Постанова                                                
іменем України
30 листопада 2021 року
м. Київ
справа № 675/1148/18
провадження № 51-6075км 20

Верховний Суд колегією суддів Першої  судової палати Касаційного кримінального суду  у складі:
головуючого                                    ОСОБА_1 ,
суддів                                                 ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
в режимі відеоконференції         
засудженого                                   ОСОБА_6 
захисника                                        ОСОБА_7 ,                                                                                 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого                  ОСОБА_6 на ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 27 травня 2021 року у кримінальному провадженні, відомості щодо якого внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за   № 12018240150000135,  за обвинуваченням 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця                           м.Чернігова, жителя АДРЕСА_1 , який відбуває покарання у  ДУ «Замкова виправна колонія (№58)», раніше неодноразово судимий, останній раз     13 квітня 2017 року Першотравневим районним судом м. Чернігова за частиною 5 статті 185 Кримінального кодексу України (далі – КК) до 7 років позбавлення волі,
у вчиненні злочину, передбаченого частиною 1 статті 309 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Ізяславського районного суду Хмельницької області від 29 травня                2018 року  ОСОБА_6 засуджено за частиною 1 статті 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
Відповідно до статті 71 КК  до призначеного ОСОБА_6 покарання частково приєднано невідбуту частину основного покарання та повністю приєднано додаткове покарання, призначене вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці             від 13 квітня 2017 року, та визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 10 (десять) місяців з конфіскацією належного йому на праві власності майна, крім житла.
Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу постановлено не обирати.
Початок строку відбування покарання визначено обчислювати з  моменту набрання вироком щодо ОСОБА_6 законної сили.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати та вирішено питання щодо речових доказів.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту за наступних обставин. 
ОСОБА_6 в період часу з 23 березня по 13 квітня 2018 року, відбуваючи покарання у виді позбавлення волі, перебуваючи в Державній установі «Шепетівська виправна колонія (№98)» у с. Климентовичі Шепетівського району Хмельницької області, 10 квітня 2018 року приблизно о 15-й годині у прогулянковому дворику вищевказаної колонії знайшов чоловічі туфлі, всередині яких у прихованому вигляді у каблучній частині під устілками виявив два синтетичних пакети, наповнені подрібненою речовиною рослинного походження, яка відповідно до висновку експерта є особливо небезпечним наркотичним засобом – канабісом, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 23,05 г. Знайдену речовину                    ОСОБА_6 забрав собі та розмістив серед своїх особистих речей з метою подальшого власного споживання без мети збуту.
ОСОБА_6 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, діючи умисно, всупереч вимогам частини 1 статті 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» незаконно придбав для власного споживання без мети збуту наркотичний засіб — канабіс, обіг якого заборонено.
13 квітня 2018 року приблизно о 17-й годині ОСОБА_6 плановим етапом прибув до Державної установи «Замкова виправна колонія (№ 58)», розташованої у м. Ізяславі Хмельницької області на вул. Гагаріна, 2, для подальшого відбування покарання. У ході проведення його особистого обшуку працівниками установи виявлено та вилучено два прозорих синтетичних пакети, в яких знаходилась речовина рослинного походження, що є особливо небезпечним наркотичним засобом – канабісом, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 23,05 г. Маса вилученого наркотичного засобу згідно з Таблицею 1 «Невеликі, великі та особливо великі розміри наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженою наказом Міністерства охорони здоров`я України № 188 від 1 серпня 2000 року, становить показник між верхньою межею невеликих розмірів і нижньою межею великих розмірів.
Ухвалою Хмельницького апеляційного суду від 17 листопада 2020 року вирок Ізяславського районного суду Хмельницької області від 29 травня 2018 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання в порядку ст. 404 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК), змінено.
Призначено ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 6 місяців. 
На підставі статті 71 КК за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Першотравневого районного суду м. Чернівців від 13 квітня 2017 року і визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців з конфіскацією майна, крім житла.
У решті вирок місцевого суду залишено без зміни.
Постановою Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 18 березня 2021 року ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 17 листопада 2020 року скасовано та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Ухвалою Хмельницького апеляційного суду від 27 травня 2021 року вирок Ізяславського районного суду Хмельницької області від 29 травня 2018 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання в порядку статті 404 КПК змінено.
Призначено ОСОБА_6 за частиною 1 статті 309 КК покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 6 місяців. 
На підставі статей 71, 72 КК за сукупністю вироків до призначеного цим вироком покарання частково приєднано невідбуту частину основного покарання та додаткове покарання за вироком Першотравневого районного суду м. Чернівців від 13 квітня 2017 року і визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік       1 місяць з конфіскацією майна, крім житла.
У решті вирок місцевого суду залишено без зміни.
 
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
У касаційній скарзі засуджений просить змінити ухвалу апеляційного суду в частині призначеного покарання та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк      9 місяців.
Свої вимоги обґрунтовує тим, що він, перебуваючи у місцях позбавлення волі на момент перегляду справи Верховним Судом, частково відбув покарання, призначене ухвалою Хмельницького апеляційного суду від 17 листопада 2020 року у виді обмеження волі, однак суд апеляційної інстанції при визначенні дати відбування покарання неправильно визначив початок його відбування. При цьому зазначає, що на час перегляду рішення він відбув 8 місяців обмеження волі, залишок покарання становить10 місяців обмеження волі, що в перерахунок на більш тяжке покарання відповідає 5 місяцям позбавлення волі.
З огляду на вищенаведені розрахунки, засуджений вважає, що суд на підставі статей 71, 72 КК з урахуванням невідбутої частини покарання за попереднім вироком                 (4 місяці позбавлення волі) остаточно повинен був йому призначити покарання у виді 9 місяців позбавлення волі, а тому вбачає підстави для зміни судового рішення.
Заслухавши доповідь судді, доводи засудженого та захисника, які підтримали касаційну скаргу, думку прокурора, яка заперечувала проти задоволення касаційної скарги, однак зазначала, що суд апеляційної інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме не зважив на вимоги статті 49 КК, а саме просила змінити ухвалу апеляційного суду та звільнити ОСОБА_6 від призначеного покарання, обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, і перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню.
Мотиви Суду.
Зі змісту касаційної скарги вбачається, що засуджений оспорює розмір призначеного покарання та зазначає, що судом апеляційної інстанції неправильно визначено початок відбування ним покарання, а саме неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.
Однак зазначені доводи, наведені засудженим у касаційній скарзі, є безпідставними з огляду на таке.
У результаті перевірки матеріалів кримінального провадження встановлено, що суд апеляційної інстанції під час зміни судового рішення виконав вказівки Верховного Суду, зазначені в постанові Касаційного кримінального суду від 18 березня 2021 року та, призначаючи покарання, належним чином вмотивував своє рішення.
Визначаючи невідбуту частину покарання за попереднім вироком  Першотравневого районного суду м. Чернігова від 13 квітня 2017 року, суд апеляційної інстанції правильно визначив строк невідбутої частини покарання, який на час прийняття ним рішення, а саме 27 травня 2021 року, становив 4 місяці та 1 день.
При цьому, призначаючи остаточне покарання за частиною 1 статті 309 КК у виді обмеження волі на строк 1 рік і 6 місяців, суд на підставі статті 72 КК правильно вказав, що такий строк буде відповідати 9 місяцям позбавлення волі. 
Призначаючи остаточне покарання на підставі статті 71 КК, суд частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Першотравневого районного суду                          м. Чернігова від 13 квітня 2017 року, на підставі частини 3 статті 71 КК приєднав додаткове покарання та за сукупністю вироків призначив остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 1 місяць.
Що стосується доводів засудженого про відбуту ним частину покарання, призначеного ухвалою апеляційного суду від 17 листопада 2020 року, то вони не можуть бути враховані судом, оскільки ця ухвала скасована і на час постановлення рішення Верховного Суду засуджений ОСОБА_6 продовжував відбувати покарання за попереднім вироком.
Доводи засудженого про неправильно визначену дату початку відбуття покарання є необґрунтованими з огляду на таке.
Вироком Першотравневого районного суду м. Чернігова від 13 квітня 2017 року ОСОБА_6 було призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років, як правильно суд апеляційної інстанції визначив, то з урахуванням строку попереднього ув`язнення, який був перерахований у відповідності до статті 72 КК, засуджений відбув би покарання лише у вересні 2021 року. Таким чином, визначаючи невідбуту частину покарання, суд зарахував йому у строк покарання за попереднім вироком весь час перебування його під вартою, чим покращив становище засудженого та правильно визначив строк невідбутої частини покарання, призначивши остаточне покарання за сукупністю вироків, визначивши початок строку відбуття покарання саме з 27 травня 2021 року.
Однак, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, кримінальне правопорушення, передбачене частиною 1 статті 309 КК,  ОСОБА_6  вчинив 13 квітня 2018 року у період відбування покарання за вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці від 13 квітня 2017 року, згідно якого останнього засуджено за частиною 5 статті 185 КК та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна, крім житла.
Санкція частини 1 статті 309 КК в редакції Закону, яка діяла на час вчинення ОСОБА_6 цього злочину, передбачала покарання у виді штрафу від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправних робіт на строк до двох років, або арешту на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до трьох років, або позбавлення волі на той самий строк.
З 01 липня 2020 року набрав чинності Закон України від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» (далі – Закон № 2617-VIII).
Згідно із частиною 2 статті 12 КК України у редакції вищевказаного Закону кримінальним проступком є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачено основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов`язане з позбавленням волі.
У редакції Закону № 2617-VIII санкцією частини 1 статті 309 КК передбачено покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправні роботи на строк до двох років, або арешт на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років.
Тобто, відповідно до статті 12 КК в редакції Закону № 2617-VIIIзазначене кримінальне правопорушення належить до проступків, оскільки карається штрафом у розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян та іншими покараннями, не пов`язаними з позбавленням волі. Перебіг строків давності у справі не переривався, фактів ухилення засудженою від досудового розслідування або суду не встановлено.
Пунктом 2 частини 1 статті 49 КК в редакції Закону № 617-VIII визначено, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, зокрема, якщо з дня вчинення нею кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, і до дня набрання вироком законної сили минуло 3 роки.
Проте, апеляційний суд зазначених вимог закону не дотримався та всупереч частини 2 статті 285 КПК під час апеляційного розгляду не роз`яснив  ОСОБА_6 права бути звільненим від кримінальної відповідальності за частиною 1 статті 309 КК  у зв`язку із закінченням строків давності.
Таким чином, на час розгляду кримінального провадження у суді апеляційної інстанції, а саме 27 травня 2021 року вже минуло 3 року з часу вчинення                   ОСОБА_6 кримінального проступку (13 квітня 2018 року), передбаченого частиною 1  статті 309 КК.
Згідно з пунктом 1 частини 2 статті 412 КПК судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо за наявності  підстав для закриття судом провадження в кримінальній справі його не було закрито.
За правилами статті 440 КПК суд касаційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 КПК, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.
У суді касаційної інстанції ОСОБА_6 не заперечував проти звільнення його від кримінальної відповідальності та просив скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій та закрити відносно нього кримінальне провадження.
Враховуючи наявність у цьому кримінальному провадженні правових підстав для звільнення  ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, колегія суддів вважає за необхідне вийти за межі касаційної скарги засудженого та в порядку частини 2  статті 433 КПК судові рішення скасувати та звільнити ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності на підставі пункту 2 частини 1 статті 49 КК, а кримінальне провадження стосовно нього відповідно до вимог статей 284, 440 КПК закрити.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 440,441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 залишити без задоволення.
У порядку частини 2 статті 433 КПК вирок Ізяславського районного суду Хмельницької області від 29 травня  2018 року, яким ОСОБА_6 засуджено за частиною 1 статті 309 КК та ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 27 травня 2021 року стосовно нього - скасувати.
Звільнити ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 309 КК, з підстави, передбаченої пунктом 2 частини 1 статті 49 КК, у зв`язку із закінченням строків давності.
Кримінальне провадження стосовно ОСОБА_6 закрити на підставі пункту 1 частини 2 статті 284 КПК.
Звільнити ОСОБА_6 з під варти.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                           ОСОБА_2                                  ОСОБА_3