GMBH в межах програми White Label від 25.09.2018 поставка ПП здійснюється в електронному вигляді за допомогою мережі Інтернет з ресурсу наданого Виробником відповідно до умов Специфікації та після надходження на розрахунковий рахунок відповідача коштів в оплату ПП, що постачається, та може включати: передачу ПП, логіна та пароля доступу до ПП, інструкції зі встановлення. Передача ПП позивачу здійснюється Виробником шляхом встановлення програмної оболонки (інтерфейсу) на ресурсах хостінг-сервісу, наданого позивачем.
Згідно із п. 1.4 договору програмна продукція надається позивачу на умовах "як є" (принцип "AS IS") і відповідач відмовляється від усіх інших гарантій і підтверджень, явних умов, тих що маються на увазі, обов`язкових або інших, в тому числі без обмеження, будь-які гарантії чи умови комерційної вигоди, товарної якості, або придатності для конкретної мети, або ті, що випливають з угоди чи звичаїв торгівлі. Зокрема, відповідач не гарантує і не заявляє, що ПП буде працювати без збоїв і помилок або що дефекти в програмному забезпеченні можуть бути виправлені або будуть виправлені.
Відповідно до п. 4.4 договору позивач набуває лише права на використання програмної продукції, які безпосередньо надаються йому відповідно до договору та ліцензії виробника.
Згідно із п. 4.5 договору позивач підтвердив, що ознайомився з інструкцією користувача програмної продукції, що постачається.
Статтею 204 ЦК України встановлено презумпцію правомірності правочину, якою закріплено, що правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він невизнаний недійсним.
З огляду на системний аналіз наведених положень договору постачання програмної продукції виробника Multireisen Deutschland MRD GMBH в межах програми White Label від 25.09.2018 Колегія суддів дійшла висновку, що при укладенні і виконанні означеного договору із позивачем відповідач діяв в якості комерційного агента компанії Multireisen Deutschland MRD GMBH. При цьому на позивача покладається обов`язок узгодити безпосередньо із правовласником компанією Multireisen Deutschland MRD GMBH всі умови використання поставленої за договором програмної продукції, у тому числі й умови щодо якості програмної продукції та наслідків її непридатності до використання, уклавши з правовласником відповідний ліцензійний договір шляхом безумовного приєднання до ліцензійних умов (п. 1.2 договору). Обов`язок же відповідача із постачання програмної продукції компанії Multireisen Deutschland MRD GMBH полягає у передачі позивачу логіна та пароля для доступу до сайту виробника https://www.multireisen.com для завантаження примірника програмної продукції та інструкції зі встановлення програмної продукції.
Згідно із ст. 433 ЦК України комп`ютерні програми відносяться до об`єктів авторського права, що також встановлюється ч. З ст. 8 Закону України "Про авторське право та суміжні права".
Відповідно до ст. 440 ЦК України майновими правами інтелектуальної власності на твір є зокрема виключне право дозволяти використання твору.
Згідно ст. 443 ЦК України використання твору здійснюється лише за згодою автора, крім випадків правомірного використання твору без такої згоди, встановлених цим Кодексом та іншим законом, положення ст.440 та 443 кореспондуються зі ст. 15 Закону України "Про авторське право та суміжні права".
Згідно з ч. 1 ст. 50 Закону України "Про авторське право та суміжні права" порушенням авторського права і (або) суміжних прав, що дає підстави для захисту таких прав, у тому числі судового, є зокрема вчинення будь-якою особою дій, які порушують особисті немайнові права суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав, визначені статтями 14 і 38 цього Закону, та їхні майнові права, визначені статтями 15, 17, 27, 39-41 цього Закону
Відсутність у відповідача авторських прав на поставлену ним програмну продукцію виключає будь-яку можливість втручання відповідача у її роботу, налагодження, внесення в неї змін тощо, оскільки таке втручання призведе до порушення авторських прав виробника - компанії Multireisen Deutschland MRD GMBH. З цього правового становища відповідача по відношенню до поставленої ним програмної продукції органічно витікає положення п. 1.4 договору, згідно з яким програмна продукція надається позивачу на умовах "як є" (принцип "AS IS") і відповідач відмовляється від усіх інших гарантій і підтверджень, явних умов, тих що маються на увазі, та не гарантує і не заявляє, що ПП буде працювати без збоїв і помилок або що дефекти в програмному забезпеченні можуть бути виправлені або будуть виправлені.
Згідно з ч. 1 ст. 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов`язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.
Відповідно до ст. 599 ЦК України зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.
Зважаючи на те, що відповідач передав позивачу логін і пароль для доступу до сайту виробника https://www.multireisen.com, чим забезпечив позивачу можливість завантажити примірник програмної продукції та інструкцію зі встановлення програмної продукції, враховуючи відсутність у відповідача авторських прав на поставлену ним програмну продукцію, що виключає будь-яку можливість втручання відповідача у її роботу, а також погоджений сторонами порядок постачання програмної продукції на умовах "як є" і обов`язок позивача узгодити безпосередньо із правовласником компанією Multireisen Deutschland MRD GMBH всі умови використання поставленої за договором програмної продукції, у тому числі й умови щодо якості програмної продукції та наслідків її непридатності до використання, уклавши з нею відповідний ліцензійний договір шляхом безумовного приєднання до ліцензійних умов (п. 1.2 договору), колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку про належне виконання з боку ТОВ "Онлайн Бістро Тревел Солюшнз" перед ТОВ "Дінадіс" за договором постачання програмної продукції виробника Multireisen Deutschland MRD GMBH в межах програми White Label від 25.09.2018 щодо постачання ТОВ "Дінадіс" програмної продукції виробника Multireisen Deutschland MRD GMBH.
Відповідно до розділу "Терміни та визначення" договору постачання програмної продукції виробника Multireisen Deutschland MRD GMBH в межах програми White Label від 25.09.2018: Технічна підтримка - заходи, здійснювані Виробником через відповідача у встановлених Виробником межах та обсягах для забезпечення функціонування ПП, включаючи консультування позивача з питань використання ПП. Умови та порядок надання технічної підтримки зазначаються у додатковій угоді № 1 до договору постачання програмної продукції виробника Multireisen Deutschland MRD GMBH в межах програми White Label від 25.09.2018, укладеній між сторонами 25.09.2018.
25.08.2018 між позивачем і відповідачем укладено додаткову угоду №   1 до договору постачання програмної продукції виробника Multireisen Deutschland MRD GMBH в межах програми White Label від 25.09.2018.
Згідно з п. 3 додаткової угоди № 1 відповідач в якості Комісіонера від свого імені але за дорученням і за рахунок компанії Multireisen Deutschland Mrd GMBH, як Комітента, уклав угоду про надання позивачу послуг компанії Multireisen Deutschland Mrd GMBH з технічної підтримки поставленого програмного забезпечення.
Відповідно до п. 6 додаткової угоди № 1 послуги з Технічної підтримки програмного забезпечення включають в себе: усні та письмові консультації позивача, забезпечення безперебійного функціонування програмної продукції, відновлення роботи програмної продукції після технічних збоїв.
Згідно з п. 8 додаткової угоди № 1 технічну підтримку у вигляді консультацій мають право запитувати та отримувати директор, керівники відділу бронювання та авіа департаменту позивача, керівник відділу продажу позивача, про яких він письмово повідомляє відповідача.
Зважаючи на системний аналіз положень договору постачання програмної продукції та додаткової угоди №1 до нього, враховуючи агентський характер відносин між відповідачем і правовласником програмної продукції, відсутність у відповідача авторських прав на поставлену ним програмну продукцію, що виключає будь-яку можливість втручання відповідача в її роботу, налагодження, внесення в неї змін тощо, оскільки таке втручання призведе до порушення авторських прав виробника - компанії Multireisen Deutschland MRD GMBH, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку про те, що обов`язок забезпечення безперебійного функціонування програмної продукції, відновлення роботи програмної продукції після технічних збоїв цілком покладається на правовласника програмної продукції компанію Multireisen Deutschland MRD GMBH. Обов`язок з надання усних та письмових консультацій з питань функціонування програмної продукції покладений на відповідача. Проте, позивачем не надано доказів письмового повідомлення позивачем відповідача про осіб, що мають право запитувати та отримувати консультації згідно із п. 8 додаткової угоди № 1. Також позивачем не надано доказів на підтвердження відмови відповідача від надання таких консультацій.
Відповідно до ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
За вказаних обставин у суду відсутні підстави достатні правові підстави вважати відповідача, таким, що порушив умови договору постачання програмної продукції виробника Multireisen Deutschland MRD GMBH в межах програми White Label та додаткової угоди №1 від 25.09.2018 щодо технічної підтримки поставленої позивачу програмної продукції виробника Multireisen Deutschland MRD GMBH в межах програми White Label.
Згідно із п. 1.6 договору постачання програмної продукції виробника Multireisen Deutschland MRD GMBH в межах програми White Label від 25.09.2018 налаштування веб-сайту позивача здійснюється на підставі цього договору за відповідним технічним завданням позивача. Функції програмної продукції, які будуть доступні позивачу відображаються у відповідній Специфікації на постачання ПП.
Відповідно до п. 2.3.2 договору постачання програмної продукції позивач зобов`язаний оплатити відповідачу вартість технічного налаштування ПП, конкретний розмір якої визначається у відповідних Специфікаціях.
Пунктом 2.3.3 договору сторони погодили умову про те, що постачання програмної продукції позивач зобов`язаний надати технічне завдання на налаштування свого веб-сайту не пізніше 10 робочих днів з дня оплати позивачем поставки програмної продукції;
Аналіз наведених положень договору постачання програмної продукції виробника Multireisen Deutschland MRD GMBH в межах програми White Label від 25.09.2018 вказує на наявність обов`язку відповідача налаштувати веб-сайт позивача після отримання від останнього технічного завдання на налаштування веб-сайту. З матеріалів справи вбачається, що з одного боку позивач не надав відповідачу технічного завдання на налаштування веб-сайту, а з іншого боку сплатив 28.09.2018 на рахунок відповідача грошові кошти у сумі 16 545,00 грн за налаштування сайту позивача, що підтверджується платіжним дорученням №18652 від 28.09.2018. Крім того, позивачем не надано доказів неналежного виконання відповідачем зобов`язань із налаштування веб-сайту позивача.
За вказаних обставин у суду відсутні підстави правові підстави вважати Товариство з обмеженою відповідальністю "Онлайн Бістро Тревел Солюшнз", таким, що порушив умови договору постачання програмної продукції виробника Multireisen Deutschland MRD GMBH в межах програми White Label від 25.09.2018 щодо налаштування веб-сайту Товариства з обмеженою відповідальністю "Дінадіс".
Відповідно до ст. 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
Згідно із ч. 1 ст. 611 ЦК України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: 1) припинення зобов`язання внаслідок односторонньої відмови від зобов`язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору; 2) зміна умов зобов`язання; 3) сплата неустойки; 4) відшкодування збитків та моральної шкоди.
Частиною 1 ст. 615 ЦК України встановлено, що у разі порушення зобов`язання однією стороною друга сторона має право частково або в повному обсязі відмовитися від зобов`язання, якщо це встановлено договором або законом.
Відповідно до ч. 1 ст. 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.
Згідно з ч. 2 ст. 651 ЦК України договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.
З огляду на вказані правові норми та встановлені обставини справи, колегія суддів апеляційного господарського суду не вбачає правових підстав для розірвання договору постачання програмної продукції виробника Multireisen Deutschland MRD GMBH в межах програми White Label від 25.09.2018 та додаткової угоди № 1 до нього від 25.09.2018, укладених між позивачем та відповідачем, а відтак і для відшкодування будь-яких збитків, понесених позивачем.
Крім того, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає за необхідне вказати про критичне ставлення до висновку експертів № 065/20 від 19.02.2021, що складений за результатами проведення комплексної судової інженерно-технічної експертизи та експертизи у сфері інтелектуальної власності у справі, з огляду на таке.
Як вже зазначалось, з метою встановлення обставин, що входять до предмета доказування в справі, ухвалою Господарського суду міста Києва від 29.01.2020 було призначено у справі №910/16472/19 судову експертизу, проведення якої доручено Науково-дослідному центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності та на вирішення експерту поставлені питання.
26.02.2021 до Господарського суду міста Києва повернулись матеріали справи № 910/16472/19 разом з Висновком експертів № 065/20, складеним за результатами проведення експертизи.
У Висновку експертів №065/20 від 19.02.2021 зазначено, що:
           1. Програмна продукція, яка була передана Товариством з обмеженою відповідальністю "Онлайн Бістро Тревел Солюшнз" Товариству з обмеженою відповідальністю "Дінадіс" на підставі Договору постачання програмної продукції виробника Multireisen Deutschland MRD GMBH в межах програми White Label від 25.09.2018, має помилки, не виконує функціональні можливості відповідно до мети договору/до звичайного рівня якості для предмета договору/загальних критеріїв якості, а саме: - під час перевірки валідності HTML - 262 помилки;
-          під час входу на ресурс/посилання з мобільних пристроїв наявні незначні помилки щодо відображення сторінок різними мовами, низька швидкість завантаження окремих сторінок, в більшості випадків переадресація на сторінки відображені російською мовою, не зручно здійснювати вибір відображення сторінок українською мовою, тощо;
-          під час входу на ресурс/посилання з ЕОМ;
-          низька швидкість відображення змісту сторінок;
-          помилки відображення змісту контенту;
-          помилки відображення мов сторінок;
-          помилки під час пошуку та сортування послуг, тощо;
           2.           Програмна продукція, яка була передана Товариством з обмеженою відповідальністю "Онлайн Бістро Тревел Солюшнз" Товариству з обмеженою відповідальністю "Дінадіс" на підставі Договору постачання програмної продукції виробника Multireisen Deutschland MRD GMBH в межах програми White Label від 25.09.2018, не придатна до використання у відповідності до п.п. 1.5-1.6 договору у зв`язку з тим, що має помилки;
           3. Програмна продукція, яка була передана Товариством з обмеженою відповідальністю "Онлайн Бістро Тревел Солюшнз" Товариству з обмеженою відповідальністю "Дінадіс" на підставі Договору постачання програмної продукції виробника Multireisen Deutschland MRD GMBH в межах програми White Label від 25.09.2018, не придатна до використання у відповідності до мети, з якою товар такого роду звичайно використовується.
Проте, висновок експертів №065/20 від 19.02.2021 має істотні недоліки, на які суд першої інстанції не звернув увагу:
Об`єкт дослідження експертів не відповідає об`єкту, призначеному судом для дослідження, оскільки відповідно до пунктів 3.1, 3.2, 3.3 ухвали суду про призначення експертизи від 29.01.2020 дослідженню підлягає програмна продукція, яка була передана відповідачем позивачу на підставі договору від 25.09.2018 постачання програмної продукції. При цьому, згідно умов п. 1.6 договору постачання програмної продукції виробника Multireisen Deutschland MRD GMBH в межах програми White Label від 25.09.2018 предметом постачання за договором є В2В і В2С орієнтована програмна платформа за допомогою якої покупець може налаштувати Веб-сайт під своїм брендом для продажу туристичних послуг з необмеженою кількістю філій і iFrames та налаштувати багатофункціональний бек-офіс, а згідно матеріалами експертизи об`єктом дослідження експертів був вміст ресурсу/посилання https://online.dinadis.ua/ (т. 2 а.с. 14).
Експертне дослідження ресурсу позивача https://online.dinadis.ua/ проведене в умовах обмеження правовласником функціоналу поставленої позивачу програмної продукції через закінчення терміну її технічної підтримки, що підтверджується умовами п. 11 додаткової угоди №1, та листом Multireisen Deutschland Mrd Gmbh від 16.10.2019 року.
Експертне дослідження не містить аналізу ліцензійних правовідносин стосовно використання позивачем поставленої програмної продукції як об`єкту авторського права, виключні майнові права на який належать Multireisen Deutschland MRD GMBH.
Висновок експертів не містить вичерпної відповіді на питання суду, поставлене пунктом 3.3 ухвали суду про призначення експертизи від 29.01.2020 стосовно недоліків поставленої програмної продукції, які не можна усунути, недоліків, усунення яких пов`язане з непропорційними витратами або затратами часу, недоліків, які виявилися неодноразово чи з`явилися знову після їх усунення.
Експертне дослідження не містить технічних характеристик обладнання позивача, на якому адмініструється його сайт https://online.dinadis.ua/, а також технічних характеристик підключення обладнання до мережі інтернет, що істотно впливає швидкість і якість його функціонування.
Крім того, матеріали експертного дослідження містять неточний переклад повідомлень при тестуванні системи. Так, згідно матеріалів експертного дослідження серед 262 повідомлень, які експерти кваліфікували як помилки, лише 51 повідомлення має статус "Error" (Помилка), а решта повідомлень - "Warning" (Увага), що не може бути ототожнене з помилкою (Додаток 2 до Акту. Перевірка валідності HTML).
Згідно зі ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Відповідно до ст. 104 ГПК України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.
Керуючись ст. 86, ст. 104 ГПК, з огляду не невідповідність об`єкту дослідження експерта (вміст ресурсу/посилання https://online.dinadis.ua/) предмету постачання програмної продукції виробника Multireisen Deutschland MRD GMBH в межах програми White Label від 25.09.2018, колегія суддів апеляційного господарського суду (В2В і В2С орієнтована програмна платформа за допомогою якої покупець може налаштувати Веб-сайт під своїм брендом для продажу туристичних послуг з необмеженою кількістю філій і iFrames та налаштувати багатофункціональний бек-офіс), дійшла висновку про відхилення висновку експертів № 065/20 за результатами проведення комплексної судової інженерно-технічної експертизи та експертизи у сфері інтелектуальної власності від 19.02.2021.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право, зокрема, скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.
Підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення, зокрема, є неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; (п. 1, 3 ч. 1 ст. 277 ГПК України).
Враховуючи викладене, колегія суддів апеляційного господарського суду, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 275, п. 1, 3 ч. 1, ч. 2 ст. 277 ГПК України, дійшла висновку про наявність підстав для задоволення апеляційної скарги, скасування рішення Господарського суду міста Києва від 28.04.2021 у справі № 910/16472/19 та прийняття нового рішення у справі, яким відмовити Товариству з обмеженою відповідальністю "Дінадіс" у задоволенні позову про розірвання договору постачання програмної продукції виробника Multireisen Deutschland MRD GMBH в межах програми White Label від 25.09.2018 і додаткової угоди №  1 від 25.09.2018 та стягненні з Товариства з обмеженою відповідальністю "Онлайн Бістро Тревел Солюшнз" грошових коштів у розмірі 338 612,49 грн.
Враховуючи задоволення апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Онлайн Бістро Тревел Солюшнз", витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги, згідно зі ст. 129 ГПК України, покладаються на позивача.   
Керуючись ст.ст. 124, 129-1 Конституції України, ст.ст. 8, 11, 74, 129, 244, 267-270, 273, 275, 277, 280-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Онлайн Бістро Тревел Солюшнз" на рішення Господарського суду міста Києва від 28.04.2021 у справі № 910/16472/19 задовольнити.
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 28.04.2021 у справі № 910/16472/19 скасувати повністю і прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Дінадіс" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Онлайн Бістро Тревел Солюшнз" про розірвання договору постачання програмної продукції виробника Multireisen Deutschland MRD GMBH в межах програми White Label від 25.09.2018 і Додаткової угоди № 1 від 25.09.2018 та стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Онлайн Бістро Тревел Солюшнз" грошових коштів у сумі 338 612,49 грн. відмовити повністю.
3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Дінадіс" (02132, м. Київ, вул. Завальна, буд. 10-Б, приміщення 55; ідентифікаційний код 33631932) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Онлайн Бістро Тревел Солюшинз" (04070, м. Київ,вул. Боричів Тік, буд. 3, офіс 5; ідентифікаційний код: 41467289) 10 500 (десять тисяч п`ятсот) грн. 29 коп. судового збору за розгляд апеляційної скарги.
4. Видачу наказу доручити Господарському суду міста Києва.
5. Справу № 910/16472/19 повернути до Господарського суду міста Києва.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у випадках, передбачених ст.ст. 287-291 ГПК України, з урахуванням приписів п. 2 ч. 3 ст. 287 ГПК України.
Текст постанови складено та підписано 04.10.2021, у зв`язку із перебуванням судді Гаврилюка О.М. у відпустці.

Головуючий суддя                                                            О.М. Гаврилюк 

Судді                                                                                О.М. Коротун

                                                                                В.В. Сулім