ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"12" жовтня 2021 р.           Справа№ 910/9185/20
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Грека  Б.М.
суддів:            Отрюха Б.В. 
          Копитової  О.С. 
 
за участю секретаря судового засідання Кочурової Т.О.
за участю представників відповідно до протоколу судового засідання від 12.10.2021
розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Торгово-виробнича компанія "Перша приватна броварня "Для людей - як для себе!"
на рішення           Господарського суду міста Києва від 19.10.2020
у справі            №910/9185/20 
за позовом Приватного акціонерного товариства "Оболонь"
до            1) Товариства з обмеженою відповідальністю Торгово-виробничої 
компанії "Перша приватна броварня "Для людей - як для себе!" 
          2) Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України
          3) Державного підприємства "Український інститут інтелектуальної власності"
про визнання незаконним та скасування висновку від 18.05.2020 №51155/ЗМ/20, що набув статусу рішення про реєстрацію знака для товарів і послуг за заявкою № m 2018 07716,

В С Т А Н О В И В:
Суть спору.
Приватне акціонерне товариство «Оболонь» (далі - ПрАТ «Оболонь»; Позивач) звернулося до господарського суду з позовом до товариства з обмеженою відповідальністю Торгово-виробничої компанії «Перша приватна броварня «Для людей - як для себе!» (далі - ТВК «Перша приватна броварня»; Відповідач-1), Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України (далі - Міністерство; Відповідач-2), державного підприємства «Український інститут інтелектуальної власності» (далі - ДП «УІІВ»; Відповідач-3) про визнання незаконним та скасування висновку ДП «УІІВ» від 18.05.2020 №51155/ЗМ/20 про відповідність позначення умовам надання правової охорони за результатами кваліфікаційної експертизи заявки №m201807716, поданої 30.03.2018, що набув статусу рішення про реєстрацію знака після його затвердження Міністерством (далі - Висновок №51155/ЗМ/20).
Позивач доводить протиправність оскаржуваного Висновку №51155/ЗМ/20, оскільки вважає заявлене до реєстрації позначення  таким, що не відповідає умовам надання правової охорони; позначення є схожим настільки, що його можна сплутати із комбінованими знаками для товарів і послуг Позивача за свідоцтвами № 242319 -  , № 244894 -  , № 242177 - .  

Оскаржуване судове рішення (ухвала) господарського суду першої інстанції.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 19 жовтня 2020 року (суддя           Марченко О.В.) вирішено:
1. Позовні вимоги приватного акціонерного товариства «Оболонь» до товариства з обмеженою відповідальністю Торгово-виробничої компанії «Перша приватна броварня «Для людей - як для себе!», Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України та державного підприємства «Український інститут інтелектуальної власності» про визнання незаконним та скасування висновку від 18.05.2020 №51155/ЗМ/20, що набув статусу рішення про реєстрацію знака для товарів і послуг за заявкою № m 2018 07716 задовольнити повністю.
2. Визнати незаконним та скасувати висновок державного підприємства «Український інститут інтелектуальної власності» від 18.05.2020 №51155/ЗМ/20 про відповідність позначення умовам надання правової охорони за результатами кваліфікаційної експертизи заявки № m 2018 07716, поданої 30.03.2018, що набув статусу рішення про реєстрацію знака після його затвердження Міністерством розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України.
Суд дійшов висновку, що заявлене Відповідачем до реєстрації позначення «Hard Citrus» за заявкою №m201807716 є схожим настільки, що його можна сплутати з належними Позивачу знаками для товарів і послуг за свідоцтвами України №242319, №244894 і №242177; позначення «Hard Citrus» є таким, що може ввести в оману щодо товару та особи (Товариства), яка виробляє товар.

Апеляційне провадження (рух справи).
ТВК «Перша приватна броварня» в апеляційній скарзі просить рішення господарського суду першої інстанції скасувати та закрити провадження у справі.
Відповідач-1 серед іншого доводить, що:
- суд порушив юрисдикцію, визначену статтями 20-23 Господарського процесуального кодексу України (ГПК України), оскільки спір підлягає розгляду за правилами не господарського, а адміністративного судочинства; 
- оспорюваний висновок є проміжним результатом адміністративної послуги, а не її кінцевим результатом у вигляді свідоцтва України на знак для товарів і послуг, тоді як оспорювання процедури надання адміністративної послуги є публічно-правовим спором щодо скасування проміжного рішення суб`єкта владних повноважень, прийнятого в процесі надання адміністративної послуги;   
- суд не врахував, що ТВК «Перша приватна броварня» не є суб`єктом, який приймав оспорюваний Висновок №51155/ЗМ/20, тому не є належним відповідачем у спорі;
- суд невірно встановив предмет заявки на знак для товарів і послуг, оскільки таким є не словесне позначення «HARD CITRUS», а знак для товарів і послуг - ;
- класи товарів МКТП, щодо яких зареєстровані позначення Позивача є відмінними від тих, на які подано заявку Відповідача; 
- суд неправомірно врахував висновки, що викладені у судовому рішенні від 25.08.2020 у справі № 914/1667/18, оскільки ні Міністерство, ні ДП «УІІВ» не були учасниками відповідного судового провадження;
- призначення судової експертизи у справі є недоцільним, оскільки спеціальні знання не є необхідними.       
ДП «УІІВ» у відзиві на апеляційну скаргу доводи скарги підтримало, просить її задовольнити, оскаржуване рішення господарського суду першої інстанції скасувати, а в позові відмовити.
ДП «УІІВ» серед іншого доводить, що: 
- висновки господарського суду першої інстанції про невідповідність позначення за заявкою ТВК «Перша приватна броварня» умовам надання правової охорони є невірними;
- експертиза заявки проведена у спосіб, в межах та в порядку, передбаченому законодавством;
- словесний елемент позначення відноситься до таких, що широко застосовується у виробництві напоїв, а композиції зображувальних елементів суттєво різняться;     
- оспорюваний Висновок №51155/ЗМ/20 є підставою для прийняття рішення про реєстрацію знака для товарів і послуг, а останнє є підставою для видачі свідоцтва на знак для товарів і послуг, тому відповідний висновок без затвердження не є актом та не має обов`язкового характеру, а після затвердження набуває статусу рішення та є підставою для свідоцтва;
- ДП «УІІВ» не є належним відповідачем;
- позначення за заявкою ТВК «Перша приватна броварня» та позначення, на які видано свідоцтва позивачу є абсолютно різними, оскільки становлять композиції зображувальних елементів, які створюють у споживача різне загальне зорове сприйняття завдяки різниці у зображувальних та словесних елементах, а також різниці кольорової гами; 
ДП «УІІВ» звертає увагу на наявність у справі різних висновків експертів у сфері інтелектуальної власності та підтримує доцільність призначення у справі судової експертизи у сфері інтелектуальної власності, проведення якої пропонує доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз або науково-дослідному центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності.    
Позивач у відзиві на апеляційну скаргу просить у її задоволенні відмовити, а оскаржуване рішення господарського суду першої інстанції залишити без зміни.
Заперечення Позивача зводяться до тверджень про безпідставність та надуманість відомостей, що враховані під час експертизи позначення за заявкою ТВК «Перша приватна броварня», оскільки при дослідженні комбінованого позначення слід враховувати візуальне домінування елементів, які підлягають порівнянню, натомість, компоненти, що мають незначну розрізняльну здатність  до уваги не беруться; основним елементом є словесний елемент, які є схожими настільки, що їх можна сплутати навіть при певній розбіжності зображувальних елементів.
Позивач серед іншого звертає увагу, що:
питання юрисдикції спору було предметом розгляду та оцінки Верховного Суду у касаційному провадженні щодо оскарження ухвали Господарського суду м. Києва від 18.06.2020 у справі № 910/8499/20 (постанова Верховного Суду від 24.09.2020), відповідно до висновку якого: «… спір про визнання незаконним та скасування висновку Підприємства від 18.05.2020 № 51155/ЗМ/20 про відповідність позначення умовам надання правової охорони за результатами кваліфікаційної експертизи заявки № m 2018 07716, поданої 30.03.2018, що набув статусу рішення про реєстрацію знаку після його затвердження Міністерством, стосується захисту прав інтелектуальної власності позивача, тобто цивільного права і підлягає розгляду в порядку господарського судочинства…»; 
справи у спорах щодо реєстрації, обліку прав інтелектуальної власності, визнання недійсними, продовження дії, дострокового припинення патентів, свідоцтв, інших актів, що посвідчують або на підставі яких виникають такі права, або які порушують такі права чи пов`язані з ними законні інтереси визнаються справами щодо прав інтелектуальної власності;
спори про порушення майнових прав інтелектуальної власності належить розглядати в порядку господарського судочинства;
позивач має право перешкоджати ТВК «Перша приватна броварня» у неправомірній реєстрації знака за його заявкою, що схоже з торгівельними марками позивача до ступеню сплутування, тому отримання свідоцтва на знак за заявкою ТВК «Перша приватна броварня» призведе до порушення майнових прав позивача;
висновком експерта № 62-07/20 від 30.07.2020 підтверджено доводи позову, що позначення на знак для товарів і послуг ТВК «Перша приватна броварня» є схожим настільки, що його можна сплутати зі знаками для товарів і послуг за свідоцтвами, що видані позивачу;
для призначення повторної чи додаткової експертизи немає підстав, оскільки ТВК «Перша приватна броварня» висновки наявної експертизи № 62-07/20 від 30.07.2020 не заперечує.             
Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19.11.2020 для розгляду справи визначено склад колегії суддів: Грек Б.М. - головуючий суддя, Копитова   О.С., Доманська   М.Л.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.12.2020 поновлено Товариству з обмеженою відповідальністю Торгово-виробнича компанія «Перша приватна броварня «Для людей - як для себе!» строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 19.10.2020 у справі №910/9185/20; відкрито апеляційне провадження у справі №910/9185/20 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю Торгово-виробнича компанія «Перша приватна броварня «Для людей - як для себе!» на рішення Господарського суду міста Києва від 19.10.2020 у визначеному складі; призначено справу до розгляду на 26.01.2021.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.01.2021 відкладено розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю Торгово-виробнича компанія «Перша приватна броварня «Для людей - як для себе!» у справі №910/9185/20 Господарського суду міста Києва на 09.02.2021.
Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 08.02.2021 для розгляду справи визначено склад колегії суддів:           Грек Б.М. - головуючий суддя, Поляков Б.М., Отрюх Б.В.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 08.02.2021 прийнято справу №910/9185/20 до провадження у складі колегії суддів: головуючого судді - Грека Б.М., суддів: Полякова Б.М., Отрюха Б.В.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 09.02.2021 відкладено розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю Торгово-виробнича компанія «Перша приватна броварня «Для людей - як для себе!» у справі №910/9185/20 Господарського суду міста Києва на 23.02.2021.
Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 22.02.2021 для розгляду справи визначено склад колегії суддів:           Грек Б.М. - головуючий суддя, Поляков Б.М., Сотніков   С.В.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 22.02.2021 прийнято справу №910/9185/20 до провадження у складі колегії суддів: головуючого судді - Грека Б.М., суддів: Полякова Б.М., Сотнікова С.В.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 23.02.2021 розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю Торгово-виробнича компанія «Перша приватна броварня «Для людей - як для себе!» на рішення Господарського суду міста Києва від 19.10.2020 у справі №910/9185/20 відкладено на 16.03.2021.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 16.03.2021 розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю Торгово-виробнича компанія «Перша приватна броварня «Для людей - як для себе!» на рішення Господарського суду міста Києва від 19.10.2020 у справі №910/9185/20 відкласти на 30.03.2021.
Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 24.03.2021 для розгляду справи визначено склад колегії суддів:           Грек Б.М. - головуючий суддя, Поляков Б.М., Остапенко О.М.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 25.03.2021 прийнято справу № 910/1985/20 до провадження у складі колегії суддів: головуючого судді- Грека Б.М., суддів: Поляков Б.М., Остапенко О.М.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 30.03.2021 призначено у справі № 910/9185/20 комісійну судову експертизу об`єктів інтелектуальної власності.
Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 09.08.2021 для розгляду справи визначено склад колегії суддів:           Грек Б.М. - головуючий суддя, Поляков Б.М., Копитова   О.С.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 10.08.2021 прийнято справу №910/9185/20 до провадження у складі колегії суддів: головуючого судді - Грека Б.М., суддів: Копитової О.С., Полякова Б.М.; поновлено провадження у справі №910/9185/20 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю Торгово-виробнича компанія «Перша приватна броварня «Для людей - як для себе!» на рішення Господарського суду міста Києва від 19.10.2020; призначено справу до розгляду на 31.08.2021.
Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 30.08.2021 для розгляду справи визначено склад колегії суддів:           Грек Б.М. - головуючий суддя, Отрюх Б.В., Копитова О.С.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 30.08.2021 прийнято справу №910/9185/20 до провадження у складі колегії суддів: головуючого судді - Грека Б.М., суддів: Копитової О.С., Отрюха Б.В.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 31.08.2021 розгляд справи №910/9185/20 відкладено на 21.09.2021.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 21.09.2021 розгляд справи №910/9185/20 відкладено на 12.10.2021.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 11.10.2021 клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю Торгово-виробнича компанія «Перша приватна броварня «Для людей - як для себе!» про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції по справі №910/9185/20 задоволено; судове засідання по справі №910/9185/20 в режимі відеоконференції призначено на 12.10.2021.
Учасники справи про дату, час і місце судового засідання повідомлені відповідно до вимог статей 120, 270 ГПК України. 
Суд апеляційної інстанції не встановив обставин, що перешкоджають розгляду справи у суді апеляційної інстанції.  

Обставини справи, встановлені апеляційним господарським судом.
ПрАТ «Оболонь» є власником:
- знаків для товарів і послуг «» за свідоцтвом України №242319 (знак зареєстровано 25.05.2018 за заявкою від 20.10.2016 №m201623023) і «» за свідоцтвом України №244894 (знак зареєстровано 25.07.2018 за заявкою від 28.10.2016 №m201623725), які зареєстровані для:
товарів 32 класу МКТП «Пиво; пиво спеціальне; пиво безалкогольне; імбирне пиво; солодове пиво; коктейлі на основі пива; напої на основі пива; коктейлі безалкогольні; аперитиви безалкогольні; безалкогольні напої; безалкогольні фруктові напої; безалкогольні напої зі смаком кави; безалкогольні напої зі смаком чаю; безалкогольні напої на основі меду; спортивні напої, збагачені протеїном; квас (безалкогольний напій); лимонади; фруктовий нектар безалкогольний»;
послуг 35 класу МКТП «Рекламування; телевізійне рекламування; радіорекламування; рекламування через комп`ютерну мережу в режимі он-лайн; пряме поштове рекламування; рекламування поштою; публікування рекламних текстів; розповсюджування рекламних матеріалів; розповсюджування зразків, рекламних буклетів; рекламування зовнішнє; розклеювання рекламних плакатів; організовування фестивалів на комерційні або рекламні потреби; організовування виставок на комерційні або рекламні потреби; організовування ярмарків на комерційні або рекламні потреби; організовування презентацій на комерційні або рекламні потреби; організовування показів мод на рекламні потреби; демонстрування товарів; оформляння вітрин; представляння товарів на засобах інформування з метою роздрібного продажу; маркетинг; телемаркетингові послуги; маркетингові досліджування; послуги щодо зв`язків з громадськістю; послуги з макетування на рекламні потреби; комерційне інформування та поради для споживачів (центри підтримки споживачів); надавання онлайнових торговельних майданчиків для покупців та продавців товарів і послуг; написання рекламних текстів; написання сценаріїв на рекламні потреби; оновлювання рекламних матеріалів; орендування рекламного місця; пошук спонсорів; прокат рекламних матеріалів; прокат торговельних стендів»;
- знака для товарів і послуг «» за свідоцтвом України №242177 (знак зареєстровано 25.05.2018 за заявкою від 21.09.2016 №m201620675), який зареєстрований для:
товарів 32 класу МКТП «Пиво; пиво спеціальне; пиво безалкогольне; імбирне пиво; солодове пиво; коктейлі на основі пива; коктейлі безалкогольні; аперитиви безалкогольні; безалкогольні напої; безалкогольні фруктові напої; безалкогольні напої зі смаком кави; безалкогольні напої зі смаком чаю; безалкогольні напої на основі меду; спортивні напої, збагачені протеїном; води (напої); газовані води; зельтерська вода; мінеральні води (напої); содова вода; столові води; літієва вода; вода питна; квас (безалкогольний напій); квас живого бродіння; лимонади; овочеві соки (напої); смузі (напої на основі фруктових або овочевих сумішей); соки фруктові; томатний сік (напій); фруктовий нектар безалкогольний; яблучний сік; шербети (напої)»;
послуг 35 класу МКТП «Рекламування; телевізійне рекламування; радіорекламування; рекламування через комп`ютерну мережу в режимі он-лайн; пряме поштове рекламування; рекламування поштою; публікування рекламних текстів; розповсюджування рекламних матеріалів; розповсюджування зразків, буклетів; рекламування зовнішнє; розклеювання рекламних плакатів; демонстрування товарів; оформляння вітрин; представляння товарів на засобах інформування з метою роздрібного продажу; організовування виставок на комерційні або рекламні потреби; організовування ярмарків на комерційні або рекламні потреби; організовування фестивалів на комерційні або рекламні потреби; маркетинг; телемаркетингові послуги; маркетингові досліджування; послуги щодо зв`язків з громадськістю; комерційне інформування та поради для споживачів (центри підтримки споживачів)».
30.03.2018 ТВК «Перша приватна броварня» подало заявку №m201807716 про видачу свідоцтва на знак для товарів і послуг «».
04.09.2018 Позивач на підставі пункту 8 статті 10 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» подано ДП «УІІВ» заперечення №1877/0/2-18 проти заявки №m201807716 на знак щодо невідповідності наведеного в ній позначення умовам надання правової охорони відповідно до пунктів 2 і 3 статті 6 Закону України «Про охорону прав на знак для товарів і послуг».
Відповідно до висновку експертів Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз від 17.04.2019 №1483, що складений за результатами проведення комісійної експертизи у сфері інтелектуальної власності за вимогою ТВК «Перша приватна броварня»  (далі - Висновок №1483), на вирішення якої було поставлено такі питання:
« 1. Чи є знак для товарів і послуг за свідоцтвом України про знак для товарів і послуг № 242319 схожим із позначенням, яке використовується при виробництві пива спеціального «ПЕРША ПРИВАТНА БРОВАРНЯ ХАРД ЦИТРУС /HARD Citrus» на упаковці (стікері, споживчій тарі, контретикетці, кольєретці, ярлику, пробці) пляшки, настільки, що їх можна сплутати між собою?
2. Чи є знак для товарів і послуг за свідоцтвом України про знак для товарів і послуг           № 244894 схожим із позначенням, яке використовується при виробництві пива спеціального «ПЕРША ПРИВАТНА БРОВАРНЯ ХАРД ЦИТРУС /HARD Citrus» на упаковці (стікері, споживчій тарі, контретикетці, кольєретці, ярлику, пробці) пляшки, настільки, що їх можна сплутати між собою?
3. Чи є позначення «HARD Citrus», яке нанесене на етикетку пляшки пива спеціального «ПЕРША ПРИВАТНА БРОВАРНЯ ХАРД ЦИТРУС /HARD Citrus» таким, що може ввес ти в оману споживача щодо товару та/чи особи, яка виробляє товари 32 класу МКТП?
4. Чи має місце нанесення знаку для товарів і послуг за свідоцтвом України № 242319 та/або знаку для товарів і послуг за свідоцтвом україни № 244894 на упаковці (стікері, споживчій тарі, контретикетці, кольєретці, ярлику, пробці) пива спеціального «ПЕРША ПРИВАТНА БРОВАРНЯ ХАРД ЦИТРУС /HARD Citrus»?
5. Чи є упаковка (етикетка, стікер, споживча тара, контр етикетка, кольєретка, ярлик, пробка, тощо) з позначенням «HARD Citrus» продукту виробництва ПрАТ «ПБК «Радомишль» пиво спеціальне «ПЕРША ПРИВАТНА БРОВАРНЯ ХАРД ЦИТРУС /HARD Citrus», із використанням позначення за    зареєстрованим знаком для товарів і послуг за свідоцтвом України № 242319 та знаком для товарів і послуг за свідоцтвом України                       № 244894, що може ввести в оману споживача щодо товару та/чи особи, яка виробляє товари?».
За результатами експертного дослідження експерти дійшли таких висновків:
« 1. Комбіноване позначення «HARD CITRUS» на етикетці пляшки для пива спеціального «ПЕРША ПРИВАТНА БРОВАРНЯ ХАРД ЦИТРУС /HARD CITRUS» виробництва ПрАТ «Пиво-безалкогольний комбінат «Радомишль» та знак для товарів і послуг № 242319 від 25.05.2018 р. не є схожими між собою настільки, що їх можна сплутати між собою щодо однорідних та / або споріднених товарів;
2. Комбіноване позначення «HARD CITRUS» на етикетці пляшки для пива спеціального «ПЕРША ПРИВАТНА БРОВАРНЯ ХАРД ЦИТРУС /HARD CITRUS» виробництва ПрАТ «Пиво-безалкогольний комбінат «Радомишль» та знак для товарів і послуг № 244894 від 25.07.2018 р. не є схожими між собою настільки, що їх можна сплутати між собою щодо однорідних та / або споріднених товарів.
3. Позначення «HARD CITRUS» на етикетці пляшки для пива спеціального «ПЕРША ПРИВАТНА БРОВАРНЯ ХАРД ЦИТРУС /HARD CITRUS» виробництва ПрАТ «Пиво-безалкогольний комбінат «Радомишль» не є таким, що може ввести в оману споживача щодо товару та особи, яка виробляє товари 32 класу МКТП.
4. На упаковці (стікері, споживчій тарі, контретикетці, кольєретці, ярлику, пробці) пива спеціального «ПЕРША ПРИВАТНА БРОВАРНЯ ХАРД ЦИТРУС /HARD Citrus» не нанесені знаки для товарів і послуг за свідоцтвом України №242319 та № 244894».
10.05.2019 Позивачем надано  висновок експерта від 27.07.2018 №185/18 (складного експертом Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності Ковальовою Н.М.; далі - Висновок №185/18) за результатами проведення експертного дослідження у сфері інтелектуальної власності.
Так, на вирішення експерту Ковальовій Н.М. було поставлено такі питання:
« 1. Чи є позначення «HARD CITRUS», що нанесене на етикетку пляшки та застосовується ТзОВ ТВК «Перша приватна броварня «Для людей - як для себе!» та ПрАТ «ПБК «Радомишль» для маркування пива спеціального, схожим із зареєстрованим знаком для товарів і послуг «HARDMIX CITRUS» за свідоцтвом України № 242319 від 25.05.2018 р., та знаком для товарів і послуг «HARDMIX CITRUS» (етикетка) за свідоцтвом України                    № 244894 зареєстрованого 25.07.2018р., настільки, що їх можна сплутати?
2. Чи є позначення «HARD CITRUS», що нанесене на етикетку пляшки та застосовується ТзОВ ТВК «Перша приватна броварня «Для людей - як для себе!» та ПрАТ «ПБК «Радомишль» для маркування пива спеціального таким, що може ввести в оману споживача щодо товару та особи, яка виробляє товари 32 класу МКТП?».
За результатами експертного дослідження експерт Ковальова Н.М. дійшла таких висновків:
« 1. Позначення «HARD CITRUS», що нанесене на етикетку пляшки та застосовується ТзОВ ТВК «Перша приватна броварня «Для людей - як для себе!» та ПрАТ «ПБК «Радомишль» для маркування пива спеціального є схожим із зареєстрованим знаком для товарів і послуг«HARDMIX CITRUS» за свідоцтвом України № 242319 від 25.05.2018 р., та знаком для товарів і послуг «HARDMIX CITRUS» (етикетка) за свідоцтвом України    № 244894 зареєстрованого 25.07.2018р., настільки, що їх можна сплутати.
2. Позначення «HARD CITRUS», що нанесене на етикетку пляшки та застосовується ТзОВ ТВК «Перша приватна броварня «Для людей - як для себе!» та ПрАТ «ПБК «Радомишль» для маркування пива спеціального є таким, що може ввести в оману споживача щодо товару та особи, яка виробляє товари 32 класу МКТП.».
Позивачем подано суду висновок експерта від 30.07.2020 №62-07/20, складений судовим експертом Соповою К.А. за результатами проведення експертизи об`єктів інтелектуальної власності, за вирішення якої було поставлено таке питання: « 1. Чи є позначення за заявкою на знак для товарів та послуг № m 2018 07716 схожим настільки, що його можна сплутати зі знаками для товарів і послуг за свідоцтва України №№ 242319, 244894, 242177?».
За результатами проведення експертизи експерт дійшла висновку про те, що:
« 1. Позначення за заявкою на знак для товарів і послуг № m 2018 07716 є схожим настільки, що його можна сплутати зі знаками для товарів і послуг за свідоцтвами України №№ 242319, 244894, 242177».
23.07.2021 суду апеляційної інстанції надійшов висновок експертів № 083/21 за результатами комісійної судової експертизи у сфері інтелектуальної власності від 19.07.2021.
Судом апеляційної інстанції на вирішення експертів поставлено наступні питання:
« 1. Чи є комбіноване позначення за заявкою №m201807716 схожим із знаками для товарів і послуг за свідоцтвами України №№242319, 244894, 242177 настільки, що їх можна сплутати?
2. Чи є комбіноване позначення за заявкою №m201807716 оманливим або таким, що може ввести в оману щодо особи, яка виробляє товари 32 і 33 класів МКТП, а саме: особи Позивача - Приватного акціонерного товариства «ОБОЛОНЬ»?»
За результатами експертного дослідження експерти дійшли таких висновків:
« 1. Комбіноване позначення за заявкою №m201807716 є схожим із знаками для товарів і послуг за свідоцтвами України № 242319, 244894 настільки, що їх можна сплутати, та не є схожим із знаком для товарів і послуг № 242177 настільки, що їх можна сплутати.
2. Комбіноване позначення за заявкою №m201807716 є оманливим або таким, що може ввести в оману щодо особи, яка виробляє товари 32 і 33 класів МКТП, а саме: особи Позивача - Приватного акціонерного товариства «ОБОЛОНЬ».

Мотиви постанови апеляційного господарського суду.
Відповідно до приписів статті 418 Цивільного кодексу України (ЦК України) право інтелектуальної власності - це право особи на результат інтелектуальної, творчої діяльності або на інший об`єкт права інтелектуальної власності, визначений цим Кодексом та іншим законом. Право інтелектуальної власності становлять особисті немайнові права інтелектуальної власності та (або) майнові права інтелектуальної власності, зміст яких щодо певних об`єктів права інтелектуальної власності визначається цим Кодексом та іншим законом. 
Як унормовано приписами статті 420 Цивільного кодексу України до об`єктів права інтелектуальної власності, зокрема, належать комерційні (фірмові) найменування, торговельні марки (знаки для товарів і послуг), географічні зазначення.
Відповідно до норми статті 492 ЦК України торговельною маркою може бути будь-яке позначення або будь-яка комбінація позначень, які придатні для вирізнення товарів (послуг), що виробляються (надаються) однією особою, від товарів (послуг), що виробляються (надаються) іншими особами. Такими позначеннями можуть бути, зокрема, слова, літери, цифри, зображувальні елементи, комбінації кольорів.
Відповідно до пункту .3 статті 6 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» не можуть бути зареєстровані як торговельні марки позначення, які на дату подання заявки або якщо заявлено пріоритет, то на дату пріоритету є тотожними або схожими настільки, що їх можна сплутати, зокрема, асоціювати з торговельними марками, раніше зареєстрованими чи заявленими на реєстрацію в Україні на ім`я іншої особи для таких самих або споріднених з ними товарів і послуг.
Відповідно до абзацу 2 пункту 4.3.2.4 «Правил складання, подання та розгляду заявки на видачу свідоцтва України на знак для товарів і послуг» (затверджені наказом Держпатенту України від 28 липня 1995 р. N 116) (далі - Правила) позначення вважається   схожим настільки, що його можна сплутати з іншим  позначенням,  якщо  воно асоціюється  з  ним  в цілому, незважаючи на окрему різницю елементів.
Відповідно до норм п. 4.3.2.6. Правил:
Словесні позначення, заявлені як знаки,  порівнюються з словесними та комбінованими позначеннями, до композиції яких входять словесні елементи. 
При встановленні схожості  словесних  позначень  враховується звукова (фонетична), графічна (візуальна) та смислова (семантична) схожість.
Відповідно до п.  4.3.2.7. Правил зображувальні та   об`ємні  позначення,  заявлені  як  знаки, порівнюються  з  зображувальними,   об`ємними   та   комбінованими позначеннями,  в  композиції яких входять зображувальні чи об`ємні елементи.
Відповідно до норми п. 4.3.2.8. Правил комбіновані позначення, заявлені як знаки, порівнюються з комбінованими позначеннями та з тими видами позначень, які входять до складу комбінованого позначення, що перевіряється, як елементи.
Відповідно до п. 11.1.7 Методичних рекомендацій з окремих питань проведення експертизи заявки на знак для товарів і послуг (затверджених наказом Державного підприємства «Український інститут промислової власності» від 07.04.2014 № 91) (далі - Медотичні рекомендації) звукова (фонетична) схожість словесних позначень визначається з урахуванням таких ознак: 
наявність близьких і співпадаючих звуків у порівнюваних позначеннях; 
близькість звуків, що складають позначення; 
розташування близьких звуків і звукосполучень по відношенню один до одного;
наявність співпадаючих складів і їхнє розташування; кількість складів у позначеннях;
місце співпадаючих звукосполучень у складі позначення; близькість складу голосних; близькість складу приголосних; характер співпадаючих частин позначень; входження одного позначення в інше. 
Відповідно до п. 11.1.8. Методичних рекоммендацій установлення графічної (візуальної) схожості словесних позначень здійснюється з урахуванням наступних ознак: загальне зорове сприйняття; вид шрифту; графічне написання (відтворення) з урахуванням характеру букв (наприклад, друковані чи письмові, заголовні чи рядкові); розташування літер по відношенню одна до одної; алфавіт, літерами якого написане слово; колір чи поєднання кольорів.
Відповідно до п. 11.1.9. Методичних рекомендацій установлення смислової (семантичної) схожості словесних позначень здійснюється на підставі наступних ознак: збіг смислового значення позначень у схожих мовах; збіг одного з елементів позначень, на який падає логічний наголос і який має самостійне значення; подібність та протилежність закладених у позначеннях понять, ідей. Смислове значення позначень може виступати як самостійний критерій схожості. Різниця у смисловому значенні може сприяти визнанню порівнюваних позначень несхожими, незважаючи на їхню звукову подібність.
Відповідно до п. 11.1.12. Методичних рекомендацій: 
Під час дослідження схожості комбінованих позначень визначається схожість як усього позначення в цілому, так і його складових елементів, з урахуванням значимості розташування тотожного чи схожого елемента в заявленому позначенні. Компоненти, які мають незначну розрізняльну здатність, до уваги не беруться, а порівнянню підлягають домінуючі елементи позначень. 
При дослідженні розташування словесного й зображувального елементів в комбінованому позначенні враховується фактор візуального домінування одного з елементів. Таке домінування може бути викликане як більш великими розмірами елемента, так і його більш зручним для сприйняття розташуванням в композиції (наприклад, елемент може займати центральне місце, з якого починається огляд позначення).
У комбінованому позначенні, що складається з зображувального і словесного елементів, як правило, основним елементом є словесний елемент, оскільки він легше запам`ятовується, ніж зображувальний, і саме на ньому акцентується увага споживача при сприйнятті позначення.
Якщо під час порівняльного аналізу комбінованих позначень буде встановлено, що їх словесні елементи ідентичні або схожі настільки, що їх можна сплутати, то такі комбіновані позначення слід визнати схожими навіть при певній розбіжності зображувальних елементів.

Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги. 
Cпір, який виник у цих правовідносинах, пов`язаний із захистом прав інтелектуальної власності ПрАТ «Оболонь» на знак для товарів і послуг за свідоцтвом України №№ 242319, 244894, 242177. Зокрема, ПрАТ «Оболонь» подавало заперечення проти заявки ТВК «Перша приватна броварня» про видачу свідоцтва на знак для товарів і послуг за заявкою останнього, з посиланням на невідповідність наведеного в ній позначення умовам надання правової охорони.
Отже, спір про визнання незаконним та скасування висновку від 18.05.2020                           № 51155/ЗМ/20 про відповідність позначення умовам надання правової охорони за результатами кваліфікаційної експертизи заявки №m201807716, поданої 30.03.2018, що набув статусу рішення про реєстрацію знаку після його затвердження Міністерством, стосується захисту прав інтелектуальної власності позивача, тобто цивільного права і підлягає розгляду в порядку господарського судочинства.
Таким чином, з урахуванням суті (змісту, характеру), суб`єктного складу спірних правовідносин, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про наявність підстав для висновку про юрисдикцію господарського суду щодо спору у цій справі.
Відповідно до вимог норм статті 86 ГПК України:
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
2. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
3. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
За наслідками розгляду усіх обставин справи суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що заявлене ТВК «Перша приватна броварня» до реєстрації позначення за заявкою    №m201807716 є комбінованим позначенням у формі етикетки помаранчевого кольору. Словесна частина «NATURALLY FERMENTED HARD CITRUS READY-TO-DRINK» виконана заголовними літерами латинської абетки. Зображувальна частина виконана у вигляді дугоподібних ліній у верхній та нижній частинах позначення.
Суд апеляційної інстанції при оцінці схожості заявленого ТВК «Перша приватна броварня» до реєстрації позначення із позначеннями Позивача бере до уваги звукову (фонетичну), графічну (візуальну) та смислову (семантичну) схожість, враховуючи перелік товарів та/або послуг стосовно яких зареєстровані та заявлені до реєстрації позначення.
При цьому, суд апеляційної інстанції відзначає, що товари 32, 33 класів для яких заявлене позначення за заявкою №m201807716 є тими самими та спорідненими з товарами та послугами 32, 35 класів МКТП, для яких зареєстровані знаки для товарів і послуг за свідоцтвами України №№ 242319, 244894, 242177 (висновок експертів №083/21 від 19.07.2021, стор. 24; а.с. 113, т.3); позначення за заявкою №m201807716 та зареєстровані знаки для товарів і послуг за свідоцтвами України №№ 242319, 244894 є схожими за фонетичними та семантичними ознаками (висновок експертів №083/21 від 19.07.2021, стор.24, а.с. 113, т.3); знаки для товарів і послуг за свідоцтвами України  №№ 242319, 244894  і позначення за заявкою №m201807716 не є схожими за графічними ознаками (висновок експертів №083/21 від 19.07.2021, стор. 24, а.с. 113, т.3); знак для товарів і послуг за свідоцтвом України № 242177 та позначення за заявкою №m201807716 не є схожими за фонетичними, семантичними та графічними ознаками (висновок експертів №083/21 від 19.07.2021, стор. 25, а.с. 114, т.3).
Комбіноване позначення за заявкою №m201807716 є оманливим або таким, що може ввести в оману щодо особи, яка виробляє товари 32 і 33 класів МКТП, а саме: особи позивача - Приватного акціонерного товариства «ОБОЛОНЬ» (висновок експертів №083/21 від 19.07.2021, стор. 26, а.с. 115, т.3).
Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що логічний наголос падає на словесні елементи «HARD CITRUS», що виділяє ці слова з поміж інших словесних елементів та робить їх найбільш вагомими у значеннєвому відношенні. При цьому, вказані елементи легко запам`ятовуються, тому суд приходить до висновку, що саме на них акцентується увага при сприйнятті оспорюваного позначення. Інші елементи позначення не є домінуючими.
Таким чином, враховуючи такі аспекти як характер схожих елементів, логічний наголос суд вважає достатнім для висновку про семантичну схожість оспорюваного позначення та протипоставлених йому знаків для товарів і послуг Позивача.
Згідно з нормами статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів; жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності; суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Відповідно до норми статті 104 ГПК України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.
Суд апеляційної інстанції критично оцінює висновок експертів № 1483 комісійної експертизи у сфері інтелектуальної власності за листом ТОВ ТВК «Перша приватна броварня «Для людей - як для себе!» з тих мотивів, що висновок про несхожість обумовлений  використанням для порівняння словесного елемента «OBOLON HARDMIX CITRUS» із словесним елементом «HARD CITRUS». При цьому, не можна погодитися із висновком про домінування слова «OBOLON» у словосполученні, оскільки розмір літер у ньому суттєво відрізняється від двох інших «HARDMIX» та «CITRUS». Як зазначено судом вище, саме елементи «HARD CITRUS» виділяють ці слова з поміж інших словесних елементів і саме на них акцентується увага.  
Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що згідно усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. 
Зокрема, як зазначено у рішенні Європейського суду з прав людини від 10.02.2010 "Справа "Серявін та інші проти України"" (заява N 4909/04) хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п. 29). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі "Суомінен проти Фінляндії", N 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (див. рішення у справі "Гірвісаарі проти Фінляндії", N 49684/99, п. 30, від 27 вересня 2001 року).      
Аналізуючи через призму зазначених висновків повноту дослідження обставин даної справи та обґрунтування судового рішення, суд не аналізує кожного доводу учасників справи та не вбачає  порушення норм матеріального та процесуального права, які могли б потягнути наслідки скасування оскаржуваного рішення господарського суду першої інстанції у даній справі.
Відповідно до частини першої статті 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги; суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї; суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Відповідно до норм статті 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право, зокрема залишити судове рішення без зміни, а скаргу - без задоволення.
Враховуючи наведене, Північний апеляційний господарський суд встановив відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги, тому оскаржуване рішення господарського суду першої інстанції слід залишити без зміни.
Керуючись статтями 267, 269, 270, 271, 273, 275, 276, 281-284 ГПК України апеляційний господарський суд -
ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю Торгово-виробнича компанія "Перша приватна броварня "Для людей - як для себе!" залишити без задоволення. 
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 19.10.2020 у справі №910/9185/20  залишити без зміни.
3.          Матеріали справи №910/9185/20 повернути до Господарського міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, встановлені ст.ст. 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Головуючий суддя                                                            Б.М. Грек 

Судді                                                                                Б.В. Отрюх

                                                                                О.С. Копитова

Повний текст постанови складено 18.10.2021.