П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

07 жовтня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 420/7714/20	
Головуючий в 1 інстанції: Вінська Н.В.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
судді – доповідача	Кравця О.О.	
судді –	Зуєвої Л.Є.	
судді – 	Коваля М.П. 	
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу представників позивача ОСОБА_1 - Шевчук Валентини Євгеніївни та Богачева Анатолія Борисовича на рішення Комінтернівського районного суду Одеської області від 08 червня 2021 року по справі № 420/7714/20, прийнятого у відкритому судовому засіданні у складі судді Вінської Н.В., за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Першого Суворовського відділу державної виконавчої служби Одеської міської ради про визнання протиправною та скасування постанови про арешт майна та оголошення заборони на його відчуження і про зобов`язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

І. КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ І РІШЕННЯ СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ:

13.08.2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Першого Суворовського відділу державної виконавчої служби Одеської міської ради, в якому, з урахуванням уточнень, просив:
визнати протиправною та скасувати постанову про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження від 24.04.2012 року, складену державним виконавцем Першого Суворовського ВДВС Таракановою О.Г. в рамках виконавчого провадження №32317127 по виконанню виконавчого листа №2-2026/11, виданого 22.03.2012 року Комінтернівським районним судом Одеської області; 
зобов`язати відповідача внести до Єдиного державного реєстру речових прав на нерухоме майно та заборони на його відчуження запис про зняття арешту з усього нерухомого майна ОСОБА_1 шляхом вилучення з Єдиного державного реєстру речових прав на нерухоме майно та заборони на його відчуження запису про арешт та стягнути з відповідача судові витрати.
Рішенням Комінтернівського районного суду Одеської області від 08 червня 2021 року в задоволенні позову було відмовлено.

II.          КОРОТКИЙ ЗМІСТ ВИМОГ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ , УЗАГАЛЬНЕНІ  ДОВОДИ АПЕЛЯНТА ТА ІНШИХ УЧАСНИКІВ АПЕЛЯЦІЙНОГО ПРОВАДЖЕННЯ:

Не погоджуючись з рішенням Комінтернівського районного суду Одеської області від 08 червня 2021 року представники позивача   ОСОБА_1 - Шевчук Валентина Євгеніївна та Богачев Анатолій Борисович подали апеляційну скаргу, в якій вважають, що судом 1-ї інстанції було порушено норми матеріального та процесуального права та просив його скасувати і ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити в повному обсязі.
Вимоги апеляційної скарги представники апелянта, обґрунтовують тим, що суд 1-ї інстанції не врахував, що ОСОБА_2 повністю виконав свої зобов`язання перед АТ «Державний ощадний банк України». ОСОБА_1 погасив кредит в повному обсязі 16 травня 2012 року, що підтверджується листом № 131 - к / 0523 від 3 жовтня 2016 року Комінтернівського відділення № 3163 АТ «Державний ощадний банк України» та листом №113.20-15/2649-н від 17 липня 2020 року начальника Одеського обласного управління «Державний ощадний банк України».
На думку представників апелянта, суд 1-ї інстанції не врахував, що жодних доказів існування на момент розгляду спору у суді виконавчого провадження, у межах якого позивач ОСОБА_3 виступає боржником, суду не надано.
Представники апелянта зазначають, що за таких обставинах, з урахуванням відсутності існування виконавчого провадження відносно позивача та листа відповідача про знищення матеріалів виконавчого провадження, з урахуванням того, що ОСОБА_2 повністю виконав свої зобов`язання перед АТ «Державний ощадний банк України», погасив кредит в повному обсязі, суд 1-ї інстанції повинен був задовольнити позовну заяву, тому підстави для того, щоб постанова державного виконавця про арешт майна ОСОБА_4 існувала до теперішнього часу відсутні.

III.          ПРОЦЕДУРА АПЕЛЯЦІЙНОГО ПРОВАДЖЕННЯ: 

Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 19 серпня 2021 року апеляційну скаргу було залишено без руху.
Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 10 вересня 2021 року відкрито апеляційне провадження.
Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 10 вересня 2021 року призначено справу до розгляду у відкритому судовому засіданні.
Особи, що беруть участь у справі, про час і місце судового розгляду були сповіщені належним чином відповідно до ст.124 -127 КАС України, представники апелянта до судового засідання з`явилися та підтримали вимоги апеляційної скарги, представник відповідача до судового засідання не з`явився, про причини неявки суд не сповістив, у справі наявні відомості про вручення судових повісток, клопотання чи  заяви щодо відкладення розгляду справи до суду не надходили.
Під час судового засідання представником апелянта заявлено клопотання про продовження розгляду справи в порядку письмового провадження, тому апеляційний суд, в порядку ст.311 КАС України, продовжує розгляд справи в порядку письмового провадження.
Апеляційний суд, заслухавши доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, вважає, що вона підлягає частковому задоволенню з наступних підстав: 

IV.          ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ :

Судом першої інстанції було встановлено, що відповідно до відомостей з Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна, все нерухоме майно ОСОБА_1 , обтяжено на підставі постанови державного виконавця про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження від 24.04.2012 року (а/с 7).
Листом старшого державного виконавця Супильник В.Г., повідомлено, що на виконанні у Першому Суворовському відділі ДВС, перебувало виконавче провадження №32317127 з виконання виконавчого листа №2-2026/11 виданого 22.03.2012 року Комінтернівським районним судом Одеської області про стягнення з ОСОБА_1 боргу на користь ПАТ «Державний ощадний банк України». 27.12.2012 року, державними виконавцем винесено постанову про повернення виконавчого документа стягувачу на підставі п.2 ст.47 ЗУ «Про виконавче провадження» та у подальшому зазначене виконавче провадження було знищено за закінченням строків зберігання (а/с 6).
При цьому, відповідно до листа – повідомлення ПАТ «Державний ощадний банк України», ОСОБА_1 , повністю погасив заборгованість по кредиту 16.05.2012 року (а/с 8).

V.  РЕЛЕВАНТНІ ДЖЕРЕЛА ПРАВА(в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) ТА ОЦІНКА СУДУ :

Згідно вимог ст. 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.
Відповідно до статті 55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб. Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.
Згідно вимог ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до положень ст. 1 ЗУ «Про виконавче провадження» (№ 606-XIV від 21.04.1999, в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин) виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження та примусове виконання рішень інших органів (посадових осіб) - це сукупність дій органів і посадових осіб, визначених у цьому Законі, що спрямовані на примусове виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), які провадяться на підставах, в межах повноважень та у спосіб, визначених цим Законом, іншими нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону та інших законів, а також рішеннями, що відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню (далі - рішення).
За правилами п.1 ч.1 ст.19 КАС України, юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема, спорах фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом встановлено інший порядок судового провадження.
Зі змісту п.п.1, 2 ч.1 ст.4 КАС України випливає, що адміністративна справа - переданий на вирішення адміністративного суду публічно-правовий спір; публічно-правовий спір - спір, у якому: хоча б одна сторона здійснює публічно-владні управлінські функції, в тому числі на виконання делегованих повноважень, і спір виник у зв`язку із виконанням або невиконанням такою стороною зазначених функцій; або хоча б одна сторона надає адміністративні послуги на підставі законодавства, яке уповноважує або зобов`язує надавати такі послуги виключно суб`єкта владних повноважень, і спір виник у зв`язку із наданням або ненаданням такою стороною зазначених послуг; або хоча б одна сторона є суб`єктом виборчого процесу або процесу референдуму і спір виник у зв`язку із порушенням її прав у такому процесі з боку суб`єкта владних повноважень або іншої особи.
Частиною першою статті 287 КАС України передбачено, що учасники виконавчого провадження (крім державного виконавця, приватного виконавця) та особи, які залучаються до проведення виконавчих дій, мають право звернутися до адміністративного суду із позовною заявою, якщо вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи органу державної виконавчої служби або приватного виконавця порушено їхні права, свободи чи інтереси, а також якщо законом не встановлено інший порядок судового оскарження рішень, дій чи бездіяльності таких осіб.
Відповідно до ч.4 ст.82 Закону № 606-XIV рішення,  дії  чи  бездіяльність  державного виконавця або іншої посадової особи державної виконавчої служби  щодо  виконання судового  рішення  можуть  бути оскаржені сторонами до суду,  який видав  виконавчий  документ,  а  іншими   учасниками   виконавчого провадження  та особами,  які залучаються до проведення виконавчих дій,  -  до  відповідного  адміністративного   суду   в   порядку, передбаченому законом.
Згідно ч.1 ст. 447 ЦПК України сторони виконавчого провадження мають право звернутися до суду із скаргою, якщо вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи органу державної виконавчої служби або приватного виконавця під час виконання судового рішення, ухваленого відповідно до цього Кодексу, порушено їхні права чи свободи.
Згідно з пунктом 1 частини першої статті 238 КАС України суд закриває провадження у справі, якщо справу не належить розглядати за правилами адміністративного судочинства.
Відповідно до частини 1 статті 239 КАС України якщо провадження у справі закривається з підстави, встановленої пунктом 1 частини першої статті 238 цього Кодексу, суд повинен роз`яснити позивачеві, до юрисдикції якого суду віднесено розгляд справи. Суд апеляційної або касаційної інстанції повинен також роз`яснити позивачеві про наявність у нього права протягом десяти днів з дня отримання ним відповідної постанови звернутися до суду із заявою про направлення справи за встановленою юрисдикцією, крім випадків об`єднання в одне провадження кількох вимог, які підлягають розгляду в порядку різного судочинства. Заява подається до суду, який прийняв постанову про закриття провадження у справі.
Наведені положення КАС України в контексті ухваленого рішення про закриття провадження у цій справі зумовлюють право позивача на подання до апеляційного суду заяви про направлення справи за встановленою юрисдикцією.
Відповідно до ч.1 ст.319 КАС України судове рішення першої інстанції, яким закінчено розгляд справи, підлягає скасуванню повністю або частково в апеляційному порядку і провадження у справі закривається у відповідній частині з підстав, встановлених статтею 238 цього Кодексу.
Згідно ст.15 Закону  України, від 29.06.2004,  № 1906-IV "Про міжнародні договори України", чинні міжнародні договори України підлягають сумлінному дотриманню Україною відповідно до норм міжнародного права. Згідно з принципом сумлінного дотримання міжнародних договорів Україна виступає за те, щоб й інші сторони міжнародних договорів України неухильно виконували свої зобов`язання за цими договорами. 
Згідно ст.14 Угоди про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони, вчинену у частині політичних положень (преамбула, стаття 1, розділи I, II, VII) від 21 березня 2014 року в м. Брюсселі та у частині торговельно-економічних і галузевих положень (розділи III, IV, V, VI) 27 червня 2014 року в м. Брюсселі, ратифікованої Законом України, від 16.09.2014,  № 1678-VII "Про ратифікацію Угоди про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони", в рамках співробітництва у сфері юстиції, свободи та безпеки Сторони надають особливого значення утвердженню верховенства права та укріпленню інституцій усіх рівнів у сфері управління загалом та правоохоронних і судових органів зокрема. Співробітництво буде спрямоване, зокрема, на зміцнення судової влади, підвищення її ефективності, гарантування її незалежності та неупередженості та боротьбу з корупцією. Співробітництво у сфері юстиції, свободи та безпеки буде відбуватися на основі принципу поваги до прав людини та основоположних свобод.
Європейська Конвенція про захист  прав людини та основоположних  свобод від 04.11.1950 року (надалі - Конвенція)  , була ратифікована Законом України N 475/97-ВР  від 17.07.97, та відповідно до ст.9 Конституції України  є частиною національного законодавства.
Згідно ч.1  ст.6 Конвенції  , кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. 
Відповідно до ст.8 Конституції України, ст.6 КАС України та ч.1 ст.17 Закону України “Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини” від 23.02.2006 року ,суд  при вирішенні справи керується принципом верховенства права,  відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими   цінностями   та   визначають   зміст  і спрямованість діяльності держави. застосовує цей принцип  з  урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини. 
Відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції, якщо апеляційне оскарження існує в національному правовому порядку, держава зобов`язана забезпечити особам під час розгляду справи в апеляційних судах, в межах юрисдикції таких судів, додержання основоположних гарантій, передбачених статтею 6 Конвенції, з урахуванням особливостей апеляційного провадження, а також має братися до уваги процесуальна єдність судового провадження в національному правовому порядку та роль у ньому апеляційного суду (див., рішення у справі “Подбіельські та ППУ Полпуре проти Польщі” (Podbielskiand PPU Polpure v. Poland) від 26 липня 2005 року, заява № 39199/98, п. 62  та у справі “Воловік проти України” (Volovik v. Ukraine) від 6 грудня 2007 року, заява № 15123/03.). 
Термін "встановленим  законом"  у  статті  6  Конвенції   (   995_004   ) спрямований  на гарантування  того,  "що  судова  гілка  влади  у демократичному суспільстві  не  залежить  від  органів  виконавчої влади,  але  керується законом,  що приймається парламентом" (див. рішення у справі "Занд проти Австрії"  (Zand  v.  Austria),  заява N 7360/76,  доповідь Комісії від 12 жовтня 1978 року). У країнах з кодифікованим правом організація судової  системи  також  не  може бути  віддана  на розсуд судових органів,  хоча це не означає,  що суди  не  мають  певної  свободи   для   тлумачення   відповідного національного  законодавства (див.  рішення у справі "Коем та інші проти  Бельгії"  (Coeme and Others  v.  Belgium),  NN  32492/96, 32547/96, 32548/96, 33209/96 та 33210/96, п. 98, ECHR 2000-VII). Фраза "встановленого законом" поширюється  не  лише  на  правову  основу самого існування "суду", але й дотримання таким судом певних норм, які регулюють його діяльність.  У рішенні  у  справі  "Занд  проти Австрії",  що  згадувалось  раніше, Комісія  висловила думку,  що термін  "судом,  встановленим  законом"  у  пункті  1   статті  передбачає  "усю  організаційну  структуру судів,  включно з (...) питаннями,  що  належать  до  юрисдикції  певних  категорій  судів (...)".( додатково див.п.23 -24 рішення ЄСПЛ у справі "Сокуренко і Стригун проти України" (Заяви N 29458/04 та N 29465/04) від  20 липня 2006 року.

(1)          Оцінка аргументів учасників справи і висновку суду першої інстанції

Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (ч.1-2 ст.308 КАС України, в редакції Закону на момент вчинення процесуальної дії).
Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України (в цьому випадку й далі - у редакції, чинній на момент звернення позивача до суду і розгляду справи), встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
На підставі аналізу статей      3,      8, частин першої та другої статті      55, частин першої та другої статті      129-1  Конституції України  в системному взаємозв`язку обов`язкове виконання судового рішення є необхідною умовою реалізації конституційного права кожного на судовий захист, тому держава не може ухилятися від виконання свого позитивного обов`язку щодо забезпечення виконання судового рішення задля реального захисту та відновлення захищених судом прав і свобод, законних інтересів фізичних та юридичних осіб, суспільства, держави. Позитивний обов`язок держави щодо забезпечення виконання судового рішення передбачає створення належних національних організаційно-правових механізмів реалізації права на виконання судового рішення, здатних гарантувати здійснення цього права та обов`язковість судових рішень, які набрали законної сили, що неможливо без їх повного та своєчасного виконання.
Разом з тим, апеляційний суд зазначає, що до компетенції адміністративних судів належать спори фізичних чи юридичних осіб з, у тому числі, іншим суб`єктом при здійсненні ним владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, предметом яких є перевірка законності рішень, дій чи бездіяльності цих осіб, відповідно, прийнятих або вчинених ними при здійсненні владних (публічно-владних) управлінських функцій.
Особливості провадження у справах з приводу оскарження рішень, дій або бездіяльності державної виконавчої служби на час виникнення спірних правовідносин було врегульовано статтею 287 КАС України.
Проте, як вбачається з матеріалів справи, підставою для відкриття виконавчого провадження та винесення спірної постанови про накладення арешту є виконавчий лист №2-2026/11 виданий 22.03.2012 року Комінтернівським районним судом Одеської області про стягнення з ОСОБА_1 боргу на користь ПАТ «Державний ощадний банк України» (на виконання рішення суду у цивільній справі).
З аналізу вказаних законодавчих норм вбачається, що критеріями визначення юрисдикції судів щодо справ з приводу оскарження рішень, дій чи бездіяльності органів державної виконавчої служби стосовно виконання судового рішення є юрисдикційна належність суду, який видав виконавчий документ.
Таким чином, з предмета і підстав позову вбачається наявність спору, який повинен розглядатися в порядку цивільного судочинства, а тому вказана справа не підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства.
Якщо закон встановлює інший порядок судового оскарження рішень, дій чи бездіяльності державного виконавця чи іншої посадової особи державної виконавчої служби, юрисдикція адміністративних судів на розгляд спорів зазначеної категорії не поширюється.
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Великої палати Верховного Суду від 11.03.2020 року у справі №803/1485/17.
Апеляційний суд, керуючись принципом верховенства права, практикою ЄСПЛ , як джерелом права, вимогами чинного процесуального закону та враховуючи практику Верховного Суду ,  вважає, що  вказана  справа не  належить до юрисдикції адміністративного суду, який в цьому випаду , у  розумінні статті  6  Конвенції, не є «судом встановленим законом», тому  суд 1-ої інстанції дійшов до помилкового висновку про публічно-правовий характер зазначеного спору  та підсудність даної справи адміністративному суду.
Разом з тим, на думку апеляційного суду, згідно приписів п.8 ч.1 ст.49 та ч.1 ст.50 Закону № 606-XIV після фактичного  виконання позивачем в повному обсязі рішення згідно з виконавчим документом, державний виконавець мав закінчити виконавче провадження з подальшим вирішенням питання про зняття арешту, а не повернути виконавчий документ.
Тому , належним способом захисту прав позивача є оскарження саме протиправних дій державного виконавця щодо невирішення питання про зняття арешту та зобов`язання його вчинити певні дії , а не визнання протиправною  постанови про його накладення.

(2) Висновки апеляційного суду:

Суд апеляційної інстанції доходить до висновку , що порушення судом 1-ої інстанції норм процесуального права, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи призвели до   невірного  вирішення справи , та про наявність підстав для часткового задоволення апеляційної скарги, скасування рішення суду 1-ої інстанції та закриття провадження у справі.
Керуючись ст.8,19,55 Конституції України, ст.6 та ст.1 Першого протоколу Європейської Конвенції про захист  прав людини та основоположних свобод від 04.11.1950 року, ст. 3, 6, 7, 242, 292, 308,311,315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд апеляційної інстанції,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу представників позивача ОСОБА_1 - Шевчук Валентини Євгеніївни та Богачева Анатолія Борисовича – задовольнити частково.
Рішення Комінтернівського районного суду Одеської області від 08 червня 2021 року – скасувати та закрити провадження у справі.
Роз`яснити ОСОБА_1 , що  вирішення вказаного спору віднесено до юрисдикції Комінтернівського районного суду Одеської області в порядку цивільного судочинства та  про наявність у нього права протягом десяти днів з дня отримання ним відповідної постанови звернутися до П`ятого апеляційного адміністративного суду із заявою про направлення справи за встановленою юрисдикцією, який прийняв постанову про закриття провадження у справі.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її підписання та може бути, у разі відповідності вимогам ст.328 КАС України, оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду протягом 30-ти днів.

Повне судове рішення складене та підписане 07 жовтня 2021 року.

Головуючий суддя 	 	Кравець О.О.	
Судді	    	Коваль М.П.    Зуєва Л.Є.