Справа № 991/8198/21
Провадження 1-кс/991/8319/21

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД 
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 грудня 2021 року                                                                        м. Київ

Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 (далі у тексті – слідчий суддя чи суд), розглянувши скаргу адвоката ОСОБА_2 в інтересах Державної риболовецької компанії «Фішінг компані С.А.» («Fishing Company S.A.») на бездіяльність органу досудового розслідування, яка полягає у невнесенні посадовими особами Національного антикорупційного бюро України після отримання заяви про кримінальне правопорушення відомостей про таке до Єдиного реєстру досудових розслідувань,
ВСТАНОВИВ:
1. Стислий опис судового провадження.
02.12.2021 до Вищого антикорупційного суду (ВАКС) надійшла скарга адвоката ОСОБА_2 (далі – скаржниця ) в інтересах Державної риболовецької компанії «Фішінг компані С.А.» («Fishing Company S.A.») на бездіяльність органу досудового розслідування, яка полягає у невнесенні після отримання заяви про кримінальне правопорушення посадовими особами Національного антикорупційного бюро України (НАБУ) відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань (ЄРДР), в якій скаржниця просить «зобов`язати НАБУ внести до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомості про вчинення кримінального правопорушення відповідно до поданого керівником Державної риболовецької компанії «Фішінг компані С.А.» («Fishing Company S.A.») ОСОБА_3 письмового повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення від 26.11.2021 р. та розпочати досудове розслідування».
2.Короткий виклад скарги.
В скарзі із посиланням на пункт 1 частини 5 статті 216 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) стверджується, що керівником Державної риболовецької компанії «Фішінг компані С.А.» («Fishing Company S.A.») ОСОБА_3 на адресу НАБУ було направлено письмове повідомлення про вчинення колишнім керівником такої компанії ОСОБА_4 кримінального правопорушення, передбаченого частиною 5 статті 191 Кримінального кодексу України (далі – КК), в якому були викладені обставини, за яких злочинними діями ОСОБА_4 державному підприємству- Державній риболовецькій компанії «Фішінг Компані С.А.» («Fishing Company S.A.») було спричинено матеріальну шкоду в розмірі 809 736,00 євро, що на момент вчинення (2020-2021 рр.) складало за курсом НБУ 25911552,00 грн., та додано копії документів, які підтверджують описані у повідомленні обставини, зокрема, банківські виписки з розрахункового рахунку підприємства за 2020 та 2021 рік, якими підтверджується незаконне списання ОСОБА_4 грошей з банківського рахунку Державної риболовецької компанії «Фішінг Компані С.А.» («Fishing Company S.A.»).
Станом на 29.11.2021, на думку скаржниці, посадові особи НАБУ не дотрималися вимог частини 1 статті 214 КПК та припустили бездіяльність, яка полягає у невнесенні до ЄРДР відомостей про вчинення кримінального правопорушення, які вони отримали у відповідному повідомленні 26.11.2021 р. за підписом керівника Державної риболовецької компанії «Фішінг Компані С.А.» («Fishing Company S.A.»), що в свою чергу, призвело до нерозслідування викладених у повідомленні фактів.
До скарги скаржницею додано ордер та копію свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю; копію заяви до НАБУ адвоката ОСОБА_5 в інтересах Державної риболовецької компанії «Фішінг компані С.А.» («Fishing Company S.A.») про вчинене кримінальне правопорушення, передбачене частиною 2 статті 357 із дописаним рукописним текстом «ч.5 ст.191», до якої додавались копії статутних та реєстраційних документів «Fishing Company S.A.» англійською мовою без перекладу на українську мову; копію наказу Державного агентства рибного господарства №26-к від 03.09.2020 про призначення директором ОСОБА_3 , копія перекладу на англійську мову рішення єдиного учасника «Фішінг компані ОСОБА_6 » («Fishing Company S.A.») від 04.09.2020, копії виписок про рух коштів на рахунках Державної риболовецької компанії «Фішінг компані С.А.» («Fishing Company S.A.») за період 01.01.2020 -31.12.2020 та 01.01.2021- 21.05.2021.
3. Обґрунтування позиції суду.
За частиною 1 статті 214 КПК, слідчий, дізнавач, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань. Слідчий, який здійснюватиме досудове розслідування, визначається керівником органу досудового розслідування, а дізнавач - керівником органу дізнання, а в разі відсутності підрозділу дізнання - керівником органу досудового розслідування.
Згідно із частиною 1 статті 24 КПК, кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого в порядку передбаченому цим кодексом.
Порядок оскарження рішень, дій, бездіяльності слідчого або прокурора під час досудового розслідування встановлено статтями 303-308 КПК.
Пунктами 1-11 частини 1 статті 303 КПК визначено вичерпний перелік рішень, дій чи бездіяльності слідчого або прокурора, які можуть бути оскаржені на досудовому провадженні, а за частиною 2 статті 303 КПК, скарги на інші рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора не розглядаються під час досудового розслідування та можуть бути предметом розгляду під час підготовчого провадження у суді згідно з правилами статей 314-316 цього кодексу.
Зокрема пунктом 1 частини 1 статті 303 КПК передбачено право оскарження заявником бездіяльності слідчого, дізнавача, прокурора, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення.
Тобто бездіяльність, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення передбачає дві обов`язкові ознаки: 1) заявником до органу досудового розслідування була надана заява чи повідомлення про кримінальне правопорушення; 2) слідчим чи прокурором не внесено у визначений законом строк відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань після отримання такої заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення.
Проте скаржницею до її скарги не додано будь-яких доказів реального звернення безпосередньо керівником Державної риболовецької компанії «Фішінг компані С.А.» («Fishing Company S.A.») ОСОБА_3 до НАБУ із заявою про кримінальне правопорушення, зокрема направлення такої заяви та відповідно її отримання уповноваженими особами НАБУ 26.11.2021, про що прямо стверджується в самій скарзі, тоді як додана копія заяви до НАБУ щодо вчинення кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 357 КК із доданим рукописним текстом «ч.5 ст.191», підписана адвокатом ОСОБА_7 як представником Державної риболовецької компанії «Фішінг компані С.А.» («Fishing Company S.A.»), однак без додавання будь-яких документів на підтвердження повноважень представника. При цьому скаржницею не надано будь-яких доказів фактичного отримання НАБУ такої заяви про вчинення кримінального правопорушення.
Відтак є сумнівним твердження скарги, що керівник Державної риболовецької компанії «Фішінг компані С.А.» («Fishing Company S.A.») ОСОБА_3 дійсно звертався із заявою про кримінальне правопорушення до НАБУ, що може мати наслідком оскарження бездіяльності на підставі пункту 1 частини 1 статті 303 КПК. Самого ж лише посилання у скарзі на наявність такого факту для розгляду скарги недостатньо, оскільки доказування за частиною 2 статті 91 КПК полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження, а за частиною 1 статті 92 КПК, обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.
Статтею 94 КПК передбачено, що зокрема слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.  Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Тому суд зазначає, що за статтею 7 КПК  зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, належать змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
За частинами 1, 2 статті 22 КПК, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.  Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.
Також до загальних засад кримінального провадження належить диспозитивність, зміст якої розкрито в статті 26 КПК, а саме, що сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом.  Слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.
Згідно із статтею 33-1 КПК, Вищому антикорупційному суду підсудні кримінальні провадження стосовно корупційних кримінальних правопорушень, передбачених в примітці статті 45 КК, статтями 206-2,209, 211,366-2, 366-3 КК, якщо наявна хоча б одна з умов, передбачених пунктами 1-3 частини п`ятої статті 216 КПК.  Слідчі судді ВАКС здійснюють судовий контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальних провадженнях щодо кримінальних правопорушень, віднесених до підсудності ВАКС відповідно до частини першої цієї статті.
Чинною редакцією частини 5 статті 216 КПК визначено, що детективи НАБУ здійснюють досудове розслідування кримінальних правопорушень, передбачених статтями 191, 206-2, 209, 210, 211, 354 (стосовно працівників юридичних осіб публічного права), 364, 366-2, 366-3, 368, 368-5, 369,369-2, 410 КК, якщо наявна хоча б одна з таких умов:
1) кримінальне правопорушення вчинено:
Президентом України, повноваження якого припинено, народним депутатом України, Прем`єр-міністром України, членом Кабінету Міністрів України, першим заступником та заступником міністра, членом Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення, Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері ринків фінансових послуг, Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку, Антимонопольного комітету України, Головою Державного комітету телебачення і радіомовлення України, Головою Фонду державного майна України, його першим заступником та заступником, членом Центральної виборчої комісії, Головою Національного банку України, його першим заступником та заступником, Головою Національного агентства з питань запобігання корупції, його заступником, Директором Бюро економічної безпеки України, його заступником, членом Ради Національного банку України, Секретарем Ради національної безпеки і оборони України, його першим заступником та заступником, Постійним Представником Президента України в Автономній Республіці Крим, його першим заступником та заступником, радником або помічником Президента України, Голови Верховної Ради України, Прем`єр-міністра України;
державним службовцем, посада якого належить до категорії «А»;
депутатом Верховної Ради Автономної Республіки Крим, депутатом обласної ради, міської ради міст Києва та Севастополя, посадовою особою місцевого самоврядування, посаду якої віднесено до першої та другої категорій посад;
суддею (крім суддів Вищого антикорупційного суду), суддею Конституційного Суду України, присяжним (під час виконання ним обов`язків у суді), Головою, заступником Голови, членом, інспектором Вищої ради правосуддя, Головою, заступником Голови, членом, інспектором Вищої кваліфікаційної комісії суддів України;
прокурорами органів прокуратури, зазначеними у пунктах 1-4, 5-11 частини першої статті 15 Закону України «Про прокуратуру»;
особою вищого начальницького складу державної кримінально-виконавчої служби, органів та підрозділів цивільного захисту, вищого складу Національної поліції, посадовою особою митної служби, якій присвоєно спеціальне звання державного радника митної служби III рангу і вище, посадовою особою органів державної податкової служби, якій присвоєно спеціальне звання державного радника податкової служби III рангу і вище;
військовослужбовцем вищого офіцерського складу Збройних Сил України, Служби безпеки України, Державної прикордонної служби України, Державної спеціальної служби транспорту, Національної гвардії України та інших військових формувань, утворених відповідно до законів України;
керівником суб`єкта великого підприємництва, у статутному капіталі якого частка державної або комунальної власності перевищує 50 відсотків;
2) розмір предмета кримінального правопорушення, передбаченого статтями 354 (стосовно працівників юридичних осіб публічного права), 368, 369, 369-2 КК, у п`ятсот і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на час вчинення кримінального правопорушення, а також предмет кримінального правопорушення або розмір завданої шкоди у кримінальних правопорушеннях, передбачених статтями 191, 206-2, 209, 210, 211, 364, 410 КК, у дві тисячі і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на час вчинення кримінального правопорушення (якщо кримінальне правопорушення вчинено службовою особою державного органу, правоохоронного органу, військового формування, органу місцевого самоврядування, суб`єкта господарювання, у статутному капіталі якого частка державної або комунальної власності перевищує 50 відсотків);
3) кримінальне правопорушення, передбачене статтею 369, частиною першою статті 369-2 КК, вчинено щодо службової особи, визначеної у частині четвертій статті 18 КК або у пункті 1 цієї частини.
За частинами 2 і 3 статті 81 «Види юридичних осіб» Цивільного кодексу України (ЦКУ),  юридичні особи, залежно від порядку їх створення, поділяються на юридичних осіб приватного права та юридичних осіб публічного права. Юридична особа приватного права створюється на підставі установчих документів відповідно до статті 87 цього кодексу. Юридична особа приватного права може створюватися та діяти на підставі модельного статуту в порядку, визначеному законом.  Юридична особа публічного права створюється розпорядчим актом Президента України, органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування. Цим Кодексом встановлюються порядок створення, організаційно-правові форми, правовий статус юридичних осіб приватного права.  Порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюються Конституцією України та законом.
Також, за частинами 1, 3 статті 55 Господарського кодексу України (ГКУ), суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством . Суб`єкти господарювання залежно від кількості працюючих та доходів від будь-якої діяльності за рік можуть належати до суб`єктів малого підприємництва, у тому числі до суб`єктів мікропідприємництва, середнього або великого підприємництва.  Суб`єктами великого підприємництва є юридичні особи - суб`єкти господарювання будь-якої організаційно-правової форми та форми власності, у яких середня кількість працівників за звітний період (календарний рік) перевищує 250 осіб та річний дохід від будь-якої діяльності перевищує суму, еквівалентну 50 мільйонам євро, визначену за середньорічним курсом Національного банку України.
Суд зауважує, що в заяві до НАБУ щодо вчинення кримінальних правопорушень, підписану адвокатом ОСОБА_7 (на яку посилається скаржниця), прямо зазначено, що ОСОБА_4 не призначався Державним агентством меліорації та рибного господарства на посаду директора Державної риболовецької компанії «Фішінг компані С.А.» («Fishing Company S.A.») та з ним не укладався контракт, тобто в заяві та згодом в скарзі не додано жодних доказів належності ОСОБА_4 до повноважного керівника такої юридичної особи чи до інших представників законодавчої, виконавчої чи судової влади, інших суб`єктів, перелік яких наведено в пункті 1 частини 5 статті 216 КПК, а також доказів належності Державної риболовецької компанії «Фішінг компані С.А.» («Fishing Company S.A.») до юридичних осіб публічного права та до суб`єктів великого підприємництва.
Статтею 370 КПК визначено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.  Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК цього кодексу.  Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За частинами, 2,3 статті 304 КПК, скарга повертається, якщо: 1) скаргу подала особа, яка не має права подавати скаргу;  2) скарга не підлягає розгляду в цьому суді; 3) скарга подана після закінчення строку, передбаченого частиною першою цієї статті, і особа, яка її подала, не порушує питання про поновлення цього строку або слідчий суддя за заявою особи не знайде підстав для його поновлення.  Копія ухвали про повернення скарги невідкладно надсилається особі, яка її подала, разом із скаргою та усіма доданими до неї матеріалами.
Перевіривши й оцінивши відомості, зазначені у скарзі, слідчий суддя вважає, що скаржницею не доведено факт бездіяльності уповноважених осіб НАБУ, яка полягає у невиконанні вимог статті 214 КПК, що може бути предметом оскарження до слідчого судді під час досудового провадження, а тому скаргу належить повернути скаржниці.

Керуючись статтями 214, 303, 304, 307, 309, 372, 532 КПК , слідчий суддя,-
ПОСТАНОВИВ:
Повернути скаргу адвокату ОСОБА_2 в інтересах Державної риболовецької компанії «Фішінг компані С.А.» («Fishing Company S.A.») на бездіяльність органу досудового розслідування.
Ухвала може бути оскаржена в апеляційному порядку протягом п`яти днів з дня отримання її копії шляхом подачі апеляційної скарги безпосередньо до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду. Ухвала набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги ухвала, якщо її не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Слідчий суддя ОСОБА_1