ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.11.2021 року          м.Дніпро         Справа №  904/676/21
Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді:  Іванова О.Г. (доповідач), 
суддів: Березкіної О.В., Антоніка С.Г.,  
при секретарі судового засідання: Логвіненко І.Г.
представники сторін:
від Дніпропетровської обласної прокуратури: Федотова О.П., посвідчення № 058587  від 14.12.2020 р.,  прокурор;
від позивача-2: Мосіна М.І., витяг з ЄДР б/н  від 22.03.2021 р.,  представник;
від відповідача-1: Машталер Д.В., довіреність №772/0/174-21  від 03.03.2021 р.,  представник;
від відповідача-2: Погорілий А.М., ордер серія АЕ № 1059649  від 11.03.2021 р.,  адвокат;
представник позивача-1 в судове засідання не з`явився,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрєврокровля" та Департамента капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 10.08.2021, ухвалене суддею Красота О.І., м. Дніпро, повний текст якого підписаний 11.08.2021, у справі №904/676/21
за позовом Дніпропетровської обласної прокуратури в інтересах держави в особі 
позивача-1: Дніпропетровської обласної державної адміністрації, м. Дніпро, 
позивача-2: Східного офісу Держаудитслужби, м. Дніпро 
до відповідача-1: Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації, м. Дніпро
відповідача-2: Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрєврокровля", м. Дніпро 
про визнання недійсними рішень тендерного комітету та договору підряду №298/10-20 від 16.10.2020,

ВСТАНОВИВ:

Дніпропетровська обласна прокуратура в інтересах держави в особі позивача-1 -Дніпропетровської обласної державної адміністрації, позивача-2 - Східного офісу Держаудитслужби звернулась до Господарського суду з позовом до відповідача-1 -Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації, відповідача-2 - Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрєврокровля", і просила суд:
- визнати рішення тендерного комітету Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації, оформлене протоколом №4 від 30.09.2020 про відхилення тендерної пропозиції учасника у процедурі відкритих торгів, недійсним;
- визнати рішення тендерного комітету Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації, оформлене протоколом № 5 від 30.09.2020 про визначення переможця відкритих торгів, недійсним;
- визнати Договір підряду № 298/10-20 від 16.10.2020, укладений між Департаментом     капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації та   Товариством з обмеженою відповідальністю "Укрєврокровля" на виконання будівельно-монтажних робіт на загальну суму 50 288 567,33 грн. - недійсним, а також стягнути судовий збір. 
18.03.2021 Дніпропетровська обласна прокуратура подала заяву за № 24-342вих.21 від 17.03.2021 про зменшення розміру позовних вимог, у якій просила суд зменшити розмір позовних вимог шляхом виключення вимоги про визнання рішення тендерного комітету Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації, оформлене протоколом №4 від 30.09.2020 про відхилення тендерної пропозиції учасника у процедурі відкритих торгів, недійсним.
Таким чином, з урахуванням заяви про зменшення розміру позовних вимог, прокуратура просить суд:
- визнати рішення тендерного комітету Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації, оформлене протоколом № 5 від 30.09.2020 про визначення переможця відкритих торгів, недійсним;
- визнати договір підряду № 298/10-20 від 16.10.2020, укладений між Департаментом     капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації та   Товариством з обмеженою відповідальністю "Укрєврокровля" на виконання будівельно-монтажних робіт на загальну суму 50 288 567,33 грн. - недійсним, а також стягнути судовий збір. 
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що вивченням документів, наданих ТОВ "Нікопольська-СТК" у складі тендерної пропозиції, розміщених на веб-порталі "PROZORRO", встановлено, що договірна ціна вказаного учасника відповідає вимогам Тендерної документації, а тендерна пропозиція ТОВ "Нікопольська-СТК" фактично відхилена з формальних підстав.
За доводами прокурора рішення тендерного комітету Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації, оформлене протоколом № 5 від 30.09.2020, проведено та прийнято з порушенням вимог статей 5, 29, 31 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки за результатами проведення тендеру Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації визнано переможцем та укладено договір з учасником - Товариством з обмеженою відповідальністю "Укрєврокровля", який не надав найбільш економічно вигідну пропозицію та який не має права на провадження відповідного виду господарської діяльності, оскільки термін дії його ліцензії закінчився в травні 2020 року.  
Прокурор посилається на те, що оскільки вищевказані рішення тендерного комітету замовника прийняті з порушенням Закону України "Про публічні закупівлі", відповідно, укладений на їх підставі договір №298/10-20 від 16.10.2020 підлягає визнанню недійсним.
За доводами прокурора, виконання умов договору підряду №298/10-20 від 16.10.2020 призводить до неправомірного використання коштів державного бюджету. 
Підставою для звернення Дніпропетровської обласної прокуратури з позовом у справі № 904/676/21 в інтересах держави в особі Дніпропетровської обласної державної адміністрації та Східного офісу Держаудитслужби прокуратурою в позові визначено статтю 23 закону України "Про прокуратуру", оскільки, незважаючи на наявні порушення вимог законодавства та необхідність захисту інтересів держави (як уповноважені на це органи), позивач-1 та позивач-2 не вжили заходів щодо скасування рішення тендерного комітету та визнання спірного договору недійсним.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 10.08.2021 у справі №904/676/21 позовні вимоги Дніпропетровської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Позивача-1 Дніпропетровської обласної державної адміністрації - задоволено в повному обсязі. 
Визнано рішення тендерного комітету Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації, оформлене протоколом № 5 від 30.09.2020 про визначення переможця відкритих торгів, недійсним.
Визнано Договір підряду № 298/10-20 від 16.10.2020, укладений між Департаментом     капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю "Укрєврокровля" на виконання будівельно-монтажних робіт на загальну суму 50 288 567,33 грн. - недійсним.
Стягнуто з Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації на користь Дніпропетровської обласної прокуратури  судовий збір в сумі 4 540,00 грн. 
В задоволенні позовних вимог Дніпропетровської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Позивача-2 Східного офісу Держаудитслужби - відмовлено. 

Не погодившись із зазначеним рішенням суду у задоволеній частині вимог, до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернулось Товариство з обмеженою відповідальністю "Укрєврокровля", в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права,  нез`ясування обставин справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, просить рішення суду скасувати, ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог у повному обсязі.
Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції, надаючи оцінку рішенню тендерного комітету, оформленого протоколом № 5 від 30.09.2020, фактично вдався до аналізу та підрахунку грошових коштів, не обґрунтовуючи при цьому, яким чином протокол № 5 стосується документів, поданих ТОВ "Нікопольська СТК", та яким вимогам чинного законодавства це рішення не відповідає. Крім того, протокол № 4 від 30.09.2020 судом недійсним не визнавався; не надано оцінки тому факту, що саме ТОВ "Нікопольське СТК" в будь-який передбачений чинним законодавством спосіб не оскаржував рішення тендерного комітету , оформлене протоколом № 4 від 30.09.2020, що свідчить про те, що ТОВ "Нікопольська СТК" погодились із вказаним рішенням.
За доводами відповідача-2, будь-які докази того, що ТОВ "Укрєврокровля" надала неповний або такий, що не відповідає нормам законодавства пакет документів, визначений тендерною документацією, матеріали справи не містять. 
Щодо позовної вимоги про визнання недійсним договору підряду № 29/10-20 від 16.10.2020, відповідач-2 зазначає, що Дніпропетровською обласною прокуратурою не вказано, які наслідки необхідно застосувати у разі визнання недійсним договору підряду, судом першої інстанції також в оскаржуваному рішенні даний факт жодним чином не аргументовано, та не враховано, що на даний час вказаний договір фактично виконаний, роботи по ньому завершені, та об`єкт є таким, що зданий в експлуатацію, у зв`язку з чим задоволення позовних вимог не відповідає ні змісту суб`єктивного права, ні призвело до поновлення начебто порушеного права. Крім того, господарським судом не враховано посилання відповідача-2 та позицію Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, викладену у постанові від 21.06.2021 у справі № 916/1686/20, в якій Верховний Суд також вказував на безпідставність визнання недійсним договору, а також на той факт, що це не є належним та допустимим способом захисту у даному випадку.

У відзиві Дніпропетровської обласної прокуратури на апеляційну скаргу ТОВ "Укрєврокровля" прокурор не погоджується з доводами апеляційної скарги, просить апеляційну скаргу ТОВ "Укрєврокровля" залишити без задоволення, оскаржуване рішення - без змін.
Прокурор зазначає, що договірна фіксована ціна, яка запропонована ТОВ "Нікопольська СТК" у 2020 році в сумі 46 984 043,72 грн., з урахуванням наданим ним до тендерної документації графіку виконання робіт на 2020-2021 рік, є меншою ніж запропонована ТОВ "Укрєврокровля" (50 288 567,33 грн.) на 3 304 523,61 грн., та остання повинна діяти в межах строку виконання робіт (2020-2021 рік) згідно наданого графіку виконання робіт і у сукупності з наданими документами, повинна була бути врахована замовником (відповідачем-1) при розгляді вказаної пропозиції, оскільки вказаний недолік (стосовно 2020 року в договірній ціні) є формальною (несуттєвою помилкою), чого зроблено не було, внаслідок чого, в порушення вимог п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону замовником безпідставно відхилено тендерну пропозицію ТОВ "Нікопольська СТК", яка була вигіднішою на 3 304 523,61 грн. Враховуючи те, що договір підряду № 298/10-20 від 16.10.2020 укладено за результатами публічної закупівлі, яку проведено з порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі", договір підлягає визнанню недійсним.
Прокурор вважає, що єдиним способом визнати незаконність проведеної процедури закупівлі є саме визнання недійсним протоколу № 5 від 30.09.2020, що і було зроблено судом першої інстанції.
За доводами прокурора, ТОВ "Укрєврокровля" під час подання тендерної пропозиції надано недостовірні відомості щодо наявної у них техніки, необхідної для виконання робіт за договором.
Прокурор зазначає, що Дніпропетровській обласній державній адміністрації, як головному розпоряднику бюджетних коштів, після укладення договору між організатором конкурсу та його переможцем, надано повноваження звернення до суду з позовами щодо правомірності рішення тендерного комітету та про визнання недійсними вже укладених договорів за результатами проведення процедури закупівель підпорядкованими структурними підрозділами, які є розпорядниками бюджетних коштів.
На думку прокурора відповідачем-2 не надано доказів того, що договір на теперішній час є виконаним, оскільки термін дії договору визначено до 31.12.2021, календарний графік виконання робіт по об`єкту, який є додатком до оспорюваного договору підряду № 298/10-20 від 16.10.2020 також розраховано до грудня 2021 року включно, однак відповідачем-2 не надано жодного доказу того, що договір на теперішній час є виконаним; прокурором розпочато листування в порядку ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" 04.11.2020, тобто майже одразу після укладення оспорюваного договору. З позовом прокурор звернувся 05.02.2021, коли згідно календарного графіку виконання робіт по об`єкту ще залишалась невиконаною більша частина робіт.

Не погодившись із зазначеним рішенням суду в повному обсязі, до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернувся Департамент капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, зокрема неналежно обраний прокурором спосіб захисту права, нез`ясування обставин справи, просить рішення суду скасувати, ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог у повному обсязі.
Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції не було досліджено, яке з порушень прав держави відновлює обраний прокурором спосіб захисту, враховуючи те, що спірний договір на момент винесення оскаржуваного рішення вже був виконаний, отримані за цим договором роботи - повністю сплачені; прокурор не заявляв вимог про відшкодування вартості в частині сплачених бюджетних коштів за фактично виконані будівельні роботи та не зазначав про необхідність відшкодування державі розміру понесених, на його думку, збитків; прокурором не доводились обставин щодо невідповідності кількості, вартості або якості виконання підрядних робіт за оспорюваним договором, чи інших істотних порушень, які б могли вплинути на виконання умов оспорюваного договору; суд першої інстанції не надав належної оцінки можливому порушенню прав та інтересів сторін договору про закупівлю, внаслідок оспорювання його прокурором та визнання судом недійсним. 
Також, за доводами відповідача-1 судом не взято до уваги рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду у справі №160/17461/20 від 12.05.2021, яким визнано незаконним та скасовано висновок Східного офісу Держаудитслужби, який покладено в основу як права прокурора на звернення до суду, так і використано судом першої інстанції як доказ у справі. Це рішення безпідставно не враховано судом, оскільки винесено наступного дня після винесення Господарським судом Дніпропетровської області ухвали про закриття підготовчого провадження та переходу до фактичного розгляду справи по суті.
На думку відповідача-1 посилання суду першої інстанції в оскаржуваному рішенні на формальні помилки в частині ненадання ТОВ "Нікопольська СТК" договірної ціни у повному обсязі не відноситься до технічних помилок та описок, а є суттєвим порушенням  тендерної пропозиції; ТОВ "Нікопольська СТК" у складі його тендерної пропозиції було надано договірну ціну, розраховану лише на 2020 рік, що не відповідає умовам тендерної пропозиції; ТОВ "Нікопольська СТК" не оскаржувала рішення Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації. 
Відповідач-1 вважає, що  в оскаржуваному рішенні судом першої інстанції не наведено мотивів, з яких виходив суд щодо визнання недійсним спірного договору підряду, оскільки договір підряду №298/10-20 від 16.10.2020 виконаний підрядником на 100% та замовником сплачені грошові кошти в розмірі 50 288 567,32 грн, що підтверджується довідками про вартість виконаних будівельних робіт та витрат форми КБ-3, а також при укладенні зазначеного договору між Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю "Укрєврокровля" не було порушень вимог ст. 203 ЦК України, тому, навіть якщо припустити наявність певних порушень порядку проведення закупівлі, визнання договору недійсним з таких підстав не має законного обґрунтування.

У відзиві Дніпропетровської обласної прокуратури на апеляційну скаргу Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації, прокурор не погоджується з доводами апеляційної скарги, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, оскаржуване рішення - без змін, посилаючись на наступне.
Прокурор зазначає, що в своїй апеляційній скарзі Департамент капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації посилався на те, що договір на теперішній час сторонами повністю виконано та замовником сплачено грошові кошти, що підтверджується довідками про вартість виконаних робіт та витрат форми КБ-3, однак жодної довідки форми КБ-3 відповідач-1 не надав, як і не надано доказів, що договір на теперішній час є виконаним.
Щодо посилання відповідача-1 на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12.05.2021 у справі № 160/14761/20, яким визнано незаконним та скасовано висновок Східного офісу Держаудитслужби, прокурор зазначає, що суд у своєму рішенні не надав оцінку законності проведення процедури закупівлі, проте скасував висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати проведення моніторингу закупівлі; зазначене рішення суду фактично позбавляє Східний офіс Держаудитслужби будь-якої можливості захистити порушені інтереси держави. Крім того, прокурор зазначає, що предметом розгляду справи № 160/17461/20 була правомірність висновку Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі, в той час як предметом розгляду даної справи є правомірність та дійсність рішень тендерного комітету та оспорюваного договору, а зазначений висновок про результати моніторингу закупівлі є лише одним із доказів у даній справі.
Також, прокурор посилається і на те, що порушення, викладені у висновку про результати моніторингу закупівлі, є не єдиною підставою для звернення прокурора до суду з вказаним позовом, решта порушень викладені у позовній заяві, а сам висновок про результати моніторингу закупівлі є лише одним із доказів на підтвердження позиції прокурора. 
Прокурор вважає рішення замовника - відповідача-1, оформлені протоколами № 4, № 5 від 30.09.2020 та укладений на їх підставі спірний договір не відповідають вимогам законодавства, у зв`язку з чим підлягають визнанню недійсними. У порушення вимог п.1 ч 1 ст. 31 Закону Замовником безпідставно відхилено тендерну пропозицію ТОВ "Нікопольська СТК", яка була вигіднішою на 3 304 523,61 грн., у зв`язку з чим рішення, оформлене протоколом № 4 від 30.09.2020 є таким, що порушує норми ст.ст.29, 31 Закону України "Про публічні закупівлі", а також принцип об`єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій, встановлений ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі".
Також, за доводами прокурора, в матеріалах справи міститься відповідь Державної служби України з надзвичайних ситуацій (ДСНС), відповідно до якої згідно із ліцензійним реєстром ДСНС у ТОВ "Укрєврокровля" відсутня ліцензія на провадження господарської діяльності з надання послуг і виконання робіт протипожежного призначення, у зв`язку з чим, відповідач-2 не має права на виконання видів робіт (внутрішні мережі пожежної сигналізації, гучномовне оповіщення про пожежу, вогнезахисна обробка металевих конструкцій, пусконалагоджувальні роботи системи проти димного захисту), визначених у календарному графіку виконання робіт по об`єкту, який є додатком до оспорюваного договору підряду № 298/10-20 від 16.10.2020.
Крім того, як  зазначає прокурор, в матеріалах справи міститься відповідь з Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області, згідно якої відповідно до відомостей Журналу реєстрації великовантажних та інших технологічних транспортних засобів, що не підлягають експлуатації на вулично-дорожній мережі загального користування в Управлінні не зареєстровані.
Прокурор посилається і на те, що ТОВ "Укрєврокровля" у складі тендерної пропозиції надано довідку про техніку, обладнання, устаткування, прилади та інструменти, згідно з вимогами виконання заявлених робіт, відповідно до якої ТОВ "Укрєврокровля" має власні транспортні засоби, однак як вбачається з відповіді Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області, у власності ТОВ "Укрєврокровля" зазначені нею у довідці  транспортні засоби не зареєстровані, тобто ТОВ "Укрєврокровля" під час подання тендерної пропозиції надано недостовірні відомості щодо наявної у них техніки, необхідної для виконання робіт за договором.

18.10.2021 Департамент капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації подав до апеляційного господарського суду відповідь на відзив, в якій зазначає, що стосовно виконання спірного договору департаментом було прозвітовано на публічній платформі PROZORRO за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-09-02-004577-b про виконання договору підряду № 298/10-20 від 16.10.2020 та сплату замовником грошових коштів в розмірі 50 288 567,32 грн. 
Відповідач-1 вважає посилання прокурора на те, що ТОВ "Нікопольська СТК" відхилено з формальних підстав не відповідає дійсності, оскільки відповідно до ч. 2 розділу 5 тендерної документації відсутність визначеної замовником інформації (її окремих фрагментів) у змісті певного документу, подання якого вимагається згідно тендерної документації, та за умови наявності такої інформації в повному об`ємі у змісті іншого документу, наданого у складі тендерної пропозиції вважається формальною (несуттєвою помилкою), проте вищевказані порушення не відносяться до технічних помилок та описок, а навпаки є її суттєвим порушенням; учасником ТОВ "Нікопольська СТК" надано графік виконання робіт розрахований на 2020-2021 рік та договірну ціну, розраховану лише на 2020 рік, що суперечить вищезазначеним вимогам тендерної документації, у зв`язку з чим у тендерного комітету були наявні правові підстави для відхилення тендерної пропозиції вказаного учасника як такої, що не відповідає умовам встановленим абзацом 1 ч. 3 ст. 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.
За доводами відповідача-1 прокурор у відзиві на апеляційну скаргу посилається на листи-відповіді як такі, що містяться в матеріалах справи, однак у рішенні суду першої інстанції немає посилання на зазначені листи, оскільки вони не були прийняті судом у зв`язку з порушенням строку подачі доказів та ненадання обґрунтування не надання їх в строк, внаслідок чого посилання прокурора на листи-відгуки як докази невідповідності учасника ТОВ "Укрєврокровля" є  такими, що не мають своєї правової природи.
Відповідач-1 зазначає, що ТОВ "Укрєврокровля" надало дійсну безстрокову ліцензію на провадження господарської діяльності, умови надання будь-яких інших ліцензій, зокрема, ліцензії на провадження господарської діяльності з надання послуг і виконання робіт протипожежного призначення, у тендерній документації відсутні, а Законом "Про публічні закупівлі" та тендерною документацією замовника надається право генпідрядникам на залучення субпідрядних організацій для здійснення виконання робіт або послуг. 
Посилання прокурора на те, що тендерна пропозиція ТОВ "Нікопольська СТК" відповідає всім вимогам Закону "Про публічні закупівлі" відповідач-1 вважає необґрунтованим, оскільки у ТОВ "Нікопольська СТК" відсутня ліцензія на провадження господарської діяльності з надання послуг і виконання робіт з протипожежного призначення.
ТОВ "Укрєврокровля" посилається і на те, що кінцевою метою звернення прокурора до суду було визнання недійсним договору підряду, при цьому, прокурор взагалі не вказав, які наслідки необхідні застосувати у разі визнання недійсним договору підряду, також суд першої інстанції у рішенні даний факт жодним чином не аргументував, а лише послався на загальні норми Цивільного кодексу України.
Крім того, відповідач-1 зазначає і про те, що прокурор не заперечує той факт, що ним під час розгляду справи в суді першої інстанції не доводилось обставин щодо невідповідності кількості, вартості або ж якості виконання підрядних робіт за оспорюваним договором чи інших істотних порушень, які б могли вплинути на виконання умов оспорюваного договору; прокурор не заперечує той факт, що він не заявляв вимог про відшкодування вартості в частині сплачених бюджетних коштів за фактично виконані будівельні роботи та не зазначав про необхідність відшкодування державі розміру понесених, на його думку, збитків; прокурор не заперечує, той факт, що ТОВ "Нікопольська СТК" ніяким чином не оскаржувало дії департаменту та фактично погоджується з рішенням департаменту.

26.10.2021 від Східного офісу Держаудитслужби Державної аудиторської служби України надійшов відзив на апеляційні скарги, позивач-2  не погоджується з доводами,  які викладені в апеляційних скаргах відповідача-1 та відповідача-2, просить відмовити в їх задоволенні, оскаржуване рішення - залишити без змін, зазначає, що предметом розгляду справи №160/17461/20, остаточного рішення у якій до цього часу не прийнято, є правомірність висновку Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-09-02-004577-b, в той час як предметом розгляду справи №904/676/21 є правомірність рішення тендерного комітету та укладеного на його підставі господарського договору. Крім того, висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-09-02-004577-b - це документ, в якому, за результатами оцінки документів, суб`єктом владних повноважень зроблено висновок про наявність порушення законодавства про закупівлі. При цьому, як зазначає позивач-2, задовольняючи позовні вимоги про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі у справі №160/17461/20 адміністративний суд дійшов висновку про невідповідність змісту оскаржуваного висновку як акта індивідуальної дії вимогам закону, однак оцінки обставинам справи в частині проведення замовником процедури закупівлі, прийнятим тендерним комітетом замовника рішенням та укладеному на підставі рішень спірного договору, не надано, відповідно, рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12.05.2021 у справі №160/17461/20 не є доказом, який підтверджує чи спростовує доводи відповідачів у даній справі.
Крім того, позивач-2 посилається на те, що постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 19.10.2021 рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12.05.2021 у справі №160/17461/20 скасовано та прийнято нове про відмову у задоволенні позовних вимог Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку.
Щодо посилань Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації в апеляційній скарзі про те, що спірний договір є виконаним, позивач-2 зазначає, що вказане твердження не обґрунтовано належними доказами.
Позивач-2 вважає протокол тендерного комітету Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації №5 від 30.09.2020 прийнято внаслідок порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі", відповідно, він є недійсним, як і укладений відповідачами на його підставі договір №298/10-20 від 16.10.2020.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 08.09.2021, справу №904/676/21 (з апеляційною скаргою ТОВ "Укрєврокровля") передано колегії суддів у складі: Іванов О.Г. (головуючий, доповідач), Антонік С.Г., Дармін М.О.
Відповідно до витягу з протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 08.09.2021, апеляційну скаргу Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації у справі №904/676/21 передано колегії суддів у складі: Іванов О.Г. (головуючий, доповідач), Антонік С.Г., Дармін М.О.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 13.09.2021 (суддя - доповідач Іванов О.Г.) апеляційну скаргу відповідача-2 залишено без руху через неподання доказів сплати судового збору у встановленому порядку і розмірі, надано апелянту строк для усунення недоліків.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 13.09.2021 (суддя - доповідач Іванов О.Г.) апеляційну скаргу відповідача-1 залишено без руху через неподання доказів сплати судового збору у встановленому порядку і розмірі. Апелянту наданий строк для усунення недоліків апеляційної скарги відповідно до ч. 2 ст. 174 Господарського процесуального кодексу України.
21.09.2021 на адресу апеляційного господарського суду від відповідача-1 та відповідача-2, на виконання вимог ухвал від 13.09.2021, надійшли заяви про усунення недоліків. 
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 27.09.2021 (колегія суддів у складі: головуючий, доповідач Іванов О.Г., судді - Антонік С.Г., Дармін М.О.) відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрєврокровля" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 10.08.2021 у справі №904/676/21; розгляд справи № 904/676/21 призначено в судовому засіданні на 08.11.2021 на 11:30 год.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 27.09.2021 (колегія суддів у складі: головуючий, доповідач Іванов О.Г., судді - Антонік С.Г., Дармін М.О.)  відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації на рішення  Господарського суду Дніпропетровської області від 10.08.2021 у справі №904/676/21; розгляд справи №904/676/21 призначено в судовому засіданні на 08.11.2021; приєднано апеляційну скаргу Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації до скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрєврокровля" для розгляду в одному апеляційному провадженні. 
В судовому засіданні 08.11.2021 оголошено перерву до 25.11.2021.
24.11.2021 розпорядженням керівника апарату суду відповідно до пункту  2.4.6  Засад використання автоматизованої системи документообігу суду призначено повторний автоматизований розподіл справи №904/676/21 у зв`язку з перебуванням у відпустці судді Дарміна М.О. 
Відповідно до  протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 24.11.2021, справу №904/676/21 передано колегії суддів у складі: Іванов О.Г. (головуючий, доповідач), Березкіна О.В., Антонік С.Г.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 24.11.2021 справу №904/676/21 прийнято до свого провадження колегією суддів у складі: Іванов О.Г. (головуючий, доповідач), Березкіна О.В., Антонік С.Г.; розгляд справи в судовому засіданні призначено на 25.11.2021.
25.11.2021 від Дніпропетровської обласної прокуратури надійшло клопотання про долучення доказів, а саме про долучення до матеріалів справи копії постанови Третього апеляційного адміністративного суду від 19.10.2021 у справі № 160/17461/20. Клопотання мотивоване тим, що у вказаній постанові суд фактично встановив наявність порушень Закону України "Про публічні закупівлі" під час проведення оскаржуваної закупівлі та безпідставне відхилення замовником більш економічно вигідної пропозиції; зазначена постанова Третього апеляційного адміністративного суду була ухвалена вже після відкриття апеляційного провадження у справі. 
В судовому засіданні 25.11.2021 оголошено вступну та резолютивну частини постанови у даній справі.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора, представників позивача-2, відповідача-1 та відповідача-2, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційних скарг та заперечень проти них, перевіривши повноту встановлених місцевим господарським судом обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, колегія суддів Центрального апеляційного господарського суду дійшла висновку про те, що апеляційні скарги підлягають задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до вимог частин 1, 2, 5   статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Відповідно до положень ч. 1   ст. 74 Господарського процесуального кодексу України   кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.
Судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції встановлені наступні неоспорені обставини справи.

02.09.2020 замовник (орган державної влади - Департамент капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації) на веб-порталі "PROZORRO" розмістив оголошення UA-2020-09-02-004577-b про проведення процедури відкритих торгів на закупівлю робіт "Реконструкція Томаківського НВК "ЗОШ І-Ш ступенів - ДНЗ" № 1 Томаківського району Дніпропетровської області по вул. Ватутіна, 7 (ДК 021:2015:45300000-0 Будівельно-монтажні роботи)". Відповідно до змісту оголошення розмір бюджетного призначення становив 50 538 920,40 грн. (а.с.60-62 т.1).     
Протоколом засідання тендерного комітету замовника №2 від 09.09.2020 затверджено тендерну документацію по процедурі закупівлі та опубліковано дане рішення в електронній системі закупівель разом з оприлюдненням тендерної документації (а.с.63-78 т.1).
Відповідно до п. 1 розділу 5 Тендерної документації, єдиним критерієм оцінки тендерних пропозицій є ціна (100%).
В п. 6 розділу 3 Тендерної документації зазначено, зокрема, що учасники процедури закупівлі повинні надати в складі тендерної пропозиції документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, а саме: договірну ціну з пояснювальною запискою, розрахунками, локальними кошторисами, відомостями матеріалів та обладнання які включають види та обсяги робіт, розроблених у порядку та за формами, встановленими "Правилами визначення вартості будівництва" ДСТУ Б Д.1.1-1:2013. При визначенні Договірної ціни загальновиробничі витрати визначати за усередненими показниками, рекомендованими Мінрегіоном згідно додатків Б та В ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013 "Настанова щодо визначення загальновиробничих і адміністративних витрат та прибутку у вартості будівництва" із застосуванням знижувальних коефіцієнтів 0,4123 і 0,7821 при розрахунку загальновиробничих витрат у складі договірної ціни та при взаєморозрахунках за виконані роботи. З метою необґрунтованого заниження та/або завищення ціни тендерної пропозиції учасник надає лист в довільній формі за підписом та печаткою Учасника (за наявності) в якому інформується щодо формування цінової пропозиції за цінами на матеріальні ресурси, які відповідають поточним цінам в Дніпропетровській області (відповідно до пп.6.3.1 п. 6.3 розділу 6 ДСТУ - Н.Б.Д. 1.1-2:2013 "Настанова щодо визначення прямих витрат у вартості будівництва"), а також зазначається версія та програмний комплекс в якому учасником здійснено розрахунок договірної ціни. Ціна, за яку учасник згоден виконати замовлення, розраховується виходячи з обсягів робіт на підставі нормативної потреби в трудових і матеріально-технічних ресурсах, необхідних для виконання робіт по об`єкту замовлення та поточних цін на них.
Згідно реєстру отриманих тендерних пропозицій UA-2020-09-02-004577-b (а.с. 79, т.1) до участі у процедурі закупівлі подано пропозиції від 3 учасників, а саме:
- ТОВ "ГРІФІТ" з остаточною пропозицією в сумі 44  008 451,84 грн.;
- ТОВ "Нікопольська-СТК" з остаточною пропозицією в сумі 46  984 043,72 грн.;
- ТОВ "Укрєврокровля" з остаточною пропозицією в сумі 50  288 567,33 грн..
Протоколом № 3 засідання тендерного комітету від 28.09.2020 тендерну пропозицію ТОВ "ГРІФІТ" відхилено з підстав невідповідності учасника встановленим абзацом 1 ч. 3 статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; не надання учасником забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником. Зокрема, в даному протоколі зазначено, що ТОВ "ГРІФІТ" у складі своєї Тендерної пропозиції надав усі вищезазначені кошториси, окрім договірної ціни у форматі "Microsoft Word", чим порушив вимоги Тендерної документації. Крім того, учасником ТОВ "ГРІФІТ" не було надано у складі його Тендерної пропозиції забезпечення тендерної пропозиції у вигляді оригіналу електронної банківської гарантії та копія ліцензії, виданої банку разом із копією документу про повноваження особи, котра підписує банківську гарантію.
Протоколом № 4 засідання тендерного комітету від 30.09.2020 (а.с.85-87, т.1) тендерну пропозицію ТОВ "Нікопольська-СТК" відхилено з підстав невідповідності учасника встановленим абзацом 1 ч. 3 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" вимогам до учасника відповідно до законодавства; не надання учасником забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником. Зокрема, в даному протоколі зазначено, що ТОВ "Нікопольська-СТК" у складі своєї тендерної пропозиції надало договірну ціну розраховану на 2020 рік, що суперечить вимогам тендерної документації. 
Протоколом № 5 засідання тендерного комітету від 30.09.2020 (а.с.88-89, т.1) за результатами проведеного розгляду тендерної пропозиції ТОВ "Укрєврокровля" тендерний комітет Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської облдержадміністрації прийняв рішення про визначення переможця та про намір укласти договір; визначено переможцем за процедурою відкриті торги на закупівлю: "ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 - Реконструкція Томаківського НВК "ЗОШ І-Ш ступенів - ДНЗ" № 1 Томаківського району Дніпропетровської області по вул. Ватутіна, 7 (ДК 021:2015:45300000-0 Будівельно-монтажні роботи)" ТОВ "Укрєврокровля". 

На підставі вказаного рішення 16.10.2020 між Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Укрєврокровля" (генпідрядник) укладено договір підряду № 298/10-20 (а.с. 105-113, т.1), відповідно до п. 1.1 якого замовник доручає, а генпідрядник забезпечує відповідно до проектно-кошторисної документації та умов договору виконання будівельно-монтажних робіт з реконструкції.
Пунктом 1.2. договору визначено, що об`єктом є: ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 - Реконструкція Томаківського НВК "ЗОШ І-Ш ступенів - ДНЗ" № 1 Томаківського району Дніпропетровської області по вул. Ватутіна, 7 (ДК 021:2015:45300000-0 Будівельно-монтажні роботи). Місце розташування об`єкта: вул. Ватутіна, 7, смт. Томаківка, Томаківський район, Дніпропетровська область, Україна, 53500.
Склад та обсяги робіт, що доручаються генпідряднику, визначені на підставі проектно-кошторисної документації, яку було відкориговано та отримано експертний звіт. Склад та обсяги робіт можуть бути переглянуті в процесі реконструкції у разі внесення змін до проектної документації (п. 1.3. договору). 
Відповідно до п. 1.4. договору генпідрядник розпочне виконання робіт у строк, що не перевищує 10 днів з дня укладання договору і завершить виконання робіт до 31.12.2021.
Початок та закінчення будівельно-монтажних робіт визначається календарним графіком виконання робіт, який є невід`ємною частиною договору (додаток № 2) та умовами договору (п. 1.5 договору). 
Генпідрядник може забезпечити дострокове завершення виконання робіт і здачу їх замовнику, тільки за згодою замовника (п. 1.6 договору).
Строки виконання робіт можуть змінюватися із внесенням відповідних змін у договір у разі: обставин непереборної сили; відсутності фінансування; коригування проектно-кошторисної документації; виникнення інших обставин, що можуть вплинути на строки виконання робіт (п. 1.7 договору).
Замовник може у разі необхідності прийняти рішення про уповільнення, зупинення або прискорення виконання робіт із внесенням у встановленому порядку змін у договір, у тому числі до календарного графіка виконання робіт, договірної ціни, плану фінансування (п. 1.8 договору).
Пунктом 2.1 договору передбачено, що договірна ціна робіт визначається на основі кошторису, що є невід`ємною частиною договору (додаток № 1), є динамічною і складає 50  288  567,33 грн., у тому числі ПДВ 20% - 8  381  427,89 грн. 
Договір вважається укладеним і набирає чинності з моменту його підписання сторонами та скріплення печатками сторін і діє до 30.12.2021, а у частині розрахунків до повного виконання сторонами своїх зобов`язань за цим договором (п. 16.1 договору).
Додатком 3 до договору № 298/10-20 від 16.10.2020 є погоджений Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації та ТОВ "Укрєврокровля" план фінансування об`єкта на 2020-2021 роки (а.с. 118, т.1).
Згідно висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-09-02-004577-b від 10.12.2020, проведеного Східним офісом Держаудитслужби за результатами розгляду листа Дніпропетровської обласної прокуратури, моніторингом установлено, що Учасником ТОВ "Нікопольська СТК" надано банківську гарантію, яка розміщена у файлі 18811_НІКОПОЛЬСЬКА_СТК_Гарантія_18_09_2020.rar 21 вересня 2020 10:50. ТОВ "Нікопольська СТК" надано договірну ціну (файл 21 вересня 2020 10:5043. Договірна ціна з кошторисними розрахунками ч.1 pdf) складена на будівництво, що здійснюється у 2020 році. Водночас, ТОВ "Нікопольська СТК" надано у складі тендерної пропозиції графік виконання робіт та проект договору у відповідності до вимог тендерної документації, де вказаний строк виконання робіт до 31.12.2021. Відповідно до ч. 2 розділу 5 тендерної документації (а.с. 72-73 т.1), відсутність визначеної замовником інформації (її окремих фрагментів) у змісті певного документу, подання якого вимагається згідно тендерної документації, та за умови наявності такої інформації в повному об`ємі у змісті іншого документу, наданого у складі тендерної пропозиції вважається формальною (несуттєвою помилкою). З огляду на викладене, у порушення вимог п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону Замовником безпідставно відхилено тендерну пропозицію ТОВ "Нікопольська СТК", яка була вигіднішою на 3 304523,61 грн.

Задовольняючи позовні вимоги прокурора в інтересах держави в особі Позивача-1 Дніпропетровської обласної державної адміністрації, господарський суд виходив з того, що  договірна фіксована ціна, яка запропонована  ТОВ "Нікопольська-СТК" у 2020 році в сумі 46 984 043,72 грн. з урахуванням наданим ним до тендерної документації  графіку виконання робіт на 2020 - 2021 рік, є меншою ніж запропонована відповідачем-2 в особі ТОВ "Укрєврокровля" (50 288   567,33 грн.) на 3   304   523,61 грн., та остання повинна діяти в межах строку виконання робіт (2020 - 2021 рік)  згідно наданого графіку виконання робіт і у сукупності з наданими документами, повинна була бути врахована замовником (відповідачем-1) при розгляді вказаної пропозиції, оскільки вказаний недолік (стосовно 2020 року в договірній ціні) є формальною (несуттєвою помилкою), чого зроблено не було. 
З огляду на викладене, господарський суд дійшов висновку, що у порушення вимог п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" замовником безпідставно відхилено тендерну пропозицію ТОВ "Нікопольська СТК", яка була вигіднішою на 3 304 523,61 грн., відповідно, вищевказане рішення тендерного комітету підлягає визнанню недійсним.
Також суд першої інстанції дійшов висновку про те, що оскільки доводи прокурора щодо порушення приписів Закону України "Про публічні закупівлі" при прийнятті тендерним комітетом Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації рішення, оформленого протоколом №5 від 30.09.2020 про визначення ТОВ "Укрєврокровля" переможцем процедури закупівлі UA-2020-09-02-004577-b, які викладені у позовній заяві, підтверджені матеріалами справи, існують підстави для визнання недійсним договору підряду №298/10-20 від 16.10.2020, укладеного між відповідачем-1 та відповідачем-2.
Відмовляючи в задоволенні позовних вимог Дніпропетровської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Позивача-2 Східного офісу Держаудитслужби, господарський суд виходив з того, що висновок, складений Східним офісом Держаудитслужби за результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі за номером UA-2020-09-02-004577-b, було оскаржено Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації до Дніпропетровського окружного адміністративного суду, яким винесено рішення у справі №160/17461/20 від 12.05.2021 про скасування висновку про результати моніторингу закупівлі "ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 - Реконстуркція Томаківського НВК "ЗОШ І-Ш ступенів - ДНЗ №1 Томаківського району Дніпропетровської області по вул. Ватутіна, 7 (ДК 021:2015:45300000-0 Будівельно-монтажні роботи)" (ID моніторингу: UA-M-2020-11-20-000015). В той же час, Східним офісом Держаудитслужби подано до Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду апеляційну скаргу на вказане рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду, яка на момент винесення рішення у даній справі не розглянута. У зв`язку з чим звернення прокурора в інтересах держави в особі позивача-2 - Східного офісу Держаудитслужби є передчасним.

Колегія суддів апеляційного господарського суду не погоджується з такими висновками суду першої інстанції з наступних мотивів.
Щодо правомочності звернення прокурора з позовною заявою.
При зверненні до суду прокурор посилався на положення ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", ст. 131-1 Конституції України, ст. 53 Господарського процесуального кодексу України, а саме: здійснення ним представництва інтересів держави в суді в інтересах держави в особі Дніпропетровської обласної державної адміністрації та Східного офісу Держаудитслужби, як органів, які уповноважені здійснювати функції із захисту майнових інтересів держави у спірних відносинах, але належним чином не здійснюють захист інтересів держави представницькими засобами.
Статтею 15 Цивільного кодексу України закріплено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.
Частиною. 2 ст. 2 Кодексу передбачено, що одним з учасників цивільних відносин є держава Україна, яка згідно зі ст.ст. 167, 170 Цивільного кодексу України набуває і здійснює цивільні права та обов`язки через органи державної влади у межах їхньої компетенції, встановленої законом, та діє у цивільних відносинах на рівних правах з іншими учасниками цих відносин.
У судовому процесі, зокрема у господарському, держава бере участь у справі як сторона через відповідний її орган, наділений повноваженнями у спірних правовідносинах. Отже, під час розгляду справи у суді фактичною стороною у спорі є держава, навіть якщо позивач визначив стороною у справі певний орган.
Аналогічний за змістом висновок викладений у постановах Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 у справі № 587/430/16-ц та від 27.02.2019 у справі №761/3884/18.
Згідно з ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Тобто, зазначене конституційне положення встановлює обов`язок органів державної влади та їх посадових осіб дотримуватись принципу законності при здійсненні своїх повноважень, що забезпечує здійснення державної влади за принципом її поділу. 
Як підкреслив Конституційний Суд України у своєму рішенні №4-рп/2008 від 01.04.2008, неухильне додержання органами законодавчої, виконавчої і судової влади Конституції та законів України забезпечує реалізацію принципу поділу влади і є запорукою їх єдності, важливою передумовою стабільності, підтримання громадського миру і злагоди в державі.
Статтею 1 Закону України "Про прокуратуру" встановлено, що прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту, зокрема, загальних інтересів суспільства та держави.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 2 Закону на прокуратуру покладається функція з представництва інтересів держави в суді у випадках, визначених цим Законом.
Згідно з ч. 3 ст. 23 Закону прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.
За приписами ч. 4 ст. 23 Закону наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді.
Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.
Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена суб`єктом владних повноважень.
За приписами ст. 53 Господарського процесуального кодексу України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених ст. 174 цього Кодексу.
Аналіз положень ст. 53 Кодексу у взаємозв`язку зі змістом ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" дає підстави вважати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді у випадках, зокрема, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесено відповідні повноваження.
Таким чином, прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.
Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.
Отже, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.
Зазначену правову позицію викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18.

Інтереси держави у сфері публічних закупівель полягають в ефективному використанні бюджетних коштів, дотриманні цілей бюджетних процедур, забезпеченні доступу до участі у публічних закупівлях та конкурентному обранні переможців торгів.
Зазначене кореспондується з положеннями п. п. 4, 6 ч. 1 ст. 7 Бюджетного Кодексу України, за якими бюджетна система України ґрунтується на принципах ефективності та результативності - при складанні та виконанні бюджетів усі учасники бюджетного процесу мають прагнути досягнення цілей, запланованих на основі національної системи цінностей і завдань інноваційного розвитку економіки, шляхом забезпечення якісного надання публічних послуг при залученні мінімального обсягу бюджетних коштів та досягнення максимального результату при використанні визначеного бюджетом обсягу коштів.
Про наявність вказаних інтересів держави також свідчать норми ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі", за якими закупівлі здійснюються за такими принципами:
- добросовісна конкуренція серед учасників;
- максимальна економія, ефективність та пропорційність;
- відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель;
- недискримінація учасників та рівне ставлення до них;
- об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/ спрощеної процедури закупівлі;
- запобігання корупційним діям і зловживанням.
Загроза порушення зазначених інтересів держави полягає у безпідставному допущені до участі у процедурі закупівлі учасника, який не відповідає встановленим кваліфікаційним критеріям. Це у подальшому ставить під істотний сумнів можливість виконання умов договору та законність сплати за це коштів.
Такі дії створюють загрозу економічній безпеці держави, порушують порядок проведення публічних закупівель, надають підстави для корупційних проявів, ставлять одного учасника у нерівне становище поряд з іншими, не дозволяють забезпечити належне виконання закуплених послуг.

Відповідно до ч. 4 ст. 7 Закону України "Про публічні закупівлі" Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених  Конституцією  та законами України.
Відповідно до ч. 2 ст. 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Статтею 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель, який згідно зі ст. 2 цього Закону є одним з головних завдань органу державного фінансового контролю, здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Відповідно до ч. 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Відповідно до п. п. 3, 4, 9 ч. 4 зазначеного Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки державних закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.
Отже, згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю є Державна аудиторська служба України. На неї покладається державний фінансовий контроль за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, дотриманням законодавства про державні закупівлі.
На території Дніпропетровської області компетентним суб`єктом Державної аудиторської служби України виступає її Східний офіс, що підтверджується постановою Кабінету Міністрів України № 266 від 06.04.2016 "Про утворення міжрегіональних територіальних органів Державної аудиторської служби", наказом Держаної аудиторської служби України 02.06.2016 № 23 "Про затвердження Положення про Східний офіс Державної аудиторської служби України".
Водночас, як зазначає Прокурор,  Східним офісом Державної аудиторської служби не вжито належних заходів до усунення зазначених порушень.
На підтвердження вжиття заходів, які передують зверненню прокурора до суду для здійснення представництва інтересів держави, передбачених ч.ч.  3, 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурором додані до позовної заяви листи прокуратури, адресовані Східному офісу Державної аудиторської служби, та відповіді на них.
Так, Дніпропетровською обласною прокуратурою в порядку ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" з метою встановлення наявності підстав для представництва інтересів держави в суді 04.11.2020 на адресу Східного офісу Держаудитслужби скеровано лист №24-200вих-20, щодо фактів виявлених порушень та самостійного вжиття заходів представницького характеру (а.с.43-47 т.1).
Східним офісом Держаудитслужби за результатами розгляду вказаного листа проведено моніторинг процедури закупівлі за номером UA-2020-09-02-004577-b. 
Згідно висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 10.12.2020, ТОВ "Нікопольська СТК" надано у складі тендерної пропозиції графік виконання робіт та проект договору у відповідності до вимог тендерної документації, де вказаний строк виконання робіт до 31.12.2021. Відповідно до частини 2 розділу 5 тендерної документації відсутність визначеної замовником інформації (її окремих фрагментів) у змісті певного документу, подання якого вимагається згідно тендерної документації, та за умови наявності такої інформації в повному об`ємі у змісті іншого документу, наданого у складі тендерної пропозиції вважається формальною (несуттєвою помилкою). З огляду на викладене, на порушення вимог п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону Замовником безпідставно відхилено тендерну пропозицію ТОВ "Нікопольська СТК", яка була вигіднішою на 3 304 523,61 гривні.
Дніпропетровською обласною прокуратурою в порядку ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" 24.12.2020 на адресу Східного офісу Держаудитслужби скеровано лист щодо вжиття заходів представницького характеру (а.с.56-57 т.1).
Східним офісом Держаудитслужби за результатами розгляду вказаного листа надано відповідь від 18.01.2021 № 2625-21 (а.с.58-59 т.1), що відповідно до інформації, розміщеної на офіційному сайті "Судова влада України", Департамент капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовною заявою про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-09-02-004577-b. Після набрання рішенням у вказаній справі законної сили Східним офісом Держаудитслужби будуть вжиті всі належні заходи, передбачені діючим законодавством України.

Прокурор зауважив, що з урахуванням специфіки судочинства за участю суб`єктів владних повноважень законодавець жорстко обмежує право останніх звертатися до суду з позовами, перераховуючи такі випадки, та робить винятки про можливість звернення саме з певними видами позовів у разі прямої вказівки на це у спеціальному законі. Так, аналіз положень ст. 7 Закону України "Про публічні закупівлі", ч. 4 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016, свідчить, що здійснюючи моніторинг публічних закупівель Державна аудиторська служба України має право на звернення до суду в інтересах держави лише у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.
Отже, Держаудитслужбі, як органу фінансового контролю у сфері публічних закупівель, надано повноваження звернення до суду у виключних випадках, серед яких відсутні повноваження щодо звернення до суду з позовами про визнання недійсними вже укладених договорів за результатами проведення процедури закупівель.

Крім того, згідно з п. 3, 4 ч. 1 ст. 13 Закону України "Про місцеві державні адміністрації", до відання місцевих державних адміністрацій у межах і формах, визначених Конституцією і законами України, належить вирішення питань: бюджету, фінансів та обліку; управління майном, приватизації, сприяння розвитку підприємництва та здійснення державної регуляторної політики.
Відповідно до п. 1, 2 ч. 1 ст. 16 Закону України "Про місцеві державні адміністрації", місцеві державні адміністрації в межах, визначених Конституцією і законами України, здійснюють на відповідних територіях державний контроль за збереженням і раціональним використанням державного майна, станом фінансової дисципліни, обліку та звітності, виконанням державних контрактів і зобов`язань перед бюджетом, належним і своєчасним відшкодуванням шкоди, заподіяної державі.
Також, відповідно до ч. 2 ст. 42 Закону України "Про місцеві державні адміністрації", структурні підрозділи місцевих державних адміністрацій підзвітні та підконтрольні головам відповідних місцевих державних адміністрацій, а також органам виконавчої влади вищого рівня.
Відповідно до ч. 1 ст. 22 Бюджетного кодексу України, за обсягом наданих повноважень розпорядники бюджетних коштів поділяються на головних розпорядників бюджетних коштів та розпорядників бюджетних коштів нижчого рівня.
Пунктом 3 ч. 2 ст. 22 Бюджетного кодексу України встановлено, що головними розпорядниками бюджетних коштів можуть бути виключно за бюджетними призначеннями, визначеними іншими рішеннями про місцеві бюджети - місцеві державні адміністрації,   виконавчі  органи  та  апарати місцевих рад (секретаріат Київської міської ради), структурні підрозділи місцевих державних адміністрацій, виконавчих органів місцевих рад в особі їх керівників.
Згідно п.п. 6-1, 9 ч. 5 ст. 22 Бюджетного кодексу України, головний розпорядник бюджетних коштів організовує та здійснює моніторинг виконання бюджетних програм, здійснює оцінку їх ефективності; здійснює внутрішній контроль за повнотою надходжень, взяттям бюджетних зобов`язань розпорядниками бюджетних коштів нижчого рівня та одержувачами бюджетних коштів і витрачання ними бюджетних коштів.
Крім того, відповідно п. 2 ч. 1 ст. 115 Бюджетного кодексу України, контроль за відповідністю бюджетному законодавству показників затверджених бюджетів, розпису бюджету, кошторисів бюджетних установ та інших документів, які використовуються у бюджетному процесі, здійснюється обласними державними адміністраціями - щодо бюджетів місцевого самоврядування та районних бюджетів.
Відповідно до ч. 10 ст. 18 Закону України "Про публічні закупівлі" скарги щодо укладених договорів про закупівлю та їх недійсності відповідно до цього Закону, у тому числі вимоги про відшкодування збитків суб`єкту оскарження внаслідок порушення цього Закону, розглядаються в судовому порядку.
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 29.01.2019 у справі №819/829/17 зазначила, що орган виконавчої влади або місцевого самоврядування у відносинах щодо організації та порядку проведення торгів тендера є суб`єктом владних повноважень і спори щодо оскарження рішень чи бездіяльності цих органів до виникнення договірних правовідносин між організатором та переможцем цього тендера належить до юрисдикції адміністративних судів. Проте, після укладення договору між організатором конкурсу та його переможцем спір щодо правомірності рішення тендерного комітету підлягає розгляду в порядку цивільного (господарського) судочинства, оскільки фактично зачіпає майнові інтереси переможця торгів.
Таким чином, Дніпропетровській обласній державній адміністрації, як головному розпоряднику бюджетних коштів, після укладення договору між організатором конкурсу та його переможцем, надано повноваження звернення до суду з позовами щодо правомірності рішення тендерного комітету та про визнання недійсними вже укладених договорів за результатами проведення процедури закупівель підпорядкованими структурними підрозділами, які є розпорядниками бюджетних коштів.

Дніпропетровською обласною прокуратурою в порядку ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" з метою встановлення наявності підстав для представництва інтересів держави в суді на адресу Дніпропетровської обласної державної адміністрації 04.11.2020 скеровано лист №24-20/вих-20 щодо фактів виявлених порушень та самостійного вжиття заходів представницького характеру (а.с.36 т.1). 
У відповідь на лист від 04.11.2020 №24-20/вих-20 Дніпропетровська обласна державна адміністрація у своєму листі №4750/0/2-20 від 01.12.2020 зазначила, що порушене у листі питання не узгоджується з повноваженнями прокуратури, оскільки ст.7 Закону визначені органи, які здійснюють державне регулювання, контроль у сфері закупівель, а саме Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю. На теперішній час, жодних зауважень з приводу законності проведення закупівлі робіт з "Реконструкція Томаківського НВК "ЗОШ І-Ш ступенів - ДНЗ" №1 Томаківського району Дніпропетровської області, від уповноважених державою органів контролю не надходило. 
Враховуючи вищенаведене, Дніпропетровська обласна державна адміністрація повідомила про відсутність обґрунтованих підстав для застосування прокуратурою представницьких повноважень у зв`язку із порушенням або загрозою порушення інтересів держави (а.с.41-42 т.1).    
Додатково, Дніпропетровською обласною прокуратурою на адресу Дніпропетровської обласної державної адміністрації 24.12.2020 спрямовано лист №24-383вих-20, щодо фактів виявлених порушень та копію висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, проведеного Східним офісом Держаудитслужби України, в якому виявлені вказані порушення. Втім, до теперішнього часу відповіді на вказаний лист до Дніпропетровської обласної прокуратури не надходило (а.с.54-55 т.1).
Таким чином, з вищенаведеного листування між Дніпропетровською обласною прокуратурою та Дніпропетровською обласною державною адміністрацією вбачається, що остання не вбачає підстав для здійснення представництва її інтересів у даній справі.
Отже, фактичне нездійснення Дніпропетровською обласною державною адміністрацією захисту інтересів держави, відповідно до ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" є підставою для звернення прокурора з даним позовом.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає, що прокурором дотримано встановлений ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" порядок щодо звернення до органів, уповноважених на захист майнових інтересів держави, якими у цій справі є Східний офіс Державної аудиторської служби України та Дніпропетровська обласна державна адміністрація з повідомленням про виявлені порушення під час укладання спірного договору та надання розумного строку для відреагування на стверджувані порушення інтересів держави. 
Із відповіді та фактичних дій (бездіяльності) Позивачів очевидно, що останні не мали наміру на оскарження рішення тендерного комітету та відповідного договору.
Вказані обставини, в силу ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", покладають обов`язок представництва інтересів держави на прокурора.

Щодо суті спірних відносин апеляційний суд зазначає таке.
Законом України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинні на час виникнення спірних правовідносин) установлені правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлюються.
Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

За приписами ч. 3 ст. 28 Закону України "Про публічні закупівлі" протокол розкриття тендерних пропозицій/пропозицій формується та оприлюднюється електронною системою закупівель автоматично в день розкриття тендерних пропозицій/пропозицій.
Як вже зазначалось відповідно до протоколу розкриття пропозицій у закупівлі взяли участь 3 учасники:
- ТОВ "ГРІФІТ" з остаточною пропозицією в сумі 44 008 451,84 грн.;
- ТОВ "Нікопольська-СТК" з остаточною пропозицією в сумі 46 984 043,72 грн.;
- ТОВ "Укрєврокровля" з остаточною пропозицією у сумі 50 288 567,33 грн. (т. 1 а.с. 80-82).

Згідно з приписами   ч.ч. 1, 3 ст. 29 Закону  України "Про публічні закупівлі" (в редакції на момент оцінки тендерних пропозицій) оцінка тендерних пропозицій/пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, шляхом застосування електронного аукціону.
Критеріями оцінки є:
1) ціна; або
2) вартість життєвого циклу; або
3) ціна/вартість життєвого циклу разом з іншими критеріями оцінки, зокрема, такими як: умови оплати, строк виконання, гарантійне обслуговування, передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів, застосування заходів охорони навколишнього середовища та/або соціального захисту, які пов`язані із предметом закупівлі.
Відповідно до п. 1 розділу 5 Тендерної документації єдиним критерієм оцінки тендерних пропозицій є ціна (100%).
Отже, за результатами оцінки Тендерної документації за єдиним критерієм оцінки тендерних пропозицій - ціною тендерна пропозиція учасника ТОВ "ГРІФІТ" була визначена, як найбільш економічно вигідна (44 008 451,84 грн.).

Згідно з приписами ч. 9 ст. 29 Закону  після оцінки тендерних пропозицій/пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі тендерну пропозицію/пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону, Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель, зокрема, у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим    абзацом першим    частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.
Розглядаючи на відповідність вимогам тендерної документації Тендерну пропозицію ТОВ "ГРІФІТ", яка визначена найбільш економічно вигідною, Замовник на підставі п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону протоколом № 3 засідання тендерного комітету від 28.09.2020 відхилив Тендерну пропозицію ТОВ "ГРІФІТ" з підстав невідповідності учасника встановленим абзацом 1 ч. 3 статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; не надання учасником забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником. 

Відповідно до ч. 11 ст. 29 Закону  України "Про публічні закупівлі" (в редакції на момент оцінки тендерних пропозицій) у разі відхилення тендерної пропозиції/пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію/пропозицію у списку пропозицій, розташованих за результатами їх оцінки, починаючи з найкращої, у порядку та строки, визначені цією статтею.
Таким чином, після відхилення Тендерної пропозиції ТОВ "ГРІФІТ" наступною тендерною пропозицію у списку пропозицій, розташованих за результатами їх оцінки, починаючи з найкращої, була Тендерна пропозиція ТОВ "Нікопольська-СТК" з остаточною ціною в сумі 46 984 043,72 грн.
В той же час, розглядаючи на відповідність вимогам тендерної документації Тендерну пропозицію ТОВ "Нікопольська-СТК", яка визначена найбільш економічно вигідною після відхилення Тендерної пропозиції ТОВ "ГРІФІТ", Замовник на підставі п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону протоколом № 4 засідання тендерного комітету від 30.09.2020 відхилив Тендерну пропозицію ТОВ "Нікопольська-СТК" з підстав невідповідності учасника встановленим абзацом 1 ч. 3 статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; не надання учасником забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником. Зокрема, в даному протоколі зазначено, що ТОВ "Нікопольська-СТК" у складі своєї тендерної пропозиції надало договірну ціну розраховану на 2020 рік, що суперечить вимогам тендерної документації (т. 1 а.с. 85-87).
Таким чином, після відхилення Тендерної пропозиції ТОВ "Нікопольська-СТК" наступною тендерною пропозицію у списку пропозицій, розташованих за результатами їх оцінки, починаючи з найкращої, була Тендерна пропозиція ТОВ "Укрєврокровля" з остаточною ціною у сумі 50 288 567,33 грн.
Відповідно до ч. 2 ст. 29 Закону  України "Про публічні закупівлі" (в редакції на момент оцінки тендерних пропозицій) у разі якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм  частини третьої  статті 10 цього Закону, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом.
Таким чином, після відхилення Тендерних пропозицій ТОВ "ГРІФІТ та ТОВ "Нікопольська-СТК" відповідно до ч. 2, 9, 11 ст. 29 Закону  України "Про публічні закупівлі" Замовник мав проводити оцінку лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом, а саме Тендерної пропозиції ТОВ "Укрєврокровля".
Як вже зазначалось, 30.09.2020 за результатами проведеного розгляду тендерної пропозиції ТОВ "Укрєврокровля", тендерним комітетом Департамента капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації протоколом № 5 засідання тендерного комітету від 30.09.2020 прийнято рішення про визначення переможцем тендеру ТОВ "Укрєврокровля" та про намір укласти договір (а.с.88-89, т.1).
Колегія суддів погоджується з доводами заявників апеляційних скарг про те, що визнаючи недійсним рішення тендерного комітету Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації, оформлене протоколом № 5 від 30.09.2020 про визначення ТОВ "Укрєврокровля" переможцем відкритих торгів, господарський суд не зазначив жодної норми чинного законодавства, якій не відповідає даний протокол. 
Єдиною підставою для задоволення позовних вимог став висновок господарського суду про те, що у порушення вимог п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" Замовником протоколом № 4 засідання тендерного комітету від 30.09.2020 безпідставно відхилено тендерну пропозицію ТОВ "Нікопольська СТК", яка була на 3 304 523,61 грн. вигіднішою ніж договірна ціна запропонована ТОВ "Укрєврокровля".
Отже, суд першої інстанції, надаючи оцінку рішенню тендерного комітету, оформленого протоколом № 5 від 30.09.2020, фактично вдався до аналізу та оцінки рішення тендерного комітету, оформленого протоколом № 4 від 30.09.2020. 

З цього приводу колегія суддів зазначає наступне.
Позовом у процесуальному сенсі є звернення до суду з вимогою про захист своїх прав та інтересів, який складається із двох елементів: предмета і підстави позову. 
Предметом позову є певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, а підставою позову - факти, які обґрунтовують вимогу про захист права чи законного інтересу. 
При цьому особа, яка звертається до суду з позовом, самостійно визначає у позовній заяві, яке її право чи охоронюваний законом інтерес порушено особою, до якої пред`явлено позов, та зазначає, які саме дії необхідно вчинити суду для відновлення порушеного права. У свою чергу, суд має перевірити доводи, на яких ґрунтуються позовні вимоги, у тому числі щодо матеріально-правового інтересу у спірних відносинах, і у разі встановлення порушеного права з`ясувати, чи буде воно відновлено у заявлений спосіб.
Відповідно до ч. 2 ст. 237 Господарського процесуального кодексу України при ухваленні рішення суди не можуть виходити за межі позовних вимог.
До закінчення підготовчого засідання позивач має право збільшити або зменшити розмір позовних вимог ( п. 2 ч. 2 ст. 46 ГПК України).
Відповідно до ч. 4 ст. 13 ГПК України кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.
Як вже було зазначено, 18.03.2021 Дніпропетровська обласна прокуратура подала заяву за № 24-342вих.21 від 17.03.2021 про зменшення розміру позовних вимог, у якій просила суд зменшити розмір позовних вимог шляхом виключення вимоги про визнання рішення тендерного комітету Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації, оформлене протоколом №4 від 30.09.2020, про відхилення тендерної пропозиції учасника у процедурі відкритих торгів, недійсним.
Таким чином, з урахуванням заяви про зменшення розміру позовних вимог, рішення тендерного комітету Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації, оформлене протоколом №4 від 30.09.2020, про відхилення тендерної пропозиції ТОВ "Нікопольська СТК" не є предметом позовних вимог.
З огляду на викладене колегія суддів констатує, що рішення тендерного комітету Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації, оформлене протоколом №4 від 30.09.2020, про відхилення тендерної пропозиції ТОВ "Нікопольська СТК", не оскаржено до органу оскарження (Антимонопольного комітету України); не визнано недійсним в судовому порядку, не скасовано, тому є чинним та обов`язковим для учасників тендерних процедур.
З огляду на викладене, після відхилення Замовником Тендерних пропозицій ТОВ "ГРІФІТ  та ТОВ "Нікопольська СТК", протоколи № 3 та № 4, які не визнано недійними, та законність відхилення яких, з урахуванням заяви про зменшення позовних вимог, не є предметом позову, Тендерна пропозиція ТОВ "Укрєврокровля" залишилася єдиною; Департамент капітального будівництва відповідно до ч. 2, 9, 11 ст. 29 Закону  України "Про публічні закупівлі" мав проводити оцінку лише тієї тендерної пропозиції, яка не була відхилена згідно з цим Законом, та мав розглядати саме Тендерну пропозицію ТОВ "Укрєврокровля", яка залишилася найбільш економічно вигідною.
При цьому, будь-яких доказів того, що ТОВ "Укрєврокровля" надало неповний або такий, що не відповідає нормам законодавства пакет документів, визначений тендерною документацією, матеріали справи не містять.

Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-09-02-004577-b від 10.12.2020, проведеного Східним офісом Держаудитслужби, відповідно до якого у порушення вимог п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону Замовником безпідставно відхилено тендерну пропозицію ТОВ "Нікопольська СТК", яка була вигіднішою на 3 304523,61 грн., без визнання недійсним у судовому порядку рішення Замовника, оформленого протоколом №4 від 30.09.2020, про відхилення тендерної пропозиції ТОВ "Нікопольська СТК", не є достатньою підставою для задоволення позовних вимог про визнання недійсним рішення тендерного комітету, оформленого протоколом № 5 від 30.09.2020.

Доводи Прокурора про те, що на момент визнання переможцем ТОВ "Укрєврокровля" та укладення спірного договору, термін дії ліцензії у товариства скінчився, є безпідставними з огляду на наступне.
Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України №219 від 13.03.2020 "Про оптимізацію органів державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду" (набрала чинності 18.03.2020) Держбудінспекцію як органом ліцензування провадження господарської діяльності з будівництва об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми та значними наслідками, здійснювалися функції ліцензування до 18.03.2020.
Згідно ч.6 ст.21 Закону України "Про ліцензування видів господарської діяльності" ліцензії, які є чинними на день набрання чинності зазначеним Законом (28.06.2015) та мали обмежений термін дії, є безстроковими.
При цьому у ТОВ "Укрєврокровля" станом на 28.06.2015 відповідно до Закону України "Про ліцензування видів господарської діяльності" були відсутні правові підстави для продовження дії ліцензії.

Також колегія суддів приймає до уваги, що відповідно до ч.ч. 2, 3 ст. 31 Закону  України "Про публічні закупівлі" інформація про відхилення тендерної пропозиції, у тому числі підстави такого відхилення (з посиланням на відповідні норми цього Закону та умови тендерної документації, яким така тендерна пропозиція та/або учасник не відповідають, із зазначенням, у чому саме полягає така невідповідність), протягом одного дня з дня ухвалення рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю процедури закупівлі, тендерна пропозиція якого відхилена, через електронну систему закупівель.
У разі якщо учасник, тендерна пропозиція якого відхилена, вважає недостатньою аргументацію, зазначену в повідомленні та протоколі розгляду тендерних пропозицій, такий учасник може звернутися до замовника з вимогою надати додаткову інформацію про причини невідповідності його пропозиції умовам тендерної документації, зокрема технічній специфікації, та/або його невідповідності кваліфікаційним критеріям, а замовник зобов`язаний надати йому відповідь з такою інформацією не пізніш як через п`ять днів з дня надходження такого звернення через електронну систему закупівель.
В той же час, жодним з учасників, тендерну пропозицію яких відхилено, зокрема ТОВ "ГРІФІТ  та ТОВ "Нікопольська СТК", у будь-який передбачений законом спосіб не оскаржено рішення Замовника, оформлені протоколами № 4 та № 5 від 30.09.2020, що вказує на фактичне погодження останніх із даними рішеннями.
Отже, з огляду на викладене, враховуючи той факт, що рішення Замовника, оформлене протоколом №4 від 30.09.2020, про відхилення тендерної пропозиції ТОВ "Нікопольська СТК", не визнано недійсним в судовому порядку, тому є чинним та обов`язковим для учасників тендерних процедур; судом першої інстанції не надано належного обґрунтування підстав для визнання недійсним рішення тендерного комітету, оформленого протоколом № 5 від 30.09.2020, оскільки це рішення стосувалося лише прав та обов`язків ТОВ "УКРЄВРОКРОВЛЯ", а також приймаючи до уваги той факт, що саме ТОВ "Нікопольська СТК" у жодний спосіб не оскаржувало рішення, згідно якого його пропозицію було відхилено, колегія суддів погоджується з доводами апеляційних скарг та вважає, що рішення суду першої інстанції в частині визнання недійсним рішення тендерного комітету, оформленого протоколом № 5 від 30.09.2020, підлягає скасуванню, а позовні вимоги в цій частині підлягають відхиленню.

Статтею 204 ЦК України закріплено презумпцію правомірності правочину та зазначено, що правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.
Ця презумпція означає, що вчинений правочин вважається правомірним, тобто, таким, що породжує, змінює або припиняє цивільні права й обов`язки, доки ця презумпція не буде спростована, зокрема, на підставі судового рішення (відповідна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 06.07.2015 у справі № 6-301цс15 та постанові Великої Палати Верховного Суду від 23.05.2018 у справі № 916/5073/15).
Таким чином, у разі неспростування презумпції правомірності договору всі права, набуті сторонами правочину за ним, повинні безперешкодно здійснюватися, а створені обов`язки підлягають виконанню.
Відповідно до частини 1 статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.
Статтею 203 ЦК України встановлено загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, зокрема: зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним; правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.
Частиною 3 статті 215 ЦК України передбачено, що якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Таким чином, позивачем при зверненні до суду з вимогами про визнання договору недійсним повинно бути доведено наявність тих обставин, з якими закон пов`язує визнання угод недійсними, а також доведено наявність порушеного права.

Підставою для визнання недійсним договору  підряду №298/10-20 від 16.10.2020 укладеного між Відповідачем-1 та Відповідачем-2, Прокурором визначено порушення приписів    Закону України "Про публічні закупівлі"    при прийнятті тендерним комітетом Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації рішення, оформленого протоколом №5 від 30.09.2020, про визначення ТОВ "Укрєврокровля" переможцем процедури закупівлі UA-2020-09-02-004577-b.
Оскільки доводи прокурора щодо порушення приписів  Закону України "Про публічні закупівлі"  при прийнятті тендерним комітетом Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації рішення, оформленого протоколом №5 від 30.09.2020, про визначення ТОВ "Укрєврокровля" переможцем процедури закупівлі UA-2020-09-02-004577-b, які викладені у позовній заяві, не підтверджені матеріалами справи, то відсутні підстави для визнання недійсним договору підряду №298/10-20 від 16.10.2020, укладеного між Відповідачем-1 та Відповідачем-2.

Відповідно до п.п. 1, 3, 4 до ч. 1 ст. 277 Господарського процесуального кодексу України підставами для скасування або зміни рішення місцевого   господарського суду є не з`ясування обставин, що мають значення справи, невідповідність висновків, що викладені у рішенні, фактичним обставинам справи, порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
За наведених вище обставин, які були встановлені у ході апеляційного провадження у даній справі, колегія суддів апеляційного господарського суду, проаналізувавши застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, приходить висновку, що доводи апеляційних скарг про не з`ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи, порушення норм матеріального права знайшли своє підтвердження.
Враховуючи вищевикладене колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню, рішення господарського суду підлягає скасуванню. Слід прийняти нове рішення у справі, яким в задоволенні позовних вимог Дніпропетровської обласної прокуратури в інтересах держави в особі позивача-1 -  Дніпропетровської обласної державної адміністрації, позивача-2 - Східного офісу Держаудитслужби, - відмовити повністю.
Зважаючи на задоволення апеляційних скарг та відмову у позові, судові витрати, понесені у зв`язку із подачею позову та апеляційними оскарженнями, згідно статті 129 Господарського процесуального кодексу України слід покласти на позивача.
Керуючись ст. ст. 269, 275, 277, 282-284 ГПК України, суд, -                                                         

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрєврокровля" на рішення    Господарського суду Дніпропетровської області від 10.08.2021 у справі    № 904/676/21 - задовольнити.
Апеляційну скаргу Департамента капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації на рішення    Господарського суду Дніпропетровської області від 10.08.2021 у справі    № 904/676/21 - задовольнити.
Рішення  Господарського суду Дніпропетровської області від 10.08.2021 у справі    № 904/676/21 - скасувати.
Ухвалити у справі нове рішення, яким в задоволенні позову Дніпропетровської обласної прокуратури в інтересах держави в особі позивача-1: Дніпропетровської обласної державної адміністрації, м. Дніпро, позивача-2: Східного офісу Держаудитслужби, м. Дніпро до відповідача-1: Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації, м. Дніпро, відповідача-2: Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрєврокровля", м. Дніпро про визнання недійсними рішень тендерного комітету та договору підряду №298/10-20 від 16.10.2020 - відмовити у повному обсязі.
Судові витрати по справі за подачу позову покладаються на позивачів. 
Стягнути з Дніпропетровської обласної державної адміністрації, м. Дніпро, на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрєврокровля", м. Дніпро 3405,00 грн. витрат зі сплати судового збору за подачу апеляційної скарги.
Стягнути зі Східного офісу Держаудитслужби, м. Дніпро на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрєврокровля", м. Дніпро 3405,00 грн. витрат зі сплати судового збору за подачу апеляційної скарги.
Стягнути з Дніпропетровської обласної державної адміністрації, м. Дніпро, на користь Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації, м. Дніпро 3405,00 грн. витрат зі сплати судового збору за подачу апеляційної скарги.
Стягнути зі Східного офісу Держаудитслужби, м. Дніпро на користь Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації, м. Дніпро 3405,00 грн. витрат зі сплати судового збору за подачу апеляційної скарги.
Видачу відповідних наказів, з урахуванням необхідних реквізитів, доручити Господарському суду Дніпропетровської області.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повна постанова складена та підписана 06.12.2021. 

Головуючий суддя                                                                                 О.Г. Іванов

Суддя                                                                                                    О.В. Березкіна

Суддя                                                                                                    С.Г. Антонік