СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 жовтня 2021 року                            м. Харків                  Справа № 913/567/19(913/153/21)  

          Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Ільїн О.В., суддя Гетьман Р.А., суддя Хачатрян В.С.

за участю секретаря судового засідання  Міракова Г.А.

представники сторін:
позивач - Чернобай С.С.;        
відповідач - Біріна К.Ю.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу  Товариства з обмеженою відповідальністю "Луганське енергетичне об`єднання" (вх. №2558Л/1) на рішення Господарського суду Луганської  області від 12 липня 2021 року (суддя Яресько Б.В., повний текст складено 19.07.2021 р.) по справі №913/567/19 (913/153/21)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Свіжі Продукти", м. Сєверодонецьк Луганської обл.
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Луганське енергетичне об`єднання", м. Луганськ
про скасування рішення комісії по розгляду акту про порушення,- 

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю  "Свіжі продукти" звернулось до Господарського суду Луганської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Луганське енергетичне об`єднання", в якому просить суд скасувати рішення комісії по розгляду акту про порушення Сєвєродонецького РЕМ ТОВ "Луганське енергетичне об`єднання" оформлене у вигляді протоколу № 16 від 09.06.2020 р.; стягнути з відповідача па користь позивача сплачений судовий збір у розмірі 2270 грн. та стягнути з відповідача на користь позивача витрати на професійну правничу допомогу адвоката у розмірі 20 000 грн.
В обґрунтування позову ТОВ "Свіжі продукти" посилається, зокрема на те, що в порушення вимог ПРРЕЕ та Кодексу комерційного обліку електроенергії йому не передавалась на зберігання пломба № 1189252 заводу виробника на лічильники і, відповідно, відсутня відповідальність за її зберігання. В акті про порушення вказується про можливе порушення корпусу лічильника, але не наведено опису цього пошкодження, його розташування, характеру, тощо. Відповідачем порушені вимоги п. 8.4.10 ПРРЕЕ при визначенні обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, оскільки застосована дозволена потужність за договором при відсутності на це підстав передбачених п.п. 3 п. 8.4.10 ПРРЕЕ. Відповідачем був порушений порядок передачі лічильника власнику встановлений п. 8.4.4. ПРРЕЕ.
Рішенням Господарського суду Луганської  області від 12 липня 2021 року (суддя Яресько Б.В., повний текст складено 19.07.2021 р.) по справі №913/567/19 (913/153/21)
позов задоволено повністю. Скасовано рішення комісії по розгляду акту про порушення Сєвєродонецького РЕМ ТОВ "Луганське енергетичне об`єднання" оформлене у вигляді протоколу № 16 від 09.06.2020 р. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Луганське енергетичне об`єднання" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Свіжі продукти" сплачений судовий збір у розмірі 2270 грн. та витрати на професійну правничу допомогу адвоката у розмірі 20 000 грн.
Товариство з обмеженою відповідальністю "Луганське енергетичне об`єднання"  з рішенням суду першої інстанції не погодилось, звернулось до Східного апеляційного господарського суду зі скаргою, в якій просить скасувати рішення суду та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позову. 
ТОВ "Луганське енергетичне об`єднання" вважає, що рішення Господарського суду є необґрунтованим та підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування судом першої інстанції норм матеріального і порушенням норм процесуального права, невідповідності висновків суду обставинам справи неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи.
      Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 25.08.2021  поновлено відповідачу процесуальний строк на апеляційне оскарження рішення суду; відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою відповідача на рішення Господарського суду Луганської  області від 24 березня 2021 року по справі №913/567/19 (913/635/20); позивачу встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу; призначено справу до розгляду  на "31" травня 2021 р. об 11:00; повідомлено сторони про дату, час та місце розгляду справи в судовому засіданні; викликано в судове засідання представників сторін з належним чином оформленими повноваженнями та повідомлено сторони, що неявка представників учасників справи у судове засідання, не перешкоджає розгляду справи.
Згідно з протоколом повторного автоматизованого розподілу справи від 20.08.2021 у зв`язку з відпусткою судді Россолова В.В., сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Ільїн О.В., суддя Гетьман Р.А., суддя Хачатрян В.С.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 21.05.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Луганське енергетичне об`єднання" на рішення Господарського суду Луганської  області від 12 липня 2021 року по справі №913/567/19 (913/153/21). Призначено справу до розгляду на 25 жовтня 2021 р. о 12:00   годині у приміщенні Східного апеляційного господарського суду за адресою: 61058, місто Харків, проспект Незалежності, 13, 1-й поверх, в залі засідань №132. 
Також, через канцелярію суду ТОВ "Луганське енергетичне об`єднання" надало клопотання про долучення доказів по справі, а саме: копія наказу №401 від 28.07.2021 «Про виробничі порушення», копія листа від ТОВ «НІК-Електроніка» від 03.07.2021 з копією дубліката паспорта на лічильник, фото, які зроблені під час складання акту про порушення №005370/03 від 08.05.2020, копія акту технічної перевірки/заміни засобів обліку електричної енергії від 30.05.2017 №059421.
Відзиву на апеляційну скаргу відповідача не надходило. 
Ухвалами суду від 20.10.2021 задоволені клопотання позивача та відповідача про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції. 
У судове засідання прибули учасники справи. 
Колегія суддів зазначає, що при здійсненні правосуддя суд має виходити з необхідності дотримання основних засад господарського судочинства, зазначених в статтях 2, 4 Господарського процесуального кодексу України стосовно забезпечення права сторін на розгляд справ у господарському суді після їх звернення до нього у встановленому порядку, гарантованому чинним законодавством та всебічно забезпечити дотримання справедливого, неупередженого та своєчасного вирішення судом спорів з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.
Відповідно до ч. 1 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Дослідивши матеріали справи, а також викладені в апеляційній скарзі доводи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлених обставин справи та відповідність їх наданим доказам, вислухавши присутніх учасників справи, розглянувши справу в порядку ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду встановила наступне.
Як свідчать матеріали справи та встановлено судом першої інстанції, 14.08.2008 р. між позивачем та відповідачем був укладений договір № 93 про постачання електричної енергії на об`єкт за адресою: м. Сєвєродонецьк, вул. Новикова 17.
Між позивачем та відповідачем 01.01.2019 укладено договір про розподіл електричної енергії. Договір укладено шляхом підписання заяви - приєднання до умов публічного договору про розподіл електричної енергії.
Під час перевірки стану електричних приладів обліку та електроустановок в порядку п. 5.1.1. Правил роздрібного ринку електричної енергії (далі -ПРРЕЕ), 08.05.2020 р. представниками відповідача на об`єкті позивача ТОВ "Свіжі продукти", який розташований за адресою: вул. Новікова, 17, м. Сєвєродонецьку у присутності представника позивача виявлено порушення обліку електричної енергії, про що було складено Акт про порушення №005370/03 в якому зазначено: "незабезпечення належного технічного стану та безпечної експлуатації своїх електроустановок та електроприладів згідно з вимогами нормативно - технічних документів нормативно правових актів України. Інші дії споживача які призвели до зміни показів засобів вимірювальної техніки. Пошкодження лічильника електричної енергії  тип НІК2303L APП1, встановленого в магазині ТОВ "Свіжі продукти". Можливе порушення корпусу лічильника та наявність пристрою, який міг призвести до зміни показів лічильника електроенергії та пломб. п.п. 8 п. 5.5.5. Незабезпечення збереження цілісності установлених на території та об`єкті  споживача розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб відповідно до акта про пломбування. Пошкодження пломб з відбитком тавро оператора системи чи інших заінтересованих сторін, установлених на засобах вимірювальної техніки в місцях, указаних в акті про пломбування. Підозра на фальсифікацію пломб держстандарту та заводу виробника."
В акті зазначено про порушення пломби заінтересованої сторони №1189252 - заводська, кожух лічильника від ІV квартал 2016 р. літера "u". Пломби відповідача та індикатори  дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного поля не порушені.
У п. 4 акту  про порушення № 005370/03 від 08.05.2020 р. зазначено, що позивач відмовився від включення всіх наявних електроструймоприймачів на повну потужність, паспортні дані електроструймоприймачів не надані, потужність та режим роботи визначені згідно договору 37,7 кВт. 
Акт  про порушення № 005370/03 від 08.05.2020 р. підписаний представником позивача - директором Мурановою Т.В. з зауваженнями, а саме, позивач зазначив, що лічильник був прийнятий відповідачем до обліку без зауважень, пошкодження пломб лічильника без пошкодження  пломб відповідача є неможливим виходячи з конструкції вузла обліку.
Лічильник НІК2303L APП1  №8259963 належний позивачу був знятий, опломбований у пакет (пломба №29715169) та вручений позивачу, про що був складений акт про пломбування № 005369 від 08.05.2020 р.
Відповідач 18.05.2020 р.  запросив позивача на проведення експертизи по Акту про порушення ПРРЕЕ від 15.05.2020 р. № 569 і запропонував позивачу з`явитися 19.05.2020 р. з 09-00 до 11-30 до Лисичанського РЕМ з лічильником типу НІК 2303L АРП1 № 8259963 для проведення експертизи.
Як свідчать матеріали справи, позивач стверджував, що у підсобному приміщенні магазину, за адресою: м. Сєвєродонецьк вул. Новікова 17 здійснено крадіжку майна підприємства, в тому числі і електролічильника марки НІК 2303L АРП1 № 8259963, у зв`язку з чим, позивач звернувся до Сєвєродонецького відділу поліції ГУ Національної поліції в Луганській області, звернення зареєстроване за №9607.
На лист відповідача №610 від 29.05.2020 р., Сєвєродонецький ВП ГУНП в Луганській області листом №17352/111/34-2020 від 02.06.2020 р. повідомив відповідача, що заява ОСОБА_1 про крадіжку електролічильника та особистих речей була зареєстрована у ЖЄО №9607 від 12.05.2020 р. та за нею була проведена відповідна перевірка, в ході перевірки було з`ясовано, що заявниця за власної необережності  втратила свої речі, та до поліції звернулась з метою інформування.
Відповідно до повідомлення від 03.06.2020 р. №622, яке вручене позивачу 05.06.2020 р., відповідач повідомив, що 09.06.2020 р. з 09-00 до 11-30 відбудеться засідання комісії по розгляду актів про порушення за актом про порушення від 08.05.2020 р. № 005370/03.
За результатами засідання, на якому був присутній позивач, відповідно до протоколу №16 від 09.06.2020 р. комісією прийнято рішення про визнання акту складеним правомірно та виконано розрахунок збитків в сумі 134622,61 грн, виходячи з договірної потужності за договором - 37,7 кВт, тривалістю роботи обладнання - 12 год., коефіцієнт 0,6, період 183 дні.
Позивач, вважаючи, що порушення з його боку відсутні, звернувся за захистом своїх прав до Господарського суду.
Рішенням Господарського суду Луганської  області від 12.07.2021 року позовні вимоги задоволено з тих підстав, що сторонами не надано суду доказів встановлення на лічильнику NIK 2303L AРП1 заводський номер №8259963 заводської пломби - №1189252, факт пошкодження якої зафіксований як порушення згідно акту  про порушення № 005370/03 від 08.05.2020 р.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції і надаючи правову кваліфікацію обставинам справи, зазначає таке.
Як вбачається із позовних вимог, ТОВ «Свіжі Продукти» просить суд скасувати рішення комісії по розгляду акту про порушення Сєвєродонецького РЕМ ТОВ "Луганське енергетичне об`єднання", оформлене у вигляді протоколу № 16 від 09.06.2020 р., посилаючись, зокрема, на те, що в порушення вимог ПРРЕЕ та Кодексу комерційного обліку електроенергії йому не передавалась на зберігання пломба №1189252 заводу виробника на лічильники і відповідно відсутня відповідальність за її зберігання. В акті про порушення вказується про можливе порушення корпусу лічильника, але не наведено опису цього пошкодження, його розташування, характеру, тощо. Відповідачем порушені вимоги п. 8.4.10 ПРРЕЕ при визначенні обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, оскільки застосована дозволена потужність за договором при відсутності на це підстав передбачених п.п. 3 п. 8.4.10 ПРРЕЕ, порушений порядок передачі лічильника власнику встановлений п. 8.4.4. ПРРЕЕ.
Відповідач вказує на  те, що заводська пломба № 1189252, зазначена у свідоцтві про приймання і введення в експлуатацію лічильника (паспорт лічильника). Оскільки лічильник NIK 2303L AРП1 заводський номер № 8259963 належить позивачу, то відповідач не міг передати пломбу на збереження позивачу.
Також, ТОВ «ЛЕО» зазначає, що правомірно використав дозволену потужність за договором, оскільки в акті про порушення №005370/03 від 08.05.2020 р. зазначено, що на момент перевірки всі наявні електрострумоприймачі ввімкнути на повну потужність споживач відмовився, немає можливості перевірити дійсне навантаження, паспорти на наявні електрострумоприймачі не надані, потужність згідно  договору, режим роботи згідно договору.
Відповідач зазначає, що оскільки позивач у встановлений п. 8.4.4. ПРРЕЕ строк не надав документів, що підтверджують  передачу засобів вимірювальної техніки на експертизу, відповідач отримав право визначити обсяг та вартість необлікованої електричної енергії без проведення експертизи. 
Відповідно до статті 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки; підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, є зокрема, договори та інші правочини.
Правовідносини з енергопостачання, які виникли між сторонами на підставі договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії № 336 від 17.07.2019, регулюються нормами Закону України "Про ринок електричної енергії", Кодексу комерційного обліку електроенергії (надалі - ККО) затвердженого Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 14.03.2018 №311, Правилами роздрібного ринку електроенергії (надалі  ПРРЕЕ), затверджених 14.03.2018 Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (надалі - НКРЕКП) № 312.
Статтею 26 Закону України "Про електроенергетику" передбачено, що споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником. Споживач енергії зобов`язаний додержуватись вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії. Безпечну експлуатацію енергетичних установок споживача та їх належний технічний стан забезпечує сам споживач. Споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України. Правила користування електричною і тепловою енергією для населення затверджуються Кабінетом Міністрів України.
Згідно зі статтею 27 Закону України "Про електроенергетику" правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці є, зокрема, порушення правил користування енергією.
Відповідно до   ст. 174 Господарського кодексу України   однією з підстав виникнення господарського зобов`язання є господарський договір.
Згідно з ч. 1  ст. 275 Господарського кодексу України   за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає, зокрема, електроенергію споживачеві, який зобов`язується оплатити її та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання. Особливості постачання електроенергії споживачам та вимоги до договору постачання електричної енергії споживачу встановлюються  Законом України "Про ринок електричної енергії".
Відповідно до   ст. 193 Господарського кодексу України зобов`язання повинні виконуватися належним чином відповідно до закону та договору. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення  Цивільного кодексу України, з урахуванням особливостей, передбачених  Господарським кодексом України.
У ч. 3 ст. 58 Закону України  "Про ринок електричної енергії"  зазначено, що   споживач зобов`язаний дотримуватися правил технічної експлуатації, нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електроенергії, умов укладених договорів.
Статтею 77 Закону України "Про ринок електричної енергії" визначена відповідальність за порушення законодавства, що регулює функціонування ринку електричної енергії. Так, частиною 1 вказаної статті передбачено, що учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом. 
Згідно з п.4 ч.2 ст.77 Закону України "Про ринок електричної енергії" правопорушеннями на ринку електричної енергії є, зокрема, крадіжка електричної енергії, самовільне підключення до об`єктів електроенергетики, споживання електричної енергії без приладів обліку.
Частиною 1 статті 218 ГК України визначено, що підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання. 
Відповідно до ч. 1 п. 8.2.5 ПРРЕЕ, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів безоблікового споживання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), оформлюється акт про порушення згідно з формою, наведеною в додатку 8 до цих Правил. 
Акт про порушення - документ установленої форми, який складається для фіксації факту порушення на об`єкті споживача цих Правил та який є підставою для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії (п. 1.1.2 ПРРЕЕ). 
Пунктом 8.2.5 ПРРЕЕ  визначено, що акт про порушення складається представниками оператора системи, які мають таке право згідно з посадовою інструкцією, пройшли відповідне навчання та інструктаж, після пред`явлення ними службових посвідчень. 
В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил та всі необхідні для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням: меж балансової належності; перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення; номінальної сили струму спрацювання комутаційних апаратів, задіяних у схемі підключення; фазування лічильника на дату оформлення акта про порушення. Споживачі, представники оператора системи, інші особи, присутні при перевірці, під час здійснення перевірки електроустановок мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявлених порушень та/або відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення, про що зазначається в акті про порушення. 
В акті про порушення заповнюються всі графи та рядки без пропусків. Виправлення чи підчищення не допускаються. Текст повинен бути однозначним, без можливості подвійного тлумачення. В акті зазначаються заходи, яких було вжито або яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт про порушення підписується представником (представниками) оператора системи, який (які) брали участь у перевірці, та споживачем (представником споживача) або іншою особою, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи). У разі відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо його підписали більше одного уповноваженого представника оператора системи та незаінтересована особа (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення цієї особи або більше одного уповноваженого представника оператора системи, а відмова споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення підтверджується відеозйомкою. До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в цьому акті. Представники оператора системи перед складанням акта про порушення зобов`язані повідомити споживача про його право внести пояснення та зауваження до акта, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень. 
Отже, у відповідності до п. 6, п. 14 ч. 2 ст. 77 Закону України "Про ринок електричної енергії" правопорушенням на ринку електроенергії, є, зокрема, пошкодження приладів обліку, цілісності пломб.
Як уже зазначалось вище,  в акті  про порушення №005370/03 від 08.05.2020 р. вказано про порушення пломби заінтересованої сторони №1189252 - заводська, кожух лічильника від ІV квартал 2016 р. літера "u", та можливе порушення корпусу лічильника, що є порушенням п.п. 8 п. 5.5.5. ПРРЕЕ.
Втім, сторонами по справі не надано суду доказів встановлення зазначеної пломби № 1189252 на лічильники NIK 2303L AРП1 заводський номер № 8259963.
Відповідач посилаючись на те, що факт встановлення зазначеної пломби повинен бути відображений в свідоцтві про приймання та введення до експлуатації лічильника, не надав суду зазначений документ, та не вчинив дії щодо витребування зазначеного доказу від власника. 
У рішенні суду зазначено, що відповідач посилався на акт технічної перевірки/заміни засобів обліку електричної енергії від 30.05.2017 р. №059421, але також не надав його до матеріалів справи, тобто, докази встановлення на лічильнику NIK 2303L AРП1 заводський номер № 8259963 заводської пломби - № 1189252, факт пошкодження якої зафіксований як порушення згідно акту  про порушення № 005370/03 від 08.05.2020 р. надані не були.
Згідно з п. 8.4.4. ПРРЕЕ факт пошкодження пломб та/або індикаторів, та/або засобів вимірювальної техніки, факт втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки, крім випадків спрацювання індикаторів (фіксації індикаторами впливу фізичних полів), має бути підтверджений експертизою, проведеною спеціалізованою організацією (підприємством), яка має право на її проведення відповідно до законодавства (далі - експертиза). До отримання оператором системи результатів експертизи положення цієї глави не застосовуються для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, за винятком випадків, передбачених цим пунктом.
Якщо оператор системи не є власником засобів вимірювальної техніки, оператор системи має право за заявою власника засобів вимірювальної техніки надати йому належним чином упаковані та опломбовані засоби вимірювальної техніки та інші технічні засоби, якими здійснювалося втручання в роботу засобів вимірювальної техніки (за наявності), для направлення їх на експертизу (за умови, що оператором системи не було направлено засоби вимірювальної техніки на експертизу до моменту отримання ним заяви власника засобів вимірювальної техніки). У цьому разі оператор системи в довільній формі складає акт про передачу засобів вимірювальної техніки їх власнику для направлення на експертизу, у якому зазначаються відомості про передані засоби, цілісність упаковки та пломб, установлених на ній, перелік питань від оператора системи для дослідження на експертизі та кінцевий термін надання оператору системи документів, що підтверджують передачу засобів вимірювальної техніки на експертизу. 
Цей акт підписується представником оператора системи та споживачем/власником засобів вимірювальної техніки. Власник засобів вимірювальної техніки або споживач має протягом 30 календарних днів з дня отримання засобів вимірювальної техніки надати оператору системи документи, що підтверджують передачу цих засобів на експертизу. Якщо власником засобів вимірювальної техніки до моменту передачі засобів вимірювальної техніки на експертизу пошкоджено упаковку та/або пломби, встановлені на ній, обсяг та вартість необлікованої електричної енергії визначається оператором системи відповідно до положень цієї глави незалежно від результатів експертизи.
У разі визнання споживачем факту пошкодження пломб та/або індикаторів, та/або засобів вимірювальної техніки, факту втручання в роботу засобів вимірювальної техніки, про що окремо зазначається в акті про порушення, письмової відмови споживача від проведення експертизи або ненадання власником засобів вимірювальної техніки чи споживачем оператору системи документів, що підтверджують передачу засобів вимірювальної техніки на експертизу (з винесенням, у тому числі, питань від оператора системи) протягом встановленого цим пунктом строку (якщо оператором системи були передані засоби вимірювальної техніки їх власнику для направлення на експертизу), обсяг та вартість необлікованої електричної енергії визначається оператором системи відповідно до положень цієї глави без проведення відповідної експертизи.
У рішенні суду першої інстанції встановлено, що відповідач передав позивачу лічильник NIK 2303L AРП1 заводський номер № 8259963 для проведення експертизи без дотримання обов`язкових вимог п. 8.4.4. ПРЕЕ: акт про передачу засобів вимірювальної техніки їх власнику для направлення на експертизу як окремий документ не складався, про передачу лічильника власнику було зазначено в п. 10 акту про порушення, лічильник був опломбований у пакет (акт пломбування № 005369 від 08.05.2020 р.), було складено акт направлення на експертизу №1573 від 08.05.2020 р. за яким лічильник направляється на експертизи до відповідача, відповідачем не були надані позивачу перелік питань від оператора системи для дослідження на експертизі та не зазначено кінцевий термін надання оператору системи документів, що підтверджують передачу засобів вимірювальної техніки на експертизу.
Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду, що немає підстав для початку перебігу строку на проведення експертизи, встановленого п. 8.4.4. ПРРЕЕ та, відповідно, позивач був позбавлений можливості її провести за відсутністю переліку питань  на експертизу від відповідача.
Як і не мав підстав відповідач для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії без експертизи, з підстав спливу 30 денного строку, передбаченого п. 8.4.4. ПРРЕЕ.
Твердження, наведені у апеляційній скарзі ТОВ «ЛЕО» про те, що судом першої інстанції не з`ясовано обставини щодо прийняття в експлуатацію приладу обліку споживача -  лічильник NIK 2303L AРП1 заводський номер № 8259963, який відповідає вимогам стандартів ГОСТ 30207, ДСТУ ІЕС 62053-21, ДСТУ ІЕС 62053-23, ТУ У33.2-33401202-006:2007 має пломбу з клеймом держповірки IV/16/? та належить позивачу, спростовуються вищенаведеними доводами. 
Більш того, безпосередньо у спірному акті № 005370/03 вказано, зокрема:  "незабезпечення належного технічного стану та безпечної експлуатації своїх електроустановок та електроприладів згідно з вимогами нормативно - технічних документів нормативно правових актів України. Інші дії споживача, які призвели до зміни показів засобів вимірювальної техніки. Пошкодження лічильника електричної енергії  тип НІК2303L APП1 встановленого в магазині ТОВ "Свіжі продукти" вулиця Новікова будинок  17. Можливе порушення корпусу лічильника та наявність пристрою який міг призвести до зміни показів лічильника електроенергії та пломб. п.п. 8 п. 5.5.5. Не забезпечення збереження цілісності установлених на території та об`єкті  споживача розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб відповідно до акта про пломбування. Пошкодження пломб з відбитком тавро оператора системи чи інших заінтересованих сторін, установлених на засобах вимірювальної техніки в місцях, указаних в акті про пломбування. Підозра на фальсифікацію пломб держстандарту та заводу виробника."
Також, в акті зазначено про порушення пломби заінтересованої сторони № 1189252 - заводська, кожух лічильника від ІV квартал 2016 р. літера "u". Пломби відповідача та індикатори  дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного поля не порушені.
Щодо визначення дозволеної потужності за договором при розрахунку обсягу та вартість необлікованої електричної енергії, слід зазначити, що пунктом 8.4.10 ПРРЕЕ встановлено, що у разі виявлення у непобутового споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-5 пункту 8.4.2 цієї глави, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (Wдоб, кВт·год) розраховується за формулою: W доб. = P · t доб. · K в, де:
Р - потужність (кВт), визначена як:
- 1) сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складення акта про порушення струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначену в договорі з оператором системи);
- 2) потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складення акта про порушення струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (за умови відсутності паспортних даних усіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення, та якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначену в договорі з оператором системи);
- 3) дозволена потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначена в договорі з оператором системи (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів 1 або 2 цього пункту, перевищує дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників оператора системи на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність);
tдоб - тривалість роботи обладнання протягом доби, що визначається на підставі договору з оператором системи (год). У разі відсутності в договорі даних про тривалість роботи обладнання споживача tдоб приймається рівним 8 год;
Kв - коефіцієнт використання струмоприймачів (приймається рівним 0,6).
Відповідач при розрахунку необґрунтовано застосовав найбільшу величину Р - потужність (кВт) (37,7 кВт), яка визначена згідно дозволеної потужності для цієї точки комерційного обліку, зазначеної в договорі з оператором системи.
Положеннями п. 8.4.10 ПРРЕЕ встановлено, що відповідна величина може бути застосована виключно за умови дотримання певних умов, а саме: недопуску представників оператора системи на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, або відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність.
Проте, ні акт про порушення № 005370/03 від 08.05.2020 р., ні протокол не містять зафіксованого факту наявності відповідних умов.  
Розрахунок вартості недоврахованої енергії на підставі некоректних вихідних даних є безумовною підставою для визнання рішення енергопостачальника незаконним та недійсним.
Аналогічна правова позиція наведена також в постанові Верховного Суду від 19.07.2018 у справі №906/585/17, в якій досліджувалось питання обрахунку необлікованої електричної енергії за невірно визначену кількість днів у періоді, за який має здійснюватися перерахунок, в результаті чого невірно визначено обсяг та вартість необлікованої електричної енергії, що за висновками Верховного Суду є безумовною підставою для визнання недійсним рішення комісії з розгляду акту про порушення правил користування електроенергією.
Відповідно до правової позиції, викладеної у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14.01.2020 у справі №910/17955/17, нарахування вартості недоврахованої електричної енергії та рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості, оформлене протоколом з розгляду акта про порушення, не є оперативно-господарською санкцією. Разом з тим, вимога про скасування рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості є способом захисту прав та інтересів, установленим законом, оскільки таке рішення комісії, оформлене протоколом з розгляду акта про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії, безпосередньо впливає на права та обов`язки відповідного суб`єкта господарювання у контексті його відносин з електропередавальною організацією, встановлює обсяг і вартість недоврахованої електроенергії.
Отже,  колегія суддів апеляційного суду підтримує висновок місцевого господарського суду про скасування рішення комісії по розгляду акту про порушення ТОВ «Луганське енергетичне об`єднання», оформлене у вигляді протоколу №16 від 09.06.2020 р. і задоволення позову.
Також погоджується судова колегія із задоволенням вимог про відшкодування  витрат на професійну правничу допомогу у розмірі 20000 грн.
В обґрунтування зазначених витрат до матеріалів справи позивачем залучено: копії договору № 1803/21 про надання правової допомоги від 18.02.2021, свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю № 1052 від 21.06.2012, акт № 1603/21 здачі-прийняття робіт (надання послуг) на суму 20000 грн. 00 коп. від 16.03.2021 р., квитанція до прибуткового касового ордеру № 16 від 17.03.2021 р. на суму 20000 грн. 00 коп.
Вирішуючи питання про визначення витрат позивача, пов`язаних із наданням правничої допомоги адвокатом на час розгляду справи, суд враховує: 1) розмір гонорару визначається за погодженням адвоката з клієнтом; 2) зазначені послуги адвоката було реально надані позивачеві і це підтверджується матеріалами справи; 3) розмір послуг є обґрунтованим та розумним.
Оскільки віднесення вищевказаних витрат до складу судових витрат передбачено законодавством, надання послуг адвокатом та оплата їх позивачем підтверджується відповідними доказами, наявними в матеріалах справи, такі витрати пов`язані з розглядом справи, їх розмір є обґрунтованим, пропорційним до предмета спору, співмірним із складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг), часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг), обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт, ціною позову та (або) значенням справи для сторони, а також враховуючи задоволення позовних вимог, суд дійшов правомірного висновку про включення витрат позивача на професійну правничу допомогу до складу судових витрат у даній справі, що підлягають відшкодуванню за рахунок відповідача відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України.
Стосовно наданих додаткових доказів до суду апеляційної інстанції, судова колегія зазначає, що згідно з вимогами ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Судовий розгляд справи базується на принципах рівності та змагальності. 
Відповідно до ч. 2 ст. 80 ГПК України, позивач, особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб, повинні подати докази разом з поданням позовної заяви. Якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу; у випадку визнання поважними причин неподання учасником справи доказів у встановлений законом строк суд може встановити додатковий строк для подання вказаних доказів (ч.ч. 4, 5 вказаної статті). 
Отже, за змістом вказаних норм всі докази, які підтверджують заявлені вимоги, мають бути подані позивачем одночасно з позовною заявою, а неможливість подання доказів у цей строк повинна бути письмово доведена позивачем до суду та належним чином обґрунтована. 
В свою чергу ст. 269 ГПК України, якою встановлено межі перегляду справи в суді апеляційної інстанції, передбачено, що докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. 
Системний аналіз ст. 80, 269 ГПК України свідчить про те, що докази, якими позивач обґрунтовує свої вимоги, повинні існувати на момент звернення до суду з відповідним позовом, і саме на позивача покладено обов`язок подання таких доказів одночасно з позовною заявою. Єдиний винятковий випадок, коли можливим є прийняття судом (у т.ч. апеляційної інстанції) доказів з порушенням встановленого строку, це наявність об`єктивних обставин, які унеможливлюють своєчасне вчинення такої процесуальної дії (наприклад, якщо стороні не було відомо про існування доказів), тягар доведення яких також покладений на учасника справи. 
Отже, апеляційний суд може встановлювати нові обставини, якщо їх наявність підтверджується новими доказами, що мають значення для справи (з урахуванням положень про належність і допустимість доказів), які особа не мала можливості подати до суду першої інстанції з поважних причин, доведених нею. У разі надання для дослідження нових доказів,  які з поважних причин не були подані до суду першої інстанції, інші особи, які беруть участь у справі, мають право висловити свою думку щодо цих доказів як у запереченні на апеляційну скаргу, так і в засіданні суду апеляційної інстанції. 
Вирішуючи питання щодо дослідження доказів, які без поважних причин не подавалися до суду першої інстанції, апеляційний суд повинен врахувати як вимоги статті 43 ГПК України щодо зобов`язання особи, яка бере участь у справі, добросовісно здійснювати свої права та виконувати процесуальні обов`язки, так і виключне значення цих доказів для правильного вирішення справи. Про прийняття та дослідження нових доказів, як і відмову в їх прийнятті, апеляційний суд зобов`язаний мотивувати свій висновок в ухвалі при обговоренні заявленого клопотання або в ухваленому судовому рішенні.
Суд враховує, що одним із елементів права на суд (окрім права на доступ) є принцип процесуальної рівноправності сторін, або так званий принцип "рівної зброї" ("equality of arms"), згідно з яким кожній стороні має бути надано розумну можливість подати обґрунтування своєї позиції за умов, які б не ставили цю сторону у становище істотно невигідне по відношенню до опонента. Цей принцип вимагає насамперед рівності сторін спору в їхніх процесуальних можливостях щодо подання доказів і пояснень у судовому провадженні (рішення Європейського суду з прав людини у справах "Dombo Beheer B.V. v. The Netherlands" від 27.10.1993 та "Ankerl v. Switzerland" від 23.10.1996). 
З матеріалів справи вбачається, що відповідач до суду першої інстанції копій документів, наданих до апеляційної скарги не надавав, такі докази були подані до суду апеляційної інстанції разом з апеляційною скаргою. 
Обставини неможливості подання вказаних доказів не є винятковими та такими, що об`єктивно не залежали від нього, а залежали виключно від волевиявлення самого відповідача, тобто мали суб`єктивний характер, а відтак вказані докази не можуть бути прийняті та оцінені судом апеляційної інстанції в силу ст. 269 ГПК України, оскільки такі докази приймаються судом у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. 
За таких обставин, колегія суддів вважає доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, безпідставними та документально необґрунтованими. 
Відповідно до статей 55 Конституції України, статей 15, 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутись до суду за захистом свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.
Згідно статті 73 Господарського процесуального кодексу України: доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Відповідно до статті 74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. 
Відповідно до        статей 76 - 79 ГПК України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Згідно частини 1 статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. 
Європейським судом з прав людини у рішенні у справі "Серявін та інші проти України" від 10.02.2010 (Заява N4909/04) вказано, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод      зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.
У рішенні у справі "Трофимчук проти України" від 28.10.2010 (Заява N4241/03) Європейським Судом зазначено, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.
Отже, відповідачем всупереч вищенаведених норм права, не було подано доказів, які б підтвердили факти, викладені в апеляційній скарзі, а наведені доводи не спростовують правомірність висновків, викладених в оскаржуваному рішенні.
Враховуючи, що колегія суддів дійшла висновку про відмову в задоволенні апеляційної скарги, судові витрати понесені заявником апеляційної скарги у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, відшкодуванню не підлягають в силу приписів статті 129 Господарського процесуального кодексу України.
Керуючись статтями 129, 233, 240, 269, п.1, ч.1 ст. 275, 276, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду, 

ПОСТАНОВИВ:

        Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Луганське енергетичне об`єднання" на рішення Господарського суду Луганської  області від 12 липня 2021 року по справі №913/567/19 (913/153/21) залишити без задоволення. 
        Рішення Господарського суду Луганської  області від 12 липня 2021 року по справі №913/567/19 (913/153/21) залишити без змін.

       Постанова суду набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок і строки касаційного оскарження передбачено ст. 286-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено та підписано 01.11.2021.

Головуючий суддя                                                                    Ільїн О.В.

Суддя                                                                                           Гетьман Р.А.

Суддя                                                                                           Хачатрян В.С.