ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 листопада 2021 р.	Справа № 520/22223/21	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Спаскіна О.А.,
Суддів: Любчич Л.В. ,  Присяжнюк О.В. ,
за участю секретаря судового засідання Медяник А.О.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 04.11.2021 року (головуючий суддя І інстанції: Севастьяненко К.О., майдан Свободи, 6, м. Харків, 61022)  по справі № 520/22223/21
за позовом      ОСОБА_1  
до     Новобаварської районної у місті Харкові територіальної виборчої комісії Харківської області ,     Дільничої виборчої комісії № 631188 з виборів Харківського міського голови Харківського району Харківської області                
про визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити певні дії,
ВСТАНОВИВ:
Позивач, ОСОБА_1 , звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом, в якому просив:
- визнати протиправними дії дільничної виборчої комісії виборчій дільниці №631188 з виборів Харківського міського голови Харківського району Харківської області з недотримання вимог положень ч.10 ст. 251 та ч.1 ст. 253 Виборчого кодексу України;
- зобов`язати Новобаварську районну у місті Харкові територіальну виборчу комісію Харківської області провести          повторний          перерахунок голосів виборців з виборів Харківського міського голови Харківського району Харківської області на позачергових виборах Харківського міського голови Харківського району Харківської області 31 жовтня 2021 року на виборчій дільниці №631188.
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 04.11.2021 року в задоволенні  позовних вимог відмовлено.
Позивач,  не погодившись з даним рішенням суду, подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що приймаючи зазначене рішення суд першої інстанції дійшов до помилкових висновків, які призвели до неправильного вирішення справи, неповно з`ясував всі обставини справи, що мають значення при вирішенні спору, невірно застосував до спірних правовідносин вимоги матеріального та процесуального права.  
Апелянт звертає увагу, що порушення порядку транспортування виборчої документації було зафіксовано перед входом до територіальної виборчої комісії, про що було складено акт про виявлення порушень Виборчого кодексу України, який було завірено двома виборцями, та який на думку апелянта, є належним доказом вчинення цього порушення дільничною виборчою комісією.
Також, представник позивача зазначає, що територіальною виборчою комісією було фактично позбавлено апелянта (позивача) звернутися до нею зі скаргою на дільничну виборчу комісію щодо порядку транспортування нею виборчої документації, оскільки відповідно до приписів Виборчого кодексу України, апелянт (позивач) має право звернутися з такою скаргою протягом двох днів з моменту вчинення дільничною виборчою комісією такого порушення. 
Проте дільничою виборчою комісією було складено 01.11.2021 року протокол про підрахунок голосів на виборчій дільниці, а протокол районної територіальної виборчої комісії про підсумки-голосування з виборів Харківського міського голови було складено також 01.11.2021 року, тобто через декілька годин після складення дільничної виборчою комісією протоколу про підрахунок голосів на виборчій дільниці.
Таким чином, апелянт наголошує, що фізично не міг встигнути за такий короткий термін підготувати та подати скарги до територіальної виборчої комісії скарги на дії дільничною виборчої комісії, тим більше що строк на подання скарг спливав тільки 03.11.2021 о 23.59 тобто через два дні після того, як районна територіальна виборча комісія склала протокол про підсумки голосування з виборів Харківського міського голови, та унеможливила подання апелянтам таких скарг, та ефективний захист його порушених прав.
На думку апелянта, відсутність поданих ним скарг перед його звернення до суду, не може бути підставою для відмови у задоволенні позовних вимог, оскільки у апелянта не було іншого шляху, через вищевказані обставини, ніж звернутися безпосередньо до суду за захистом своїх прав та інтересів.
Представник відповідача, Новобаварської районної у місті Харкові територіальної виборчої комісії Харківської області,  надав до Другого апеляційного адміністративного суду відзив на апеляційну скаргу позивача, в якому зазначає, що 01.11.2021 на безперервне засідання відповідача 1, прибуло три представника від дільничної виборчої комісії виборчої дільниці № 6311882, повноваження яких підтверджувались відповідною постановою та наданими для ознайомлення паспортами.
Після перевірки повноважень вказаних вище осіб відповідач 1 як колегіальний орган на тому ж безперервному засіданні перевірив та оглянув відповідні пакунки із документацією - пакунки були цілісними та не мали ознак розпакування чи пошкодження.
Представник відповідача наголошує, що при цьому, жодних заяв, скарг, а також будь яких актів чи інших документів, які свідчили зворотні до вище наведених фактів до відповідача 1 не надходило,
Крім того, жодної скарги або акту саме під час ведення протоколу безперервного засідання відповідачем 1, щодо порушення вимог ст. 253 ВК України з боку будь - якої дільничної виборчої комісії виборчих дільниць, зокрема і від №631188 не надходило.
Представник відповідача наголошує, що відповідач 1 мав право, за наявності заяв чи скарг приймати рішення про перерахунок голосів виборців, проте жодних заяв чи скарг, а також актів до відповідача 1 не надходило, що виключає можливість здійснення перерахунку.
Відповідач, Дільнична виборча комісія № 631210 з виборів Харківського міського голови Харківського району Харківської області, не скористалась своїм правом та не надала до Другого апеляційного адміністративного суду відзив на апеляційну скаргу позивача
В судове засідання суду апеляційної інстанції сторони не прибули, про дату, час і місце судового засідання   повідомлені своєчасно та належним чином. 
Відповідно до  ч.2 ст. 313 КАС України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених  про дату, час і місце  розгляду справи, не перешкоджає  розгляду  справи.
У зв`язку з неявкою у судове засідання всіх учасників справи фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу відповідно до вимог ч.4 ст.229 КАС України не здійснювалось.
Суд апеляційної інстанції розглянув справу в межах доводів та вимог апеляційної скарги відповідно до вимог ст.308 КАС України та керуючись ст.229 КАС України.
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши доводи та вимоги апеляційної скарги, рішення суду першої інстанції, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав. 
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що постановою Харківської міської територіальної виборчої комісії Харківського району Харківської області від 25 вересня 2021 року №153 ОСОБА_1 було зареєстровано кандидатом на посаду Харківського міського голови Харківського району Харківської області на позачергових виборах Харківського міського голови Харківського району Харківської області 31 жовтня 2021 року, що підтверджується посвідченням №2 від 25.09.2021 року.
Новобаварською районною у місті Харкові територіальною виборчою комісією Харківської області було складено протокол про підсумки голосування з виборів Харківського міського голови в єдиному одномандатному міському виборчому окрузі у межах Новобаварського територіального виборчого округу від 01.11.2021 року, який було складено, серед інших, на підставі протоколу Дільничної виборчої комісії №631188 з виборів Харківського міського голови Харківського району Харківської області 31 жовтня 2021 року.
Позивач в адміністративному позові стверджує, що від довіреної особи йому стало відомо, що транспортування документів, зазначених у частині десятій статті 251 Виборчого кодексу України, було здійснено з порушенням ч. 1 ст. 253 Виборчого кодексу України, а саме не у складі трьох членів комісії, у тому числі голови та заступника, та поліцейського, а меншої кількості, також довіреною особою позивача було виявлено при візуальному огляді наявність ознак розпечатування пакетів із запакованими документами, зазначеними у частині десятій статті 251 цього Кодексу, про що довіреною особою позивача було складено відповідний акт, який було додатково підписано двома виборцями.
На думку позивача, Новобаварська районна у місті Харкові територіальна виборча комісія Харківської області не перевірила відповідність транспортування документів, зазначених у частині десятій статті 251 Виборчого кодексу України, у зв`язку з чим здійснено порушення ч.1 ст. 253 Виборчого кодексу України, та відповідачем не вжито дій, передбачених ч.10 ст. 254 Виборчого кодексу України.
Вказані обставини стали підставою для звернення до суду з даним позовом.
Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з їх безпідставності, оскільки доказів порушення відповідачами законодавства про вибори суду не надано, а твердження позивача про можливість допущення порушень виборчого законодавства, що базується на припущеннях не може розцінюватись судом як підстава для визнання дій виборчої комісії протиправним чи зобов`язання до проведення повторного підрахунку голосів.
Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.
Спеціальним законом, який регламентує визначає гарантії права громадян на участь у виборах, регулює підготовку та проведення виборів Президента України, народних депутатів України, депутатів Верховної Ради Автономної Республіки Крим, обласних, районних, сільських, селищних, міських, районних у містах рад, сільських, селищних, міських голів є Виборчий кодекс України.
Порядок прийняття та розгляду виборчих документів дільничних виборчих комісій територіальною виборчою комісією визначений статтею 253 Виборчого кодексу України.
Відповідно до ч.1 ст.254 Виборчого кодексу України з моменту закінчення голосування територіальна виборча комісія розпочинає безперервне засідання, яке продовжується безперервно до встановлення підсумків голосування та результатів відповідних місцевих виборів у виборчому окрузі. На цей час члени територіальної виборчої комісії не можуть залучатися до виконання інших функцій, крім участі в засіданні виборчої комісії.
Згідно ч.3 ст.254 Виборчого кодексу України, на засіданні територіальної виборчої комісії, зазначеному у частині першій цієї статті, голова територіальної виборчої комісії або визначений ним член комісії приймає запечатані пакети з протоколами дільничних виборчих комісій, розпечатує їх та оголошує зміст протоколів дільничних виборчих комісій про підрахунок голосів виборців на відповідних виборчих дільницях, а також приймає запечатані пакети з іншими виборчими документами, передбаченими частиною десятою статті 251 цього Кодексу. Час прийняття територіальною виборчою комісією протоколів дільничної виборчої комісії про підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці, перелік прийнятих виборчих документів і занесені до протоколу про підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці відомості фіксуються у протоколі засідання територіальної виборчої комісії.
При прийнятті документів дільничної виборчої комісії територіальна виборча комісія перевіряє комплектність документів та цілісність упаковки усіх пакетів з виборчими документами. При цьому кожний член комісії має право оглянути кожний пакет з документами (ч.4 ст.254 Виборчого кодексу України).
Частиною 5 статті 254 Виборчого кодексу України встановлено, що за результатами розгляду документів дільничної виборчої комісії та скарг про порушення вимог цього Кодексу під час проведення голосування та підрахунку голосів на виборчій дільниці, а також під час транспортування виборчих документів до територіальної виборчої комісії, що надійшли до територіальної виборчої комісії на момент прийняття документів дільничної виборчої комісії, територіальна виборча комісія приймає одне з таких рішень: 1) врахувати відомості протоколу про підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці; 2) зобов`язати дільничну виборчу комісію виправити виявлені недоліки шляхом складання протоколу з позначкою "Уточнений"; 3) провести повторний підрахунок голосів на виборчій дільниці в порядку, встановленому цим Кодексом.
За наявності заяв або скарг, підтверджених відповідно оформленими актами, складеними кандидатами у депутати, кандидатами на посаду сільського, селищного, міського голови, їх довіреними особами, уповноваженими особами організацій партій, офіційними спостерігачами, виборцями, про порушення вимог цього Кодексу під час проведення голосування та/або підрахунку голосів виборців на виборчій дільниці, що ставлять під сумнів результати підрахунку голосів виборців на цій виборчій дільниці, територіальна виборча комісія може прийняти рішення про проведення повторного підрахунку голосів виборців на виборчій дільниці (ч.9 ст.254 Виборчого кодексу України).
До матеріалів справи позивачем не надано доказів на підтвердження подання ним скарг та актів відповідно до положень вищезазначеної норми права щодо нездійснення перевірки відповідності транспортування документів, зазначений у ч.10 ст.251 Виборчого кодексу України та стосовно порушення ч.1 ст.253 Виборчого кодексу України.
При цьому, відповідачем надано до матеріалів справи витяг з журналу реєстрації документів, заяв та скарг у виборчій комісії, на підтвердження факту відсутності таких скарг.
Також, позивачем зазначено, що транспортування документів, зазначених у ч.10 ст.251 Виборчого кодексу України, було здійснено з порушенням ч.1 ст.253 Виборчого кодексу України, а саме: не у складі трьох членів комісії, у тому числі голови та заступника, поліцейського, а меншої кількості, також довіреною особою позивача було виявлено при візуальному огляді наявність ознак розпечатування пакетів із запакованими документами, зазначеними у ч.10 ст.251 цього Кодексу.
Водночас, з наданого відзиву на позов вбачається, що 01.11.2021 року прибуло три представника від дільничної виборчої комісії виборчої дільниці №631188, повноваження яких підтверджувались відповідною постановою та наданими для ознайомлення паспортами. Після перевірки повноважень вказаних вище осіб відповідачем, як колегіальним органом на тому ж засіданні перевірив та оглянув відповідні пакунки із документацією (пакунки були цілісними та не мали ознак розпакування чи пошкодження).
За таких обставин, судова колегія вважає не доведеним як наявність порушень під час транспортування документації визначеної ч. 10 ст. 251 Виборчого кодексу України, так і наявність ознак розпечатування пакетів із запакованими документами, зазначеними у ч.10 ст.251 Виборчого кодексу України.
Разом з тим, в адміністративному позові позивач посилається на те, що довіреною особою ОСОБА_1 було виявлено при візуальному огляді наявність ознак розпечатування пакетів із запакованими документами, зазначеними у ч.10 ст.251 Виборчого кодексу України, про що довіреною особою позивача було складено відповідний акт, який додатково підписано двома виборцями.
Водночас, суд зазначає, що зміст вказаного акту не дозволяє з`ясувати які саме пакети та із якою виборчою документацією якого характеру зазнали ушкодження цілісності; яке значення та вплив на встановлення достовірних результатів волевиявлення виборців мають саме ці виборчі документи; у чому конкретно полягало розпечатування пакету; який характер наявних ушкоджень цілісності пакетів свідчив саме про розпечатування пакетів, а не про звичайне незначне пошкодження пакетів у процесі фізичного переміщення.
Частиною 9 статті 254 Виборчого кодексу України встановлено, що за наявності заяв або скарг, підтверджених відповідно оформленими актами, складеними кандидатами у депутати, кандидатами на посаду сільського, селищного, міського голови, їх довіреними особами, уповноваженими особами організацій партій, офіційними спостерігачами, виборцями, про порушення вимог цього Кодексу під час проведення голосування та/або підрахунку голосів виборців на виборчій дільниці, що ставлять під сумнів результати підрахунку голосів виборців на цій виборчій дільниці, територіальна виборча комісія може прийняти рішення про проведення повторного підрахунку голосів виборців на виборчій дільниці.
За правилами ч. 10 ст. 254 Виборчого кодексу України, у разі наявності акта або письмової заяви осіб, зазначених у частині першій статті 253 цього Кодексу, про порушення вимог цього Кодексу під час транспортування протоколів про підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці та інших документів до територіальної виборчої комісії територіальна виборча комісія може, а в разі наявних ознак розпечатування пакетів із запакованими документами, а також у разі неможливості усунення без перерахунку бюлетенів неточностей у протоколі дільничної виборчої комісії - зобов`язана прийняти рішення про повторний підрахунок голосів виборців на цій дільниці.
Прийняття рішення територіальною виборчою комісією про проведення повторного підрахунку голосів у разі виявлення порушення цілісності пакетів із запакованими документами, а також у разі неможливості усунення без перерахунку бюлетенів неточностей у протоколі дільничної виборчої комісії після прийняття виборчих документів від дільничної виборчої комісії не допускається.
Згідно ч.8 ст.39 Виборчого кодексу України на засіданнях виборчої комісії, у тому числі при підрахунку голосів та встановленні результатів голосування, на виборчій дільниці в день виборів чи в день повторного голосування у приміщенні, де проводиться голосування, мають право бути присутніми без дозволу чи запрошення відповідної комісії лише, серед інших, кандидати на відповідних виборах, їх довірені особи, уповноважені особи партій (організацій партій) - суб`єктів відповідного виборчого процесу.
Відповідно до ч.12 ст.238 Виборчого кодексу України довірена особа кандидата, зокрема,  має право складати акти, що підписуються особами, які виявили порушення, і виборцями - свідками порушення, та подавати їх до відповідної виборчої комісії з додержанням строків, установлених законом; звертатися до відповідної виборчої комісії із заявою про усунення виявлених порушень; реалізовувати права, передбачені цим Кодексом для офіційного спостерігача від суб`єкта виборчого процесу.
Тобто, довірена особа має право скласти акт про виявлення порушення Виборчого Кодексу України, що підписується ним та не менш як двома виборцями, які засвідчують факт такого порушення, із зазначенням їхніх прізвищ, імен, по батькові, місця проживання та адреси житла, та подати його до відповідної виборчої комісії чи до суду.
Таким чином, у випадку виявлення будь-яких порушень виборчого законодавства довірена особа має керуватись положеннями п. 6 ч. 12 ст. 238 ВК України, а саме - звертатися у порядку, встановленому цим Кодексом, із заявою чи скаргою до виборчих комісій у межах відповідного виборчого округу щодо усунення порушень цього Кодексу в разі їх виявлення.
Як свідчать матеріали справи, ОСОБА_2 був зареєстрований, як довірена особа кандидата на посаду Харківського міського голови ОСОБА_1 , що підтверджується копією журналом реєстрації офіційних спостерігачів від кандидатів, організацій партій, довірених осіб кандидатів.
Разом з тим доказів на підтвердження звернення довіреної особи із заявою чи скаргою до виборчої комісії у межах відповідного виборчого округу щодо усунення порушень, які зазначені в акті від 01.11.2021, до матеріалів справи позивачем не надано.
Щодо посилання представника позивача на неподання скарг до комісії через велику кількість порушень та відповідно відсутність часу для підготування скарг, судова колегія зазначає наступне.
Акт про виявлення порушення Виборчого кодексу України датований 01.11.2021 роком, відповідно 01.11.2021 року Акт був в наявності та довірена особа позивача мала подати його до відповідача.
Разом з  тим, матеріали справи не містять доказів на підтвердження повідомлення комісії про наявність складеного акту про порушення вимог транспортування виборчих документів, як передумови прийняття рішення про проведення повторного підрахунку голосів на виборчій дільниці 631188, що також підтверджується Журналом реєстрації документів, заяв і скарг у виборчій комісії Новобаварської районної в місті Харкові територіальної виборчої комісії Харківської області.
Доводи апеляційної скарги про те, що відповідні суб`єкти виборчого процесу, маючи попередньо інформацію про можливе вчинення порушень під час транспортування виборчої документації склали проекти актів щодо всіх дільничих комісій відповідного району, судова колегія до уваги не бере, оскільки апелянт не зазначає яку саме він мав інформацію і  про які саме порушення, а також чому попередньо ним не були складені також і скарги по відповідним порушенням за попередньо наявною  інформацією про можливі порушення.
Посилання апелянта на те, що під час перерахунку голосів відданих за інших кандидатів, ці голоси замість цих кандидатів зарахувалися другим відповідачем за кандидата ОСОБА_3 , суд вважає документально недоведеними та непідтвердженими належними та допустимими доказами. Крім того, наявний в матеріалах справи Протокол про підсумки голосування з виборів Харківського міського голови в Єдиному одномандатному міському виборчому окрузі в межах Новобаварського територіального виборчого округу підписаний всіма членами комісії за відсутності окремих думок.
Позивач не наводить жодного обґрунтування та не надає жодного доказу на підтвердження того, що відповідачами під час складання протоколів про результати голосування з виборів Харківського міського голови в єдиному одномандатному міському виборчому окрузі були порушені безпосередні виборчі права  саме позивача як суб`єкта виборчого процесу.
Відповідно до правової позиції, висловленої у постанові Верховного Суду від 27.08.2019 у справі за № 855/373/19, під час вирішення виборчих спорів судам необхідно перевіряти не лише правомірність оскаржуваних рішень, дій чи бездіяльності відповідача, а й встановлювати наявність порушення ними виборчих прав конкретного виборця чи його інтересу щодо участі у відповідному виборчому процесі. Відсутність порушення безпосереднього права саме позивача є підставою для відмови в задоволенні позовної заяви.
Отже, доказів порушення відповідачами законодавства про вибори суду не надано, а твердження позивача про можливість допущення порушень виборчого законодавства, що базується на припущеннях не може розцінюватись судом як підстава для визнання дій виборчої комісії протиправним чи зобов`язання до проведення повторного підрахунку голосів.
Таким чином, колегія суддів вважає, що у спірних правовідносинах відповідачем не порушено безпосереднього права позивача, протилежного судовим розглядом не встановлено, а позивачем не доведено.
За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції,  що позовні вимоги не підлягають задоволенню. 
Відповідно до ч.1 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу.
Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції відповідає вимогам ст. 242 КАС України, а тому відсутні підстави для його скасування та задоволення апеляційних вимог апелянта.
Відповідно до ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
На підставі викладеного, колегія суддів, погоджуючись з висновками суду першої інстанції, вважає, що суд дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин сторін норми матеріального та процесуального права.
Доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження в ході розгляду справи судом апеляційної інстанції, спростовані зібраними по справі доказами та встановленими обставинами, з наведених підстав висновків суду не спростовують.   
Керуючись ст. ст. 229, 241, 243, 250, 272, 273, 278, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 327-329 Кодексу адміністративного судочинства України колегія суддів,  - 
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.
Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 04.11.2021 року по справі № 520/22223/21 - залишити без змін. 
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя 		О.А. Спаскін	
Судді	   	Л.В. Любчич    О.В. Присяжнюк