Постанова 
Іменем України 
 
18 жовтня 2021 року
м. Київ
справа № 171/1521/14 
провадження № 51-2947км20
Верховний Суд колегією суддів Третьої  судової палати  Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                                      ОСОБА_1 ,
суддів                                                                                   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання                                      ОСОБА_4 
прокурора                                                                           ОСОБА_5 ,
засудженого (відеоконференція)                                  ОСОБА_6 
захисника (відеоконференція)                                      ОСОБА_7 
потерпілого                                                                        ОСОБА_8 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурора та потерпілого ОСОБА_8   на ухвалу Запорізького апеляційного суду від 11 лютого 2021 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12013040030000257 за обвинуваченням 
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 190 (в редакції від 03.02.2007року), ч. 4 ст. 358 КК України (в редакції від 11.07.2009 року) 
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної  інстанцій обставини
Вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 26 лютого 2020 року ОСОБА_6  засуджено за  ч. 4 ст. 190 КК України (в редакції від 03.02.2007року ) до покарання у виді позбавлення волі на строк 5  років.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання, з випробуванням з іспитовим строком, тривалістю 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених  п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.
Також ОСОБА_6 засуджено за ч. 3 ст. 358 КК України (в редакції від 11.07.2009 року) до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік. На підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України ОСОБА_6 звільнено від покарання, у зв`язку з закінченням строку давності притягнення до кримінальної відповідальності.
Згідно з вироком, ОСОБА_6 визнаний винуватим у тому, що він, маючи умисел на заволодіння чужим майном, у червні 2007 року відмовив ОСОБА_8 в доступі до  сільськогосподарської техніки та обладнання, які ОСОБА_8 розмістив у період з 2003 року по 2004 рік на зберігання на території його домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , та шляхом обману заволодів його майном, а саме: токарним верстатом ИТ-1М 1978 року випуску, жаткою КМД-6 1991 року випуску, напівпричіпом-рефрижератором «Алка Н-12» 1980 року випуску та прес-гранулятором серії ДГ-1 №1380 та серії ДГ-7 №1386 на суму 246 921,24 грн., що є особливо великим розміром.
Окрім того, ОСОБА_6 18 серпня 2009 року з метою прикриття злочину, знаючи, що видані на його ім`я накладні та квитанції до прибуткового касового ордеру є підробленими документами, надав співробітнику Апостолівського районного суду Дніпропетровської області завірені адвокатом копії завідомо неправдивих документів, а саме: накладну від 27.06.2001 року, завірену печаткою ПП ОСОБА_9 , на реалізацію ОСОБА_6 токарного станку ИТ-1М та квитанцію до прибуткового касового ордеру б/н від 27.06.2001 року про внесення в касу ПП ОСОБА_9 2900 грн. в якості оплати за цією накладною; накладну №77 від 29.06.2002 року, видану МПП «Рута», на реалізацію ОСОБА_6 пристрою КМД-6 №7736 та квитанцію до прибуткового касового ордеру №117-77 про внесення в касу МПП «Рута» 2800 грн., в якості оплати за цією накладною з метою підтвердження нібито законності їх придбання. 
Запорізький апеляційний суд ухвалою від 11 лютого 2021 року вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 26 лютого 2020 року в частині засудження  ОСОБА_6 за ч.4 ст.190 КК України (в редакції від 03.02.2007 року) та в частині задоволення цивільного позову скасовано, кримінальне провадження в цій частині закрито за відсутністю в його діянні складу даного кримінального правопорушення, позов потерпілого ОСОБА_8 до ОСОБА_6 про відшкодування матеріальної і моральної шкоди залишено без розгляду. В решті вирок місцевого суду залишено без зміни.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду у зв`язку з  істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Зазначає, що апеляційним судом рішення про відсутність в діянні ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, було прийнято без повного та всебічного дослідження матеріалів кримінального провадження, без належного аналізу всіх здобутих у справі доказів. При цьому, закриваючи кримінальне провадження, апеляційний суд достатніх доводів прийнятого рішення не навів і переконливих мотивів не вказав.
Вважає, що апеляційний суд допустив протиріччя щодо своїх висновків стосовно обґрунтованості вироку суду першої інстанції, оскільки в мотивувальній частині  ухвали зазначив, що апеляційний суд погоджується з оцінкою всіх доказів, здійснених судом першої інстанції, але вважає, що районний суд надав неправильну оцінку фактичним обставинам справи і це не зумовлює необхідності повторного дослідження апеляційним судом усіх доказів, які досліджував суд першої інстанції.
Також апеляційний суд не вказав, на підставі якої процесуальної норми прийнято рішення про закриття кримінального провадження. Окрім того, скасовуючи вирок в частині засудження ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 190 КК України, апеляційний суд погодився з доведеністю його вини за ч. 3 ст. 358 КК України, яка слугувала як спосіб обману по шахрайству.
У касаційній скарзі потерпілий вважає, що апеляційний суд дійшов до безпідставного висновку про відсутність в діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст.190 КК України.
Не погоджується з мотивами апеляційного суду щодо не встановлення судом першої інстанції питання, в чому полягав обман потерпілого, та щодо відсутності умислу у ОСОБА_6 на заволодіння його майном у момент його отримання на зберігання, оскільки, на його думку, про наявність умислу на вчинення шахрайства свідчить також  факт використання ОСОБА_6 підроблених документів. Також вважає безпідставними висновками апеляційного суду щодо наявності цивільно-правових відносин між ним та ОСОБА_6 .  
Посилається на те, що апеляційний суд, скасовуючи обвинувальний вирок та закриваючи кримінальне провадження, вдався до переоцінки доказів, фактичних обставин, яким було надано оцінку судом першої інстанції без їх безпосереднього дослідження.  
Окрім того, апеляційний суд, закриваючи провадження щодо ОСОБА_6 за відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, достатніх доводів прийнятого рішення не навів і переконливих мотивів в ухвалі не вказав.
Також зазначає, що апеляційний суд не конкретизував, на підставі якої процесуальної норми прийнято рішення про закриття кримінального провадження. У зв`язку з цим просить ухвалу апеляційного суду скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор та потерпілий підтримали подані касаційні скарги.
Захисник та засуджений заперечили проти задоволення поданих касаційних скарг. 
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про його відкладення не надходило.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПКУкраїни суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Доводи прокурора та потерпілого, що апеляційний суд безпідставно дійшов висновку про відсутність в діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 190 КК України, не вбачаються обґрунтованими.
Статтею 190 КК України передбачено кримінальну відповідальність за шахрайство, тобто заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. 
Обман і зловживання довірою передбачені в ст. 190 КК як самостійні (альтернативні) способи вчинення шахрайства. 
Обман як спосіб шахрайства полягає в повідомленні потерпілому неправдивих відомостей (активний обман) або у приховуванні відомостей про різноманітні обставини, повідомлення яких мало б суттєве значення для поведінки потерпілого (пасивний обман). Обманом є введення людини в оману або підтримка вже наявної омани шляхом впливу на її психіку, з метою змусити останню виконати певні дії в інтересах того, хто обманює. Повідомлення неправдивих відомостей, або замовчування відомостей, які мають бути повідомлені, є особливими видами інформаційного впливу на психіку, який призводить до того, що особа перекручено сприймає дійсність, а отже здійснює процес мислення на ґрунті омани, що й обумовлює зовні добровільне волевиявлення особи, яка володіє майном, на передачу майна чи права на нього та наступне фактичне протиправне заволодіння чужим майном або придбання права на таке. 
Натомість зловживанням довірою в складі шахрайства є використання наданих на підставі відносин довіри можливостей і повноважень всупереч тим завданням і цілям, для вирішення і досягнення яких вони були надані, з огляду на особливий характер відносин з винною особою, на шкоду довірителеві (третім особам).
Підставою до надання винному у вчиненні шахрайства таких можливостей і повноважень є фактичні відносини довіри, які виникають на підставі особистого знайомства, родинних відносин, почуття дружби, симпатії, співпраці, партнерства (тощо) та базуються на власному розсуді довірителя і повіреного, їхньому вільному волевиявленні, а не на юридичних підставах. 
Застосування обману чи зловживання довірою в кожному конкретному випадку зумовлене конкретними предметними умовами вчинення кримінального правопорушення. 
За умови, що винний має у правомірному володінні чуже майно, передане на підставі відносин довіри, наступне використання наданих йому повноважень для протиправного обернення майна (придбання права на майно) з метою реалізації умислу, що виник у винного після фактичного одержання майна, свідчить про застосування винним зловживання довірою як способу вчинення злочину, якщо після одержання майна винний розпорядився ним як своєю власністю і намагався ухилитися від виконання вимоги власника про його повернення.
За своїм складом шахрайство як злочин характеризується прямим умислом і корисливим мотивом. Відсутність хоча б однієї зі складових ознак шахрайства, у тому числі об`єктивної чи суб`єктивної сторони, означає, що дії особи, поведінка якої оцінюється, можуть знаходитись в іншій юридичній площині, ніж кримінальна.
В цьому провадженні за змістом висунутого обвинувачення засуджений обвинувачувався у вчиненні шахрайства шляхом обману та зловживання довірою.
При цьому як за змістом висунутого обвинувачення, так і за змістом вироку місцевого суду, ніким не ставився під сумнів той факт, що потерпілий розмістив своє майно на зберігання на території домоволодіння обвинуваченого у 2003, 2004 роках добровільно і правомірно на підставі домовленості між указаними особами. Й лише через кілька років у червні 2007 року, як зазначено в обвинуваченні, у ОСОБА_6 виник умисел на заволодіння цим майном, що виразився у його подальших діях, спрямованих на недопущення потерпілого до його майна. 
Отже за змістом обвинувачення ОСОБА_6 у 2003, 2004 роках отримав у правомірне володіння майно потерпілого, однак пізніше у 2007 році у нього виник умисел на протиправне, всупереч волі потерпілого і попередньої домовленості з ним заволодіння його майном, що вже перебувало в його фактичному розпорядженні. 
Натомість за результатами розгляду суд першої інстанції у вироку в формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, а також в остаточній кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 4 ст. 190 КК України, дійшов безальтернативного висновку, що вчинення обвинуваченим шахрайства було здійснено лише шляхом застосування обману як способу вчинення злочину. 
Водночас зміст вироку не містить відображення кримінального-правового аналізу тієї частини висунутого обвинувачення згідно з обвинувальним актом, де йдеться про вчинення інкримінованого діяння способом зловживання довірою. 
Сторони кримінального провадження не оскаржували в апеляційному порядку вирок суду першої інстанції з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність стосовно цього аспекту остаточної кваліфікації дій особи за ч. 4 ст. 190 КК як вчинених виключно шляхом обману.
Таким чином, за умови безальтернативного визначення місцевим судом у якості способу вчинення шахрайства виключно обману й фактичного виключення із пред`явленого обвинувачення зловживання довірою як способу протиправного заволодіння чужим майном, висновки апеляційного суду про те, що умисел на застосування обману має встановлюватися і обґрунтовано доводитися станом на час фактичного заволодіння чужим майном, тобто у цьому випадку станом на 2003-2004 роки, і похідне від них рішення про закриття кримінального провадження за відсутністю в діянні ОСОБА_6 складу інкримінованого кримінального правопорушення, вбачаються обґрунтованими, враховуючи що за змістом висунутого обвинувачення такий умисел у обвинуваченого виник у червні 2007 року.
Апеляційний суд, при перегляді кримінального провадження дійшов обґрунтованого висновку, що ні органом досудового розслідування, ні судом першої інстанції, не було встановлено умислу обвинуваченого ОСОБА_6 на неповернення сільськогосподарської техніки та обладнання потерпілому ОСОБА_8 саме в момент їх фактичного отримання ним на зберігання, хоча наявність такого умислу є обов`язковою ознакою складу кримінального правопорушення, передбаченого ст.190 КК України, якщо способом вчинення діяння безальтернативно визначається саме обман.
При цьому вказана безальтернативність позиції місцевого суду щодо обману як єдиного способу можливого вчинення особою шахрайства не може бути виправленою навіть у разі призначення нового апеляційного розгляду в суді апеляційної інстанції, про що прокурор та потерпілий просять у касаційних скаргах, оскільки, як указувалося вище, за змістом поданих прокурором і потерпілим апеляційних скарг вказаний аспект не оскаржується як підстава для можливого ухвалення нового вироку, а внесення змін чи доповнень до апеляційних скарг на погіршення становища обвинуваченого за межами строку на апеляційне оскарження не допускається.  
Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду апеляційної інстанцій про закриття кримінального провадження за відсутністю в діянні ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України. 
При цьому апеляційний суд, ухвалюючи рішення про закриття кримінального провадження у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, погодився із дослідженими судом першої інстанції доказами та з установленими цим судом на підставі дослідження цих доказів фактичними обставинами, зробивши при цьому інший правовий висновок на їх підставі, що не суперечить вимогам ст. 23 КПК України, тому доводи касаційних скарг прокурора та потерпілого в цій частині вбачаються необґрунтованими. 
Також у мотивувальній частині ухвали апеляційного суду неодноразово зазначається, що кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 в частині кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, підлягає закриттю у зв`язку з відсутністю в діянні обвинуваченого складу кримінального правопорушення. Тому не конкретизація у змісті рішення апеляційного суду питання, на підставі якої саме процесуальної норми прийнято рішення про закриття кримінального провадження, за таких умов не вбачається істотним порушення вимог кримінального процесуального закону, що тягне за собою скасування судового рішення. 
Доводи касаційної скарги потерпілого про те, що апеляційний суд дійшов висновку про наявність цивільно-правових відноси між ним та ОСОБА_6 не є обґрунтованими, оскільки такий конкретний висновок зі змісту ухвали апеляційного суду не випливає. У рішенні апеляційного суду вказано про те, що обвинувачення особи у вчиненні шахрайства під час укладення договорів цивільно-правового характеру може мати місце при встановленні умислу особи на заволодіння майном у момент його отримання, а в іншому випадку мова може йти про відсутність складу цього злочину та про наявність цивільно-правових чи інших відносин між особами.
Також в касаційних скаргах містяться посилання на те, що суд апеляційної інстанції, скасовуючи вирок в частині засудження ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 190 КК України, погодився з доведеністю його вини за ч. 3 ст. 358 КК України щодо використання завідомо підробленого документу як способу обману при шахрайстві, тобто допустив при цьому істотну суперечність у своїх висновках. 
Однак з матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_6 обвинувачувався у вчиненні шахрайства, а також у використанні завідомо підроблених документів, як двох окремих злочинів, які були вчиненні в різний час. 
При цьому і в змісті обвинувального акту, і у вироку місцевого суду при формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, вказується, що злочин щодо використання завідомо підробленого документу був вчинений засудженим з метою прикриття іншого злочину, а не як спосіб його вчинення, й він мав місце на два роки пізніше від події інкримінованого особі за ч. 4 ст. 190 КК України діяння. 
Тому закриття провадження за ч. 4 ст. 190 КК України у цьому випадку не виключає можливість існування складу чи події злочину, передбаченого ч. 3 ст. 358 КК України, й на аспекти відповідальності за його вчинення не впливає. 
Колегія суддів Верховного Суду вважає, що апеляційний суд не допустив істотних порушень вимог матеріального та процесуального закону. Ухвала апеляційного суду є вмотивованою та відповідає вимогам ст. 419 КПКУкраїни. 
Керуючись ст. ст. 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд,
ухвалив:
Ухвалу Запорізького апеляційного суду від 11 лютого 2021 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційні скарги прокурора та потерпілого ОСОБА_8 – без задоволення.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                                              ОСОБА_2                                    ОСОБА_3