ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"02" листопада 2021 р.           Справа№ 910/14766/20

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Євсікова О.О.
суддів:            Скрипки  І.М. 
          Корсака В.А. 

розглянувши в порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи

апеляційну скаргу
Товариства з обмеженою відповідальністю «Іоніті»
на рішення Господарського суду міста Києва від 29.03.2021 (повний текст складено 06.04.2020)
у справі № 910/14766/20 (суддя Мельник В.І.)
за позовом          Товариства з обмеженою відповідальністю «Іоніті»
до                    Приватного підприємства «Автоенерпрайз»
про                    стягнення 33  000,00 грн, -

в с т а н о в и в :

Короткий зміст і підстави позовних вимог.
Товариство з обмеженою відповідальністю «Іоніті» (далі - ТОВ «Іоніті») звернулось до Господарського суду міста Києва з позовною заявою до   Приватного підприємства «Автоентерпрайз» (далі - ПП «Автоентерпрайз») про стягнення 33  000,00 грн заборгованості зі сплати штрафних санкцій за період з 01.09.2020 по 22.09.2020 включно.
В обґрунтування заявлених вимог ТОВ «Іоніті» посилається на ст. ст. 193, 217, 218, 230, 231 ГК України, ст. 526 ЦК України та умови п. 5.4 договору про надання послуг з розміщення обладнання від 03.09.2019, а також вказує про неналежне виконанням ПП «Автоентерпрайз» зобов`язань за цим договором, що підтверджується актом обстеження від 01.09.2020.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 29.03.2021 у задоволенні позову відмовлено повністю.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, місцевий господарський суд вказав, що наданий ТОВ «Іоніті» акт обстеження від 01.09.2020 не є належним доказом обставин, про які зазначає ТОВ «Іоніті» у позовній заяві, оскільки підписаний позивачем в односторонньому порядку, докази виклику ПП «Автоентерпрайз» для проведення обстеження та встановлення факту роботи/відключення зарядного пристрою відповідно до умов договору у матеріалах справи відсутні. Крім того, у матеріалах справи відсутні докази направлення вказаного акта після його оформлення на адресу ПП «Автоентерпрайз», що дало б можливість останньому надати свої заперечення/пояснення на викладені в акті обставини. Також ТОВ «Іоніті» не надано доказів та не доведено, що відключення зарядного пристрою за місцем його розміщення сталось з вини чи за наслідком дій ПП «Автоентерпрайз», та, відповідно, наявна протиправна поведінка відповідача. Крім того, з наданого ПП «Автоентерпрайз» висновку комп`ютерно-технічної експертизи №576/10/2020 від 19.10.2020 вбачається, що ТОВ «Іоніті» на своїй сторінці у соціальній мережі facebook (https://www.facebook.com/ionity.ua/) 04.05.2020 розмістило оголошення про відключення зарядних станцій в мережі «Autoenterprise», що свідчить про обізнаність ТОВ «Іоніті» з вказаними обставинами до складання відповідного акта та підтверджує суперечливість доводів позивача про відключення зарядного пристрою для електромобілів саме ПП «Автоентерпрайз».

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів.
11.05.2021, не погодившись із прийнятим судовим рішенням, ТОВ «Іоніті» звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою. 
В обґрунтування вимог апеляційної скарги ТОВ «Іоніті» посилається на порушення господарським судом першої інстанції норм процесуального права (ст.ст. 76, 79 ГПК України), неправильне застосування норм матеріального права (ч. 1 ст. 218, ч.ч. 1, 2 ст. 193 ГК України), неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, а висновки місцевого господарського суду вважає такими, що не відповідають обставинам справи.
Зокрема, на думку ТОВ «Іоніті», господарський суд першої інстанції не дослідив обставини неналежного виконання ПП «Автоентерпрайз» передбачених договором обов`язків, а також детальні обставини відключення обладнання ТОВ «Іоніті», у зв`язку з чим дійшов помилкового висновку у справі.
ТОВ «Іоніті» вказує, що ПП «Автоентерпрайз» не надало жодного документа, який підтверджує належне виконання ним умов договору, хоча ця обставина входить до предмета доказування, оскільки безпосередньо визначає можливість притягнення суб`єкта господарських відносин до відповідальності.
ТОВ «Іоніті» зазначає, що актом від 01.09.2020 зафіксовано факт відключення обладнання, що є самостійним порушенням умов договору. ТОВ «Іоніті» позбавлене можливості станом на сьогоднішній день надати інші докази відключення обладнання 01.09.2020, оскільки не може повернути час назад і переоформити акт обстеження обладнання; разом з тим, станом на сьогоднішній день обладнання не може бути використане в господарській діяльності ТОВ «Іоніті» у зв`язку з протиправною заміною модема обладнання, і акт (хоч і складений без підпису представників ПП «Автоентерпрайз») підтверджує це, а ПП «Автоентерпрайз» не заперечує факту відключення обладнання.
Посилаючись на умови договору, ТОВ «Іоніті» відзначає, що сторони не встановили порядок виявлення та фіксування порушень, допущених виконавцем (ПП «Автоентерпрайз»), а тому ТОВ «Іоніті», користуючись свободою дій, яка не порушує прав та інтересів інших осіб, склало акт довільної форми, в якому достатнім чином зазначило обставини, які є важливими для вирішення справи та виконання договору.
Крім того, ТОВ «Іоніті» вважає, що складання такого акта без участі ПП «Автоентерпрайз» не позбавляє останнього права та можливості надавати докази належного виконання ним обов`язків за договором.
Посилаючись на порушення місцевим господарським судом норм процесуального права, а саме ст. 76 ГПК України, ТОВ «Іоніті» зазначає, що висновок комп`ютерно-технічної експертизи № 576/10/2020 від 19.10.2020 та відповідні повідомлення (надані ПП «Автоентерпрайз» в якості електронних доказів) не є належними доказами у цій справі. Крім того, ТОВ «Іоніті» вважає, що господарський суд першої інстанції не застосував положення ст. 79 ГПК України.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті.
Згідно з витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19.05.2021 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Євсіков О.О., судді Корсак В.А., Попікова О.В.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 24.05.2021 апеляційну скаргу ТОВ «Іоніті» на рішення Господарського суду міста Києва від 29.03.2021 у справі №910/14766/20 залишено без руху. Надано ТОВ «Іоніті» строк десять днів з дня отримання копії даної ухвали для усунення недоліків апеляційної скарги, а саме: надання доказів сплати судового збору в сумі 3  153,00 грн у встановленому порядку; надання доказів направлення копії апеляційної скарги (з доданими до неї документами) відповідачу - ПП «Автоенерпрайз» у встановленому порядку.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 14.06.2021, після подання ТОВ «Іоніті» заяви про усунення недоліків апеляційної скарги, поновлено ТОВ «Іоніті» пропущений строк на апеляційне оскарження, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Іоніті» на рішення Господарського суду міста Києва від 29.03.2021 у справі № 910/14766/20. Розгляд апеляційної скарги вирішено здійснювати у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (без проведення судового засідання).
Згідно з витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями та протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 25.08.2021 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Євсіков О.О., судді Попікова О.В., Скрипка І.М. (у зв`язку з відпусткою судді Корсака В.А.).
Згідно з витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями та протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 27.08.2021 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Євсіков О.О., судді Агрикова О.В., Скрипка І.М. (у зв`язку з відпусткою судді Попікової О.В.).
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 27.08.2021 прийнято апеляційну скаргу ТОВ «Іоніті» на рішення Господарського суду міста Києва від 29.03.2021 у справі № 910/14766/20 до провадження колегією суддів у складі: головуючий суддя Євсіков О.О., судді Агрикова О.В., Скрипка І.М.
Згідно з витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 26.10.2021 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Євсіков О.О., судді Корсак В.А., Скрипка І.М. (у зв`язку з лікарняним судді Агрикової О.В.).
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 28.10.2021 прийнято апеляційну скаргу ТОВ «Іоніті» на рішення Господарського суду міста Києва від 29.03.2021 у справі № 910/14766/20 до провадження колегію суддів у складі: головуючий суддя Євсіков О.О., судді Корсак В.А., Скрипка І.М. Розгляд апеляційної скарги вирішено здійснювати у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (без проведення судового засідання).

Позиції учасників справи.
ПП «Автоентерпрайз» відзиву на апеляційну скаргу не надало.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції, перевірені судом апеляційної інстанції та додатково встановлені апеляційним господарським судом.
03.09.2019 ТОВ «Іоніті» (як замовник) та ПП «Автоентерпрайз» (як виконавець) уклали договір про надання послуг з розміщення обладнання (далі - договір), за умовами п. 1.1 якого ПП «Автоентерпрайз» зобов`язалось в порядку та на умовах, визначених договором, надавати ТОВ «Іоніті» послуги з розміщення зарядних пристроїв постійного та/або змінного струму для зарядження електромобілів, визначених в окремих актах приймання-передачі до цього договору, іменованих надалі обладнання, за адресами та на умовах, які визначаються в окремих актах приймання-передачі до цього договору, а ТОВ «Іоніті» зобов`язується прийняти та оплатити надані послуги.
Місце розміщення обладнання визначається сторонами в акті приймання-передачі стосовно відповідного обладнання (п. 1.2 договору).
Згідно з п. 1.3 договору обладнання замовника належить йому на праві власності або користування. Замовник має право здійснювати управління обладнанням.
За умовами п.п. 2.1.1, 2.1.6, 2.1.7, 2.1.11 договору ПП «Автоентерпрайз» зобов`язалось надати можливість ТОВ «Іоніті» розмістити обладнання у погоджених сторонами місцях (об`єктах), забезпечити підключення обладнання до електричної мережі та його безперебійне електричне живлення, у будь-яких без виключення випадках отримувати письмовий дозвіл замовника на відключення обладнання від електричної мережі.
У випадку будь-якого порушення ПП «Автоентерпрайз» умов даного договору, що призвело до неможливості використання ТОВ «Іоніті» для ведення своєї господарської діяльності зарядних пристроїв для електромобілів, визначених в акті приймання-передачі до цього договору (у тому числі, але не виключно, внаслідок припинення постачання електроенергії, пошкодження обладнання, створення перешкод для вільного доступу користувачів позивача, неможливості підключення обладнання до операційної та облікової системи позивача, відключення обладнання від електричної мережі) за кожен день, впродовж якого існувала така неможливість використання, ПП «Автоентерпрайз» сплачує ТОВ «Іоніті» штраф, у розмірі, що вираховується за наведеною у цьому договорі формулою: P = DC*1500+AC*150, де Р - сума штрафу у гривнях, що підлягає сплаті за день надання послуг, впродовж якого існувала неможливість використання обладнання або окремих одиниць обладнання: зарядних пристроїв для заряджання електромобілів, визначених в акті (актах) приймання-передачі; DC - кількість одиниць обладнання, а саме зарядних пристроїв постійного струму, які було неможливо використовувати в день, за який розраховується сума штрафу; AC - кількість одиниць обладнання, а саме зарядних пристроїв змінного струму, які було неможливо використовувати в день, за який розраховується сума штрафу (п. 5.4 договору).
Умовами п. 5.6 договору ТОВ «Іоніті» та ПП «Автоентерпрайз» погодили, що всі розбіжності з приводу виконання цього договору вирішуються сторонами шляхом переговорів. Питання, з приводу яких сторони не досягли згоди шляхом переговорів, вирішуються в судовому порядку за місцезнаходженням замовника.
ТОВ «Іоніті» з позовною заявою надало дублікат договору, з якого встановлені вказані вище обставини.
Колегія суддів зазначає, що дублікатом є другий примірник документа, що повинен містити ті ж відомості, що й оригінал документа, а його видача полягає у відтворенні тексту документа, дублікат якого видається, що спрямоване на відновлення такого документа у випадку неможливості використання останнього з певних причин (аналогічна позиція викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 14.11.2018 у справі №161/3245/15-ц).
03.09.2019 за актом   приймання-передачі ТОВ «Іоніті» розмістило, а ПП «Автоентерпрайз» надало місце для розміщення обладнання: зарядний пристрій постійного струму для зарядження електромобілів (DС): «ТК Аркадія на Осокорках», місце розміщення: м. Київ, вул. Дніпровська набережна, 33.
01.09.2020, на виконання наказу директора ТОВ «Іоніті» від 06.04.2020, з метою здійснення моніторингу технічного стану та працездатності обладнання ТОВ «Іоніті», директор ТОВ «Іоніті» Гулей С.В. та монтажник електричного устаткування Ступак О.В. провели технічне обстеження обладнання, розташованого за адресою: м. Київ, вул. Дніпровська набережна, 33: зарядний пристрій постійного струму для зарядження електромобілів (DС): «ТК Аркадія на Осокорках».
За результатами технічного обстеження обладнання було встановлено факт неможливості використання зарядного пристрою постійного струму для зарядження електромобілів (DС): «ТК Аркадія на Осокорках», розташовано за адресою: м. Київ, вул. Дніпровська набережна, 33, у зв`язку з відключенням, про що складено відповідний акт від 01.09.2020. 
За наведених обставин та на підставі п. 5.4 договору ТОВ «Іоніті» нарахувало ПП «Автоентерпрайз» 33  000,00 штрафних санкцій за кожен день, впродовж якого існувала неможливість використання обладнання, а саме за період з 01.09.2020 по 22.09.2020 включно. 

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови.
Частиною 1 ст. 11 ЦК України встановлено, що цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки.
За визначенням ч. 1 ст. 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.
Згідно з ч. 1 ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства (ст. ст. 6, 627, 628 ЦК України).
Частинами 1, 2 ст. 180 ГК України в свою чергу встановлено, що зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. Господарський договір за загальним правилом викладається у формі єдиного документа підписаного сторонами та скріпленого печатками. Допускається укладення господарських договорів у спрощений спосіб, тобто шляхом обміну листами, факсограмами, телеграмами, телефонограмами тощо, а також шляхом підтвердження прийняття до виконання замовлень, якщо законом не встановлено спеціальні вимоги до форми та порядку укладення даного виду договорів (ч. 1 ст. 181 ГК України).
У відповідності зі ст. 509 ЦК України   та  ст. 173 ГК України   в силу господарського зобов`язання, яке виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання, один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.
Частиною 1   ст. 193 ГК України   встановлено, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться і до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення   Цивільного кодексу України   з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.
Стаття 629 ЦК України передбачає, що договір є обов`язковим для виконання сторонами. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (ст. 525 ЦК України).
Згідно зі ст. 526 ЦК України, яка кореспондуються зі ст. 193 ГК України, зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту та інших вимог, що звичайно ставляться.
Стаття 901 ЦК України визначає, що за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за  завданням  другої  сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.
Виконавець повинен надати послугу особисто (ч. 1 ст. 902 ЦК України).
Відповідно до ст. 610 ЦК України  порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Як встановлено вище, ТОВ «Іоніті», звертаючись з позовом про стягнення 33  000,00 грн штрафних санкцій (за період з 01.09.2020 по 22.09.2020 включно) на підставі п. 5.4 договору, в обґрунтування заявлених вимог вказує про неналежне виконанням ПП «Автоентерпрайз» зобов`язань за договором та надає на підтвердження цих обставин акт обстеження від 01.09.2020.
Відповідно до положень ст. 13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.
Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять до предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (ст. ст. 73, 76 ГПК україни).
З викладеного слідує, що положення вищезазначених процесуальних норм передбачають, що під час розгляду справ у порядку господарського судочинства обов`язок доказування покладається як на позивача, так і на відповідача. При цьому доказування не може ґрунтуватися на припущеннях (зазначена позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 31.08.2020 у справі №922/3582/19).
Згідно з ч. 1 ст. 74 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять до предмета доказування.
Необхідність доводити обставини, на які учасник справи посилається як на підставу своїх вимог і заперечень у господарському процесі, є складовою обов`язку сприяти всебічному, повному та об`єктивному встановленню усіх обставин справи, що передбачає, зокрема, подання належних доказів, тобто таких, що підтверджують обставини, які входять до предмета доказування у справі, з відповідним посиланням на те, які обставини цей доказ підтверджує.
Вказана правова позиція наведена у постановах Верховного Суду від 05.02.2019 у справі  № 914/1131/18, від 26.02.2019 у справі № 914/385/18, від 10.04.2019 у справі  № 904/6455/17, від 05.11.2019 у справі № 915/641/18.
При цьому одним з основних принципів господарського судочинства є принцип змагальності.
Названий принцип полягає у тому, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається на підтвердження чи заперечення вимог.
Принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (близька за змістом правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 18.11.2019 у справі  № 902/761/18, від 20.08.2020 у справі № 914/1680/18).

Як встановлено вище, 03.09.2019 за актом   приймання-передачі ТОВ «Іоніті» розмістило, а ПП «Автоентерпрайз» надало місце для розміщення обладнання: зарядний пристрій постійного струму для зарядження електромобілів (DС): «ТК Аркадія на Осокорках», місце розміщення: м. Київ, вул. Дніпровська набережна, 33.
Умовами п. п. 2.1.6, 2.1.7, 2.1.11 договору сторони визначили, що відповідач зобов`язався забезпечити підключення обладнання до електричної мережі та безперебійне електричне живлення обладнання замовника; у будь-яких без виключень випадках отримувати письмовий дозвіл замовника на відключення обладнання від електричної мережі.
01.09.2020, на виконання наказу директора ТОВ «Іоніті» від 06.04.2020, з метою здійснення моніторингу технічного стану та працездатності обладнання ТОВ «Іоніті», директор ТОВ «Іоніті» Гулей С.В. та монтажник електричного устаткування Ступак О.В. провели технічне обстеження обладнання, розташованого за адресою: м. Київ, вул. Дніпровська набережна, 33: зарядний пристрій постійного струму для зарядження електромобілів (DС): «ТК Аркадія на Осокорках» та встановили факт неможливості використання вказаного зарядного пристрою постійного струму для зарядження електромобілів (DС), у зв`язку з відключенням, про що склали відповідний акт. 
Також позивач до матеріалів справи надав нотаріально завірену приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Агарковою А.М. заяву свідка ОСОБА_1 (директора ТОВ «Іоніті») від 04.12.2020, зареєстровану в реєстрі за №2743, 2744, у якій свідок повідомив, що 01.09.2020 з метою здійснення інвентаризації обладнання ТОВ «Іоніті» він та монтажник електричного устаткування ОСОБА_2 прибули за адресою: м. Київ, вул. Дніпровська набережна, 33, для огляду обладнання, розміщеного за вказаною адресою на підставі договору. Внаслідок огляду обладнання було встановлено його відключення від електричної мережі. Шляхом огляду складових обладнання було виявлено відсутність в зарядному пристрої постійного струму для заряджання електромобілів модему ТОВ «Іоніті» і виявлено наявність стороннього модему, який не належить ТОВ «Іоніті» і походження якого ТОВ «Іоніті» невідоме. Зазначене свідчить про заміну модему обладнання - функціональної складової зарядного пристрою, призначеного для зв`язку із системою обліку зарядного пристрою, його моніторингу та керування. При цьому відповідно до правил поводження з електроустаткуванням та з метою забезпечення безпеки осіб заміна модему зарядного пристрою неможлива без відключення зарядного пристрою від електричної мережі. У вересні 2020 року за допомогою мобільного додатку AE Charging Point було виявлено підключення обладнання ТОВ «Іоніті», розміщеного за адресою: м.  Київ, вул. Дніпровська набережна, 33, до білінгової системи AUTOENTERPRISE, без надання ТОВ «Іоніті» доступу до дистанційного управління обладнанням та без можливості використання обладнання у господарській діяльності ТОВ «Іоніті». 30.11.2020 свідок та монтажник електричного устаткування ОСОБА_3 здійснили повторне обстеження обладнання, розміщеного за адресою: м. Київ, вул. Дніпровська набережна, 33 , та обстеженням виявили відсутність модему ТОВ «Іоніті» та наявність стороннього модему, який не належить ТОВ «Іоніті» і походження якого ТОВ «Іоніті» не відоме. У заяві свідок повідомив, що не надавав жодним особам вказівок щодо відключення від електричної мережі обладнання, розміщеного за адресою: м. Київ, вул. Дніпровська набережна, 33 , та вказівок щодо заміни модему обладнання ТОВ «Іоніті».
Оцінивши надану позивачем до матеріалів справи заяву свідка ОСОБА_1 від 04.12.2020, суд апеляційної інстанції встановив, що остання фіксує обізнаність директора ТОВ «Іоніті» Гулея С.В. про зміст закону щодо кримінальної відповідальності за надання неправдивих показань та відповідає вимогам ст. 88 ГПК України.
Відтак вказана заява свідка приймається судом до уваги як доказ у справі, який, у сукупності із наданим позивачем актом обстеження від 01.09.2020, підтверджує факт порушення відповідачем умов укладеного договору.
При цьому позивач зазначає, що не надавав відповідачу згоду на відключення обладнання та розраховував на безперебійну можливість використання обладнання у своїй господарській діяльності.
Заперечуючи проти позову, відповідач вказав, що позивач в соціальній мережі Facebook розмістив оголошення про початок відключення ним зарядних станцій, що, на думку відповідача, вказує про визнання самим позивачем факту самостійного відключення обладнання від електричної мережі та, відповідно, свідчить про відсутність порушень зі сторони відповідача.
На підтвердження фіксування змісту повідомлень позивачем в соціальній мережі Facebook відповідач надав до матеріалів справи висновок комп`ютерно-технічної експертизи інформації, оприлюдненої у глобальній комп`ютерній мережі Інтернет №576/10/2020, складений 19.10.2020 експертом ТОВ «Експертно-дослідна служба України» Усковим К.Ю., а також експертний висновок за результатами проведеної фіксації і дослідження змісту веб-сторінки у мережі Інтернет №304/2020-ЕВ від 20.10.2020, складений Дочірнім підприємством «Центр компетенції адресного простору мережі Інтернет» Консорціуму «Український центр підтримки номерів та адрес».
Господарський суд першої інстанції, відмовляючи в задоволенні позову, взяв до уваги як доказ наданий відповідачем висновок комп`ютерно-технічної експертизи №576/10/2020 від 19.10.2020 та з посиланням на вказаний висновок експертизи вказав, що позивач на своїй сторінці у соціальній мережі facebook (https://www.facebook.com/ionity.ua/) 04.05.2020 розмістив оголошення про відключення зарядних станцій в мережі "Autoenterprise", що свідчить про обізнаність позивача із вказаними обставинами до складання відповідного акта та підтверджує суперечливість доводів останнього про відключення зарядного пристрою для електромобілів саме відповідачем.
Суд апеляційної інстанції не погоджується із таким висновком місцевого господарського суду та зазначає з цього приводу таке.
Згідно зі ст. 104 ГПК України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими ст. 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.
Статтею 86 ГПК України встановлено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Згідно зі ст. 77 ГПК України допустимість доказів полягає у тому,що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.
Частиною 7 ст. 98 ГПК України унормовано, що у висновку експерта має бути зазначено, що він попереджений (обізнаний) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок, а у випадку призначення експертизи судом, також про відповідальність за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.
  Відповідно до абз. 10 10 ч. 2 п. 4.14 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України 08.10.1998 №53/5, у вступній частині висновку експерта зазначаються, зокрема, попередження (обізнаність) експерта про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивого висновку за ст. 384 Кримінального кодексу України або за відмову від надання висновку за ст. 385 Кримінального кодексу України.
Отже, законодавець визначає, що обов`язковою вимогою до висновку експерта є вказівка на те, що останній обізнаний про відповідальність.
Відповідно до ч. 5  ст. 100 ГПК України в ухвалі про призначення експертизи суд попереджає експерта про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.
Тобто норма, яка визначає, що в ухвалі повинно бути роз`яснено експерту про кримінальну відповідальність, не виключає обов`язку експерта зазначати при складанні висновку, що він попереджений (обізнаний) про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивого висновку за ст. 384 Кримінального кодексу України  або за відмову від надання висновку за ст. 385 Кримінального кодексу України.
Зазначеної позиції дотримується Верховний Суд у постанові від 04.11.2020 у справі №904/684/18.
У висновку експерта такі відомості відсутні.
Крім того, в експертному висновку за результатами проведеної фіксації і дослідження змісту веб-сторінки у мережі Інтернет №304/2020-ЕВ від 20.10.2020 відсутня, всупереч вимогам ч. 5 ст. 101 ГПК України, інформація про те, що такий висновок підготовлено для подання до суду.
Оцінюючи висновок комп`ютерно-технічної експертизи інформації, оприлюдненої у глобальній комп`ютерній мережі Інтернет, №576/10/2020 від 19.10.2020 та експертний висновок за результатами проведеної фіксації і дослідження змісту веб-сторінки у мережі Інтернет №304/2020-ЕВ від 20.10.2020, складений ДП «Центр компетенції адресного простору мережі Інтернет» Консорціуму «Український центр підтримки номерів та адрес», суд апеляційної інстанції не приймає до уваги вказані висновки як належні, допустимі та достовірні докази, оскільки в останніх відсутні будь-які посилання під час здійснення дослідження на обставини у даній справі, зокрема на договір про надання послуг з розміщення обладнання від 03.09.2019, що ставить під сумнів дійсність та обґрунтованість висновків експертів.
Колегія суддів апеляційної інстанції також відзначає, що у розміщених в соціальній мережі Facebook повідомленнях відсутні будь-які посилання на місце розташування обладнання та на договір про надання послуг з розміщення обладнання від 03.09.2019, а самі повідомлення розміщені у період, який не входить до спірного періоду, визначеного позивачем у позові (01.09.2020-22.09.2020).
За таких обставин, апеляційний господарський суд погоджується з доводами апеляційної скарги про, те що суд першої інстанції    взяв до уваги докази, які не підтверджують обставини справи.
Відповідно до умов договору відповідач повинен був забезпечити підключення обладнання та безперебійне електричне живлення обладнання позивача, а у випадку необхідності відключення обладнання - отримати письмовий дозвіл позивача.
Як підтверджено наданою позивачем до матеріалів справи копією акта обстеження обладнання від 01.09.2020, заявою свідка директора ТОВ «Іоніті» ОСОБА_1 від 04.12.2020, відповідачем було порушено умови договору щодо забезпечення електричним живлення обладнання позивача, що розташоване за адресою: м.   Київ, вул.   Дніпровська набережна, 33, у період з 01.09.2020 по 22.09.2020 включно.
Відповідач, натомість, доводів позивача належними та вірогідними доказами не спростував, жодних доказів, що свідчили б про належне виконання умов договору суду не надав, як і не надав у відповідності до ст. 218 ГК України доказів на підтвердження вжиття необхідних заходів для недопущення порушень.
При цьому щодо доводів відповідача та висновків місцевого господарського суду про те, що акт обстеження обладнання від 01.09.2020 складено за відсутності представника відповідача, йому не направлявся, претензії щодо порушенням умов договору не виставлялось, колегія суддів зазначає, що умовами договору не встановлено обов`язку складання актів обстеження обладнання виключно за участю відповідача, як і обов`язку надсилання позивачем такого акту відповідачу. Водночас, обрання певного засобу правового захисту, у тому числі, і досудового врегулювання спору, є правом, а не обов`язком особи, яка добровільно, виходячи з власних інтересів, його використовує, а тому відсутність звернення позивача до відповідача з претензіями щодо неналежного виконання умов договору на підставі п. 5.6 договору не позбавляє позивача права на звернення до суду за захистом своїх прав та інтересів.
Посилання скаржника на те, що насправді за адресою: м.   Київ, вул.   Дніпровська набережна, 33, було розміщене обладнання, належне не позивачу, а відповідачу, оцінюються судом критично, виходячи з того, що такі твердження відповідача не підтверджені відповідними доказами, зокрема документами, які підтверджували б перебування відповідного обладнання на праві власності або іншому речовому праві у відповідача.
Крім того, у п. 1.3 договору, який є чинним, сторони погодили, що обладнання належить на праві власності або користування саме замовнику (ТОВ «Іоніті») і підписанням 03.09.2019 акта приймання-передачі обладнання до договору сторони фактично визнали факт належності такого обладнання саме позивачу на певному речовому праві.
Враховуючи надані сторонами докази та встановлені на їх підставі обставини у сукупності, колегія суддів дійшла висновку, що подані позивачем в обґрунтування заявлених ним позовних вимог докази є більш вірогідними ніж докази, подані відповідачем на їх спростування. Факт порушення відповідачем умов договору підтверджений матеріалами справи та відповідачем не спростований.
Посилаючись на порушення відповідачем умов договору, а саме зобов`язання щодо забезпечення підключення обладнання, розташованого за адресою: м.Київ, вул. Дніпровська набережна, 33: зарядний пристрій постійного струму для зарядження електромобілів (DС): «ТК Аркадія на Осокорках», позивач звернуся з позовом про стягнення з відповідача 33  000,00 грн штрафу на підставі п. 5.4 договору.
Положеннями ст. 611 ЦК України  визначено, що у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки.
Згідно зі ст. ст. 230, 231 ГК України  штрафними санкціями визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми, яку відповідач зобов`язаний сплатити за невиконання чи неналежне виконання господарського зобов`язання. Якщо розмір штрафних санкцій не визначено, санкції застосовуються у розмірі, передбаченому договором.
Неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, яке боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання (ст. 549 ЦК України).
За визначенням ст. 551 ЦК України  предметом неустойки може бути грошова сума, рухоме і нерухоме майно. Якщо предметом неустойки є грошова сума, її розмір встановлюється договором або актом цивільного законодавства.
За розрахунком ТОВ «Іоніті» сума штрафу становить 33  000,00 грн за 22 дні, впродовж яких існувала неможливість використання обладнання, а саме у період з 01.09.2020 по 22.09.2020.
Розрахунок штрафу здійснено позивачем арифметично правильно, відповідно до наведеної у договорі формули (1*1500 + 0*150)*22 = 33  000.
За таких підстав висновок місцевого господарського суду про відмову в задоволенні позовних вимог у цій справі є помилковими, а позовні вимоги ТОВ «Іоніті» підлягають задоволенню в повному обсязі.
Усі інші доводи та міркування сторін, окрім зазначених у мотивувальній частині постанови, взяті судом до уваги, однак не спростовують вищенаведених висновків суду.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги.
Як зазначено у п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.
Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод (рішення Суду у справі Трофимчук проти України, no. 4241/03 від 28.10.2010).
Європейський суд з прав людини вказав, що п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі ст. 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (Проніна проти України, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18.07.2006).
Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.
Підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) нез`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню. Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи (ч. ч. 1, 2 ст. 277 ГПК України).
Враховуючи встановлені у справі обставини та норми чинного законодавства, які підлягають до застосування у спірних правовідносинах, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що рішення місцевого господарського суду у цій справі має бити скасоване з прийняттям нового рішення про задоволення позовних вимог.

Судові витрати.
У зв`язку із задоволенням апеляційної скарги витрати за подання апеляційної скарги у відповідності до ст. 129 ГПК України  покладаються на відповідача.

Керуючись ст. ст. 74, 129, 269, 275, 276, 281-284 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Іоніті» на рішення Господарського суду міста Києва від 29.03.2021 у справі № 910/14766/20 задовольнити.
Рішення Господарського суду міста Києва від 29.03.2021 у справі № 910/14766/20 скасувати.
Прийняти нове рішення, яким позов задовольнити повністю.
Стягнути з Приватного підприємства «Автоентерпрайз» (61054, м. Харків, вул. Академіка Павлова, буд. 271 А, офіс 2; код ЄДРПОУ 40119580) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Іоніті» (01133, м. Київ, вул. Євгенія Коновальця, буд. 36 Д, офіс 6; код ЄДРПОУ 42153109) 33  000,00 грн - заборгованості зі сплати штрафних санкцій, 2  102,00 грн - судового збору за подання позовної заяви та 3  153,00 грн - судового збору за подання апеляційної скарги.
Доручити Господарському суду міста Києва видати відповідний наказ.
Справу № 910/14766/20 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.
Постанова апеляційної інстанції може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку та в строк, передбачені ст.ст. 287 - 289 ГПК України.

Головуючий суддя                                                            О.О. Євсіков 

Судді                                                                                І.М. Скрипка

                                                                                В.А. Корсак