ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 33/821/448/21 Справа № 712/6808/21 Категорія: ч.1 ст.164 КУпАП	Головуючий у І інстанції Кончина  О. І.   Доповідач в апеляційній інстанції Биба Ю. В.	

 	 	

 	 	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 жовтня 2021 року м. Черкаси

Суддя Черкаського апеляційного суду Биба Ю.В., за участю захисника особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 - Олійника С.В., розглянувши матеріали справи про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_1 – Олійника С.В. на постанову Соснівського районного суду м.Черкаси від 16 вересня 2021 року, якою 
ОСОБА_1 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , працюючого ФОП, РНОКПП НОМЕР_1 ,
визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП ,-
в с т а н о в и в:

Постановою Соснівського районного суду м.Черкаси від 16 вересня 2021 року справи про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч.1 ст.164 КУпАП (справа № 712/6808/21, провадження № 3/712/2176/21) об`єднано з матеріалами адміністративної справи відносно ОСОБА_1 за ч.1 ст.164 КУпАП (№ 712/6809/21, провадження № 3/712/2177/21) в одне провадження та присвоєно № 712/6808/21, провадження № 3/712/2176/21.
Постановою Соснівського районного суду м.Черкаси від 16 вересня 2021 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення за ч.1 ст.164 КУпАП України.
Адміністративну справу про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.164 КУпАП провадженням закрито, у зв`язку із закінченням строків передбачених ст.38 КУпАП.
Тютюнові вироби (табак для кальяну – «jibiar» - 6 шт.; «delli hugo» - 4 шт.), алкогольні напої (коньяк об`ємом 0,5 л-1шт.; самбука «Antica» об`ємом 0,7 л. - 1 шт.; джин «Wilmore» об`ємом 0,7 л. – шт.; абсент «Xenta» об`ємом 0,5 л. - 1 шт.; текіла «Seirra» об`ємом 0,7 л – 1 шт.; мартіні об`ємом 1 л. – 1 шт.; горілка «Козацька рада» об`ємом 1 л. – 1 шт.; віскі «Rel label» об`ємом 1 л. – 1 шт.; ром «Capitan Morgan» об`ємом 1 л. - 1 шт.), які зберігаються у ФОП ОСОБА_2 ( АДРЕСА_2 повернуто за належністю ОСОБА_1 .
Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_3 є фізичною особою підприємцем і здійснює свою діяльність за адресою: АДРЕСА_3 , кальян бар « ІНФОРМАЦІЯ_2 ». За результатами перевірки ФОП ОСОБА_3 було отримано ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями та на право здійснення роздрібної торгівлі тютюновими виробами термін дії з 01.07.2019 до 01.07.2020 (яка анульована згідно розпорядження ГУ ДПС у Черкаській області від 15.05.2020 № 370). Отже на момент вчинення правопорушення 18.05.2021 у суб`єкта господарювання фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 ліцензій на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями та тютюновими виробами за місцем кальян - бару « Gde Potishe» за адресою: м.Черкаси, вул.Батицького, 10, була відсутня. 
Не погодившись із оскаржуваною постановою, захисник ОСОБА_1  – Олійник С.В. подав апеляційну скаргу, в якій просить поновити строк на апеляційне оскарження постанови Соснівського районного суду м.Черкаси від 16 вересня 2021 року, оскаржувану постанову змінити. Виключити з мотивувальної частини постанови Соснівського районного суду м.Черкаси від 16 вересня 2021 року посилання суду про наявність в діях ОСОБА_1  складу адміністративного правопорушення за  ч.1 ст.164 КУпАП та підтвердження його вини матеріалами адміністративної справи, а саме, даними протоколу про адміністративне правопорушення № 53/21 від 17.06.2021; протоколом огляду і вилучення від 18.05.2021; актом прийому передачі ТМЦ; листом до ГУ ДПС у Черкаській області щодо отримання ліцензії; відповіддю - листом ГУ ДПС. Виключити з резолютивної частини постанови перший абзац рішення суду про визнання ОСОБА_1 винним у вчиненні адміністративного правопорушення за ч.1 ст.164 КУпАП. В решті постанову залишити без змін.
Апелянт не погоджується з оскаржуваною постановою в частині визнання  ОСОБА_1 винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП та вважає, що оскаржувана постанова прийнята з порушенням норм процесуального права.
Зазначає, що в матеріалах справи відсутні докази реалізації алкогольних напоїв тютюнових виробів, а  ОСОБА_1 на момент перевірки не здійснював господарську діяльність. Тоді як дії ОСОБА_1 за ч.1 ст.164 КУпАП кваліфіковано невірно.
В апеляційній скарзі посилається на те, що відносно ОСОБА_1 проводилася перевірка з питань дотримання вимог ЗУ «Про державне регулювання, виробництво та обіг спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах та пального», старшим оперуповноваженим з ОВС ОБФЗ ГУ ДФС у Черкаській області та датою і місцем вчинення правопорушення встановлено 18.05.2021, протокол складено 17.06.2021, отже на момент розгляду справи закінчилися строки, передбачені ст.38 КУпАП, в зв`язку із чим, на підставі п.7 ч.1 ст.247 КУпАП, провадження по справі підлягає закриттю. 
Перевіривши матеріали справи і доводи апеляційної скарги, заслухавши думку захисника ОСОБА_1 - Олійника С.В. про задоволення апеляційної скарги, вважаю, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення з наступних підстав.
Відповідно до вимог ч.2 ст.294 КУпАП постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена протягом десяти днів з дня винесення постанови особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником, а також прокурором у випадках, передбачених ч.5 ст.7 та ч.1 ст.287 КУпАП. 
Як вбачається з матеріалів справи, копію оскаржуваної постанови в суді першої інстанції захисник ОСОБА_1 – Олійник С.В. отримав 29.09.2021, тоді як апеляційну скаргу подав 06.10.2021, з чого слідує, що апелянтом не пропущений строк на апеляційне оскарження постанови місцевого суду.
Згідно з положеннями ст.9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
Відповідно до ст.245 КУпАП завданням провадження у справі про адміністративне правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне та об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.
Згідно ст.251 КУпАП, доказами по справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку посадова особа встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Статтею 252 КУпАП встановлено, що орган (посадова особа), розглядаючи та вирішуючи справу про адміністративне правопорушення, оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.
За змістом ст.42 Конституції України кожен має право на підприємницьку діяльність, яка не заборонена законом.
Статтею 42 ГК України передбачено, що підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.
Відповідальність за ч.1 ст.164 КУпАП наступає у разі провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).
Судом встановлено, що ОСОБА_3 є фізичною особою підприємцем і здійснює свою діяльність за адресою: АДРЕСА_3 , кальян бар « ІНФОРМАЦІЯ_2 ».
За результатами перевірки ФОП ОСОБА_3 було отримано ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями та на право здійснення роздрібної торгівлі тютюновими виробами термін дії з 01.07.2019 до 01.07.2020 (яка анульована згідно розпорядження ГУ ДПС у Черкаській області від 15.05.2020 № 370). Отже на момент вчинення правопорушення 18.05.2021 у суб`єкта господарювання фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 ліцензій на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями та тютюновими виробами за місцем кальян - бару «Gde Potishe» за адресою: м.Черкаси, вул.Батицького, 10, була відсутня.
В апеляційній скарзі захисник  ОСОБА_1  – Олійник С.В. зазначає, що не погоджується з оскаржуваною постановою в частині визнання  ОСОБА_1 винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.
Однак, незважаючи на невизнання ОСОБА_1  своєї вину, його вина у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, в повній мірі підтверджується належними та допустимими доказами дослідженими судом першої інстанції, а саме: протоколом про адміністративне правопорушення в якому викладено суть адміністративного правопорушення; протоколом огляду і вилучення речей, згідно якого, в результаті огляду встановлено та вилучено тютюнові вироби та алкогольні напої; актом прийому передачі ТМЦ, складеного за участю понятих, згідно якого, алкогольні напої та тютюнові вироби передано на відповідальне зберігання ФОП ОСОБА_2 ; листом до ГУ ДПС у Черкаській області щодо отримання ліцензії ФОП ОСОБА_1 ; відповіддю ГУ ДПС у Черкаській області, згідно якої, термін дії ліцензії на час перевірки анульовано.
Досліджені під час розгляду справи про адміністративне правопорушення докази повністю узгоджуються між собою та є такими, що не викликають сумніву у їх достовірності та допустимості, а отже підтверджують винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП. 
Неприйнятними є доводи апеляційної скарги про те, що в матеріалах справи відсутні докази реалізації алкогольних напоїв тютюнових виробів та те, що  ОСОБА_1 на момент перевірки не здійснював господарську діяльність, оскільки дані доводи перевірялися судом першої інстанції під час розгляду справи, який встановив, що в матеріалах справи дійсно відсутні докази реалізації алкогольних та тютюнових виробів, однак суд не погодився, що ОСОБА_1 на момент перевірки не здійснював господарську діяльність, адже заклад працював і був відкритий для відвідувачів, з чим погоджується і апеляційний суд.
Неспроможними є доводи сторони захисту про виключення з резолютивної частини постанови посилання суду в частині визнання  ОСОБА_1 винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, так як наявні у матеріалах справи докази підтверджують його винуватість у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП. 
Крім того як роз`яснено пунктом 11 постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 17 жовтня 2014 року № 11 «Про деякі питання дотримання розумних строків розгляду судами цивільних, кримінальних справ і справ про адміністративні правопорушення», судам слід дотримуватись вимог статей 277, 277-2, 278 КУпАП під час розгляду справ про адміністративні правопорушення. При цьому необхідно звернути увагу на те, що статтею 277 КУпАП встановлено строки розгляду справи про адміністративні правопорушення і справа має бути розглянута навіть у разі порушення такого строку, а строки накладення адміністративного стягнення, передбачені статтею 38 КУпАП, не можуть бути продовжені. 
В свою чергу, зі ст.ст.252, 280 КУпАП вбачається, що при розгляді справи про адміністративне правопорушення суд має повно, всебічно та об`єктивно дослідити всі обставини справи в їх сукупності та з`ясувати, чи було скоєно адміністративне правопорушення, чи винна особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, і лише після виконання вказаних вимог у разі спливу строків, передбачених ст.38 КУпАП, закривати провадження на підставі п.7 ч.1 ст.247 КУпАП.
Правовий аналіз положень КУпАП дає підстави для висновку, що закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення з підстав закінчення строків, передбачених статтею 38 КУпАП, можливо лише за умови встановлення факту вчинення особою протиправної дії чи бездіяльності, що підпадають під визначені законом ознаки адміністративного правопорушення.
Так, з положень статті 38 КУпАП вбачається, що її застосування можливе лише у випадку наявності вини особи у вчиненні правопорушення, адже у разі відсутності вини особи в порушенні провадження у справі підлягає припиненню на підставі пункту 1 частини першої статті 247 КУпАП через відсутність події і складу адміністративного правопорушення, відтак така обставина, як закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків притягнення до адміністративної відповідальності, передбачених КУпАП, не є реабілітуючою, тобто не є обставиною, яка спростовує факт наявності вини особи в порушенні закону.
Виходячи зі змісту статті 38 КУпАП «Строки накладення адміністративного стягнення», таке стягнення накладається лише на винну особу. Відповідно, ця норма (можливість застосування строків накладення адміністративного стягнення) повинна застосовуватись лише у випадку встановлення вини особи у вчиненні правопорушення.
Тим більше, за своєю правовою природою звільнення від відповідальності у зв`язку із закінченням строків накладення адміністративного стягнення не є реабілітуючою обставиною, тобто не є обставиною, яка спростовує факт наявності вини особи в скоєнні адміністративного правопорушення.
Щодо доводів апелянта про невірну кваліфікацію дій ОСОБА_1 за ч.1 ст.164 КУпАП, то ці доводи також перевірялися районним судом, яким не виявлено невірної кваліфікації дій правопорушника, з чим також погоджується і суд апеляційної інстанції. 
Таким чином, винуватість ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КпАП України, є повністю доведеною.
Доказів на спростування висновків місцевого суду в апеляційній скарзі не наведено, матеріалами справи не встановлено, і в ході судового засідання апеляційної інстанції не здобуто.
Що стосується закриття провадження по даній справі у зв`язку з закінченням строків, передбачених ст.38 КУПАП, вважаю, що місцевий суд прийшов правильного висновку, оскільки із матеріалів справи вбачається, що датою і місцем вчинення правопорушення встановлено 18.05.2021, тоді як протокол складено 17.06.2021, а постанова судом прийнята 16.09.2021, тобто поза межами строків, визначених ч.2 ст.38 КУпАП.
Аналізуючи зазначене, апеляційний суд приходить до висновку, що суд першої інстанції, відповідно до вимог ст.ст.245, 251 КУпАП, об`єктивно з`ясував обставини справи із урахуванням наявних та досліджених у судовому засіданні доказів, дійшов до правильного висновку про наявність у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.
З огляду на викладене, вважаю, що постанова Соснівського районного суду м.Черкаси від 16 вересня 2021 року, якою ОСОБА_1  визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст.124 КУпАП та закрито провадження по справі у зв`язку із закінченням строків, передбачених ст.38 КУпАП є законною та обґрунтованою, а підстави для її зміни, як того просить захисник Олійника С.В., - відсутні. 
Керуючись ст.294 КУпАП, суддя, - 

п о с т а н о в и в:

Постанову Соснівського районного суду м.Черкаси від 16 вересня 2021 року, якою ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП – залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_1 – Олійника С.В., – без задоволення. 
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Ю.В. Биба