ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 грудня 2021 року 
м. Київ

справа № 160/9483/19

адміністративне провадження № К/9901/31281/20  

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого судді Рибачука А.І.,
суддів: Мороз Л.Л., Бучик А.Ю.,
розглянувши у порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами в суді касаційної інстанції адміністративну справу №  160/9483/19
за позовом ОСОБА_1 до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Дніпропетровської міської ради, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - ОСОБА_2 , про визнання протиправним та скасування припису, 
провадження у якій відкрито за касаційною скаргою ОСОБА_1 
на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 02.04.2020, ухвалене у складі головуючого судді Неклеси О.М., та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 28.10.2020, ухвалену у складі колегії суддів: головуючого судді Кругового О.О., суддів Прокопчук Т.С., Шлай А.В.,
ВСТАНОВИВ:
І. РУХ СПРАВИ
1. 30.09.2019 ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, в якому просив: визнати протиправним та скасувати припис Управління державного архітектурно-будівельного контролю Дніпропетровської міської ради (далі - ДАБІ) від 14.08.2019 про зупинення підготовчих та будівельних робіт.
Позовні вимоги ОСОБА_1 обґрунтував, зокрема тим, що у порушення вимог Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 №  553 (далі - Порядок №  553), його не було повідомлено про проведення перевірки.
2. Дніпропетровський окружний адміністративний суд рішенням від 02.04.2020, залишеним без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 28.10.2020, відмовив у задоволенні позовних вимог.
3. 17.11.2020 ОСОБА_1 подав до Верховного Суду касаційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права, порушення норм процесуального права при прийнятті рішень, а також наявність обставин, визначених пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), просить скасувати ухвалені у справі судові рішення та задовольнити позовні вимоги.
4. Верховний Суд ухвалою від 01.12.2020 відкрив касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою та витребував матеріали справи з суду першої інстанції.
5. 21.12.2020 та 28.12.2020 до суду касаційної інстанції надійшли відзиви на вказану касаційну скаргу, в яких ОСОБА_3 та ДАБІ просять залишити останню без задоволення, оскаржувані судові рішення - без змін.
6. 09.08.2021 та 02.08.2021 до суду касаційної інстанції надійшли клопотання про закриття касаційного провадження від ДАБІ та ОСОБА_3 
ІІ. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
7. Суди встановили, що 29.05.2019 ОСОБА_4 звернулася до ДАБІ з заявою про порушення ОСОБА_1 вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності. 
Листом від 20.06.2019 №  9/1-166 ОСОБА_1 повідомлено про проведення позапланової перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на об`єкті за адресою: АДРЕСА_1 , зокрема зазначено про необхідність бути присутнім або забезпечити участь уповноваженого представника на об`єкті та надати документацію, необхідну для здійснення відповідного контролю, у період із 01.07.2019 по 12.07.2019.
Згідно з фіскальним чеком та списком згрупованих відправлень № 13460 АТ  «Укрпошти» цей лист було направлено на адресу позивача засобами поштового зв`язку 20.06.2019, також відправлено лист на електронну адресу Товариства з обмеженою відповідальністю «Ларан», співвласником якого є позивач.
03.07.2019 відповідачем проведено позапланову перевірку на об`єкті будівництва, що розташований за адресою: АДРЕСА_1 , за результатами якої складено припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на об`єкті містобудування. Цим приписом від позивача вимагалось до 07.08.2019 усунути порушення ДБН Б.2.2-12-2018 «Планування і забудова територій», привести об`єкт у відповідність до вимог чинного законодавства, будівельних норм, стандартів і правил.
Припис від 03.07.2019 направлено за місцем проживання позивача та відповідно до поштового повідомлення про вручення отримано ним 06.07.2019.
14.08.2019 відповідачем на підставі наказу від 06.08.2019 №  423п та направлення від 07.08.2019 №  0353 для проведення планового (позапланового) заходу проведено повторно позапланову перевірку на об`єкті будівництва за адресою: АДРЕСА_1 , замовником якого є ОСОБА_1 , за результатами якої складено акт від 14.08.2019 №  0000000086, протокол про адміністративне правопорушення від 14.08.2019 та припис від 14.08.2019 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил.
У приписі від 14.08.2019 відповідач зазначив, що за результатами позапланової перевірки на зазначеному об`єкті містобудування встановлено невиконання власником домоволодіння ОСОБА_1 вимог припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 03.07.2019, що є порушенням абзацу 4 пункту 4 Порядку здійснення архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 №  553. З метою усунення виявлених порушень у наведеному приписі від позивача вимагалось до 16.09.2019 привести цей об`єкт у відповідність до вимог чинного законодавства, будівельних норм, стандартів і правил шляхом перебудови будівлі. Припис від 14.08.2019 направлено за місцем проживання позивача та відповідно до поштового повідомленням про вручення отримано 11.09.2019.
Не погоджуючись з наведеним приписом позивач звернувся до суду з цим позовом.
ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ  
8. Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, виходив із того, що відповідач під час проведення позапланової перевірки на об`єкті будівництва, який розташований за адресою: АДРЕСА_1 , діяв відповідно вимог чинного законодавства України в сфері містобудівної діяльності та з дотриманням вимог Порядку № 553; припис від 14.08.2019 прийнятий на підставі, у межах наданих відповідачу повноважень та є правомірним, а тому не підлягає скасуванню. 
IV ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ
9. У касаційній скарзі ОСОБА_1 посилається на помилковість висновків судів попередніх інстанцій про те, що у органу державного архітектурно-будівельного контролю відсутній обов`язок щодо попереднього попередження суб`єкта містобудування про намір проведення позапланового заходу. На думку скаржника, проведення посадовими особами ДАБІ перевірки за відсутності суб`єкта містобудування або його належним чином уповноваженого представника, свідчить про протиправність оскаржуваного припису.
V. ВИСНОВКИ ВЕРХОВНОГО СУДУ
10. Верховний Суд, перевіривши правильність застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи, виходить із наступного.
11. Згідно з частиною першою та другою статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
12. Відповідно до пункту 5 Порядку №  553 (тут і далі у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.
13. За змістом пункту 7 Порядку №  553 позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи інспекції.
Підставами для проведення позапланової перевірки є: подання суб`єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об`єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням; необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів; виявлення факту самочинного будівництва об`єкта; перевірка виконання суб`єктом містобудівної діяльності вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю; вимога головного інспектора будівельного нагляду Держархбудінспекції щодо проведення перевірки за наявності підстав, встановлених законом; звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.
Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та направлення для проведення позапланової перевірки.
14. Відповідно до частини першої пункту 9 Порядку №  553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.
15. Згідно з пунктом 13 Порядку №  553 суб`єкт містобудування щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль має право: вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства; перевіряти наявність у посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю службових посвідчень; бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю; подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки.
16. Згідно з пунктами 16 та 17 Порядку №  553 за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.
У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт.
17. З аналізу наведених норм слідує, що посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю здійснюють, зокрема позапланові перевірки суб`єктів містобудування на предмет дотримання ними під час здійснення будівництва вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності та інших нормативних актів, що  регулюють даний вид діяльності та під час здійснення такого контролю мають право на безперешкодний доступ на місце будівництва об`єкта та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню.
18. Вказаному праву контролюючого органу кореспондує право суб`єкта містобудування бути присутнім під час здійснення перевірки, або забезпечити присутність своїх представників, в разі дотримання посадовими особами порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю. В такому разі допуск до проведення перевірки є обов`язком такого суб`єкта містобудування.
19. Судами попередніх інстанцій встановлено, що повторна позапланова перевірка проведена відповідачем на підставі наказу від 06.08.2019 року №  423п та направлення від 07.08.2019 №  0353. Підставою для її проведення була необхідність перевірки виконання вимог припису про усунення порушення вимог законодавства в сфері містобудування, будівельних норм, стандартів і правил від 03.07.2019.
20. Відмовляючи у задоволенні позову, суди попередніх інстанцій, зокрема виходили з того, що приписи Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та Порядку №  533 не визначають обов`язку органу державного архітектурно-будівельного контролю щодо попереднього повідомлення суб`єкта містобудування про намір проведення позапланового заходу; присутність під час позапланової перевірки є правом, а не обов`язком суб`єкта містобудування. 
21. На думку колегії суддів, системний аналіз положень Порядку №  553 дає підстави для висновку про те, що державний архітектурно-будівельний контроль може здійснюватися без присутності суб`єктів містобудування або їх представників, лише у випадку, якщо останні були належним чином повідомлені про дату і час проведення перевірки, але не прибули на об`єкт будівництва для проведення перевірки.
22. При цьому законодавством не передбачено чіткого порядку попереднього повідомлення суб`єкта містобудування про проведення позапланової перевірки як обов`язкової передумови її проведення, однак, для забезпечення присутності уповноваженого представника під час проведення такої, відповідач у межах підготовки до проведення позапланової перевірки повинен вчинити дії щодо повідомлення суб`єкта містобудування про її проведення.
23. Водночас суди попередніх інстанцій, встановивши відсутність позивача під час проведення повторної позапланової перевірки, помилково не дослідили питання вжиття відповідачем заходів для реалізації права суб`єкта містобудування бути присутнім під час здійснення перевірки, зокрема щодо повідомлення його про проведення повторної перевірки.
24. Посилання судів на наявність доказів повідомлення позивача про проведення позапланової перевірки 03.07.2019, а також направлення на його адресу припису від 03.07.2019 та від 14.08.2019, не спростовує доводів останнього про порушення його права бути присутнім під час проведення повторної позапланової перевірки, проведеної відповідачем 14.08.2019.
25. Окрім того, апеляційний суд помилково врахував правовий висновок, викладений у постанові Верховного Суду від 12.02.2019 у справі №  813/578/17, оскільки за встановленими у цій справі обставинами суб`єкт містобудування не допустив перевіряючих до об`єкта будівництва, тобто був присутнім, у справі ж, що розглядається, позивач посилається саме на порушення його права бути присутнім під час здійснення перевірки.
26. Відповідно до частин першої, третьої статті 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
27. Наведеним вимогам оскаржувані судові рішення у цій справі не відповідають, оскільки ухвалені на підставі неповно з`ясованих обставинах у цій справі.
28. За правилами частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
29. Відповідно до частини другої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
30. Зазначені порушення судами попередніх інстанцій норм процесуального права унеможливлюють перевірку доводів заявника касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, а також доводів ДАБІ та ОСОБА_3 , які подали клопотання про закриття касаційного провадження.
31. Відповідно до пункту 1 частини другої статті 353 КАС України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази, за умови висновку про обґрунтованість заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини другої статті 328  цього Кодексу.
32. Ураховуючи наведене, касаційна скарга ОСОБА_1 підлягає частковому задоволенню, а ухвалені у цій справі судові рішення - скасуванню з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції.
33. Під час нового розгляду суду необхідно повно і всебічно з`ясувати обставини у цій справі, зокрема перевірити вжиття відповідачем заходів для реалізації права позивача бути присутнім під час здійснення перевірки, зокрема щодо повідомлення його про проведення повторної перевірки.
Керуючись статтями 341, 345, 353, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд,

ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Скасувати рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 02.04.2020 та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 28.10.2020, справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та не може бути оскаржена.

Суддя-доповідач                                                                                          А.І. Рибачук

Судді:                                                                                                     Л.Л. Мороз 

                                                                                                              А.Ю. Бучик