ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 607/3143/21	Головуючий у 1-й інстанції Братасюк В.М. 	
Провадження № 22-ц/817/1037/21 	Доповідач - Дикун С.І.	
Категорія - 	  	

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 листопада 2021 року         м. Тернопіль
Тернопільський апеляційний суд в складі: 
головуючого - Дикун С.І. 
суддів -  Парандюк Т. С., Шевчук Г. М., 
з участю секретаря - Стецюк М.А. 
       учасників справи: представника відповідача ТзОВ         “Фінансова компанія “Довіра та Гарантія”                  -Лаврова Л.С., представника позивачки                  ОСОБА_1 - адвоката - Ракоца І.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Тернополі цивільну справу 607/3143/21 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Довіра та Гарантія" на рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 09 липня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до державного реєстратора Іванісік Сергія Васильовича, Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Довіра та Гарантія» про визнання дій протиправними та скасування запису про державну реєстрацію, ухваленого суддею Братасюком В.М., - 
ВСТАНОВИЛА:         
       В липні 2021 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до державного реєстратора Іванісіка С.В., Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Довіра та гарантія» (далі - ТОВ «ФК «Довіра та гарантія») про визнання дій протиправними та скасування державної реєстрації.
       В обґрунтування позовних вимог зазначила, що в квітні 2017 року вона закрила усю заборгованість перед банком «Фінанси та кредит» по кредиту згідно рішення Тернопільського міськрайонного суду від 20 лютого 2012 року. В червні 2020 року їй стало відомо про те, що квартира АДРЕСА_1 , яка належить їй на праві приватної власності була переоформлена без її відома 09 жовтня 2019 року державним реєстратором Іванісіком С.В., що працює в Білобожницькій сільській раді Чортківського району Тернопільської області, на користь TOB «Фінансова компанія «Довіра та гарантія» без жодної правової підстави. Їй не було відомо, що вказана квартира була відчужена з торгів банком «Фінанси та кредит» 23 квітня 2018 року. Вважає, що при здійсненні реєстраційної дії 09 жовтня 2019 року, були вчинені грубі порушення діючого законодавства державним реєстратором Іванісіком С.В. під час переоформлення права власності щодо квартири АДРЕСА_1 на TOB «ФК «Довіра та гарантія», а саме: неповідомлення власника житлового нерухомого майна про його переоформлення на нового власника (з 24 лютого 2018 року по 20 грудня 2019 року позивачка перебувала за кордоном, тому не могла отримати повідомлення від ТОВ «ФК «Довіра та гарантія»); відсутність окремого договору про задоволення вимог іпотекодержателя; порушення вимог Закону України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті» згідно з яким на спірну квартиру не може бути звернуто стягнення.
       Просить визнати вищевказані реєстраційні дії державного реєстратора Іванісіка С.В. протиправними та скасувати державну реєстрацію спірної квартири за Товариством з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Довіра та Гарантія».
       Рішенням Тернопільського міськрайонного суду від 9 липня 2021 року позов задоволено.
       Визнано протиправними реєстраційні дії державного реєстратора Білобожницької сільської ради Чортківського району Тернопільської області Іванісіка Сергія Васильовича від 09.10.2019 року запис №49196403 щодо реєстрації права власності на квартиру квартиру АДРЕСА_1 за Товариством з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Довіра та Гарантія».
       Скасовано запис №49196403 про державну реєстрацію права власності Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «довіра та Гарантія» на квартиру квартиру АДРЕСА_1 .
       Судовий збір в розмірі 908 гривень стягнуто на користь ОСОБА_1 з Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Довіра та Гарантія». 
       В апеляційній скарзі ТзОВ “Фінансова компанія “Довіра та Гарантія” просить скасувати рішення Тернопільського міськрайонного суду від 9 липня 2021 року та прийняти постанову, якою відмовити у задоволенні позову ОСОБА_1 .
       В обгрунтування вимог посилається на те, що з 16.01.2020 такого способу захисту порушених речових прав, як скасування запису про державну реєстрацію права, закон не передбачає.
       Зазначає, що позов у даній справі був пред`явлений позивачкою 12.02.2021 року, вже після внесення змін до ЗУ «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» від 16.01.2020, тому вимога Позивача про скасування запису про право власності № 49196304 від 09.10.2019 є неналежним способом захисту прав.
       Окрім того, ухвалення судом рішення про скасування рішення державного реєстратора про державну реєстрацію прав, визнання недійсними чи скасування документів, на підставі яких проведено державну реєстрацію прав, а також скасування державної реєстрації прав допускається виключно з одночасним визнанням, зміною чи припиненням цим рішенням речових прав, обтяжень речових прав, зареєстрованих відповідно до законодавства.
       У даній справі позивачка не заявляла жодних вимог про визнання за нею права власності на спірну квартиру та про припинення такого права за TOB «ФК «Довіра та Гарантія», що суперечить вимогам ч.3 ст.26 ЗУ «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», тому є всі підстави для відмови у задоволенні позову.
       Також посилається на те, що судом першої не було враховано положення ст.36 ЗУ «Про іпотеку», яка має загальний характер щодо ст.ст.37,38 цього закону та на момент укладання Договору іпотеки передбачала можливість звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі іпотечного застереження, у порядку ст. 37 ЗУ «Про іпотеку».
       На момент укладення Договору іпотеки, статтями 36, 37 ЗУ «Про іпотеку» (у редакції від 12.05.2006) була передбачена можливість здійснення позасудового задоволення вимоги кредитора на підставі застереження про задоволення вимог іпотекодержателя, що міститься в Договорі іпотеки. Водночас, неврахування судом першої інстанції положень ст. 36 (у редакції від 12.05.2006) свідчить про неправильне застосування судом норм матеріального права. У позовній заяви позивачка не посилалася на відсутність окремого договору про задоволення вимог іпотекодержателя, як на підставу своїх вимог. 
       Щодо висновку суду першої інстанції про неотримання позивачем повідомлення, то судом першої інстанції не було встановлено факт того, що вищезазначене повідомлення є неналежним, недопустимим або недостовірним доказом, а було лише зазначено, що позивачка не могла його отримати, що свідчить про порушення судом першої інстанції норм процесуального права стосовно оцінки доказів.
       Позивачка зазначала, що жодної вимоги від TOB «ФК «Довіра та Гарантія» вона не отримувала, а її підпис на рекомендованому повідомленні про вручення поштового відправлення від 04.07.2018 є підробленим. Водночас, твердження позивача про підроблення її підпису базувалися виключно на її власних припущеннях та не були підтверджені жодними належними та допустимими доказами.
       У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_1 просить залишити рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 9 липня 2021 року без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
       Зазначає, що посилання в апеляційній скарзі про неналежний спосіб захисту прав є необгрунтованими, оскільки захист інтересів в даних правовдносинах чітко встановлено діючим законодавством. Скаржник намагається виправдати свої неправомірні дії, здійснені під час переоформлення права власності на спірну квартиру на себе виключно з врахуванням вимог ст.37 ЗУ “Про іпотеку”, однак, без дотримання вимог ЗУ “Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті”.
       Суд першої інстанції прийшов до правильних висновків, що зазначаючи в п. 11.3.1 договору іпотеки від 20.10.2006 р. про можливість застосування наступного позасудового способу звернення стягнення на предмет іпотеки - шляхом передачі Іпотекодержателю права власності на Предмет іпотеки в рахунок виконання забезпечених іпотекою зобов`язань в порядку, встановленому ст. 37 ЗУ «Про іпотеку», ОСОБА_1 та Банк “Фінанси і кредит” лише досягли угоди про можливість укладання окремого договору про задоволення вимог іпотекодержателя, котрий є самостійним двостороннім правочином та, відповідно, потребує волевиявлення іпотекодавця ( ОСОБА_1 ), як однієї із сторін правочину. У разі відсутності у договорі іпотеки іпотечного застереження, позасудове звернення на предмет іпотеки здійснюється виключно на підставі окремого договору.
        Також вказує на те, що в матеріалах справи міститься відповідь Державної прикордонної служби України від 26.11.2020 р. про її відсутність в період з 24.02.2018 р. по 20.12.2019 р. на території України, що повністю спростовує позицію апелянта щодо висновку суду про неотримання позивачем повідомлення в порядку ст.35 ЗУ “Про іпотеку” .
       Стосовно опису заборгованості по кредитному договору № 92Т/Н 06-4.4 від 20.10.2006 p., що був укладений між ОСОБА_2 та Банком «Фінанси та кредит», та умов виникнення заборгованості перед банком, вважає що це не є предметом даного спору. Дане рішення суду було виконане, а виконавче провадження закрите, про що суду були надані відповідні документи.
       Посилання апелянта на заборгованість та обгрунтування нарахованих відсотків з боргу, який був погашений не є предметом даного спору. З суми основного боргу, який був погашений, 4 602,49 дол. США, нараховано пені 3 051 669,35 грн., та повторно стягнуто судові витрати в сумі 2 568,89 грн., що є не припустимим.
       У судовому засіданні представник ТзОВ “Фінансова компанія “Довіра та Гарантія” в режимі відеоконференції підтримав вимоги апеляційної скарги, зіславшись на викладені у ній доводи.
       Представник позивачка ОСОБА_1 заперечив апеляційну скаргу, рішення суду вважає законним та обґрунтованим.
       Розглянувши справу, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги та відзиву на апеляційну скаргу, заслухавши пояснення учасників апеляційного розгляду справи, колегія вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення .        
       Частинами першою-третьою статті 367 ЦПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. 
       Судом встановлено, що квартира АДРЕСА_1 , загальною площею 67,4 кв.м, житловою площею 40,7 кв.м належала ОСОБА_1 на праві приватної власності, відповідно до свідоцтва про право власності від 27 квітня 2000 року. Дана квартира використовується як єдине місце постійного проживання позивачки та членів її сім`ї — чоловіка ОСОБА_3 та сина ОСОБА_4 , у власності позивачки не знаходиться інше нерухоме житлове майно. Вищевказане вбачається із довідки ОСББ “Карпенка12” від 20 травня 2021 року №15; з інформації про зареєстрованих та осіб, котрі проживають в квартирі; довідки про реєстрацію місця проживання, витягами з паспортів Інформаційною довідкою з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно , Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо суб`єкта №259344899 від 01.06.2021 року (т.1; а.с.193-197).
       20 жовтня 2006 року між банком «Фінанси та Кредит” та ОСОБА_3 укладено Кредитний договір №92Т/Н 064.4, відповідно до умов якого кредитор надав позичальнику на умовах забезпеченості, повернення та строковості, платності кошти в сумі 20 000,00 доларів США з кінцевим терміном погашення до 19 квітня 2014 року.
       Між ТОВ Банк «Фінанси та Кредит» та ОСОБА_1 20 жовтня 2006 року було укладено та нотаріально посвідчено іпотечний договір, згідно якого вона передала в іпотеку в якості забезпечення виконання зобов`язань за Договором кредиту квартира АДРЕСА_1 , заг. площею 67,4 кв.м., житловою 40,7 кв.м.
       Через неналежне виконання позичальником ОСОБА_3 своїх зобов`язань за Кредитним договором №92Т/Н 064.4 від 20 жовтня 2006 року, банк звернувся до суду про стягнення боргу у зв`язку з чим було ухвалене судове рішення та видано виконавчий лист № 2-9446//2011 від 20 лютого 2012 року, що сторонами не заперечується.
       Як слідує із постанови про закінчення виконавчого провадження № 36060229 від 03 травня 2017 року борг сплачено повністю згідно квитанції № ПН 572984 від 27 квітня 2017 року. Виконавчий збір і витрати виконавчого провадження сплачені повністю згідно квитанції № 572984 від 27 квітня 2017 року. Закінчено виконавче провадження з примусового виконання виконавчого листа Тернопільського міськрайонного суду № 2-9446/2011 від 20 лютого 2012 року.
       На підставі договору про відступлення (купівлі-продажу) прав вимог від 23 квітня 2018 року, посвідченого нотаріально, ПАТ «Банк «Фінанси та Кредит» відступило право вимоги TOB «ФК «Довіра та Гарантія» до боржників, зазначених у Додатку № 1 реєстрі договорів, прав вимоги за якими відступаються, та боржників за такими договорами ОСОБА_3 (кредитний договір № 92Т/Н064.4) та ОСОБА_1 (іпотечний договір від 20 жовтня 2006 року). 
       Згідно Інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна № 224037677 від 15 вересня 2020 року, 09 жовтня 2019 року державним реєстратором Іванісіком С.В. (Білобожницька сільська рада Чортківського району Тернопільської області) зареєстровано за TOB «ФК «Довіра та Гарантія» квартиру АДРЕСА_1 .
       Однією з підстав для державної реєстрації вказано: рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення, виплату поштового переказу, серія та номер: 0411217275920, виданий 18.06.2018, видавник - УКРПОШТА.
       Відповідно до відповіді Головного центру обробки спеціальної інформації Державної прикордонної служби України № 0.18430292/0/1520Вих від 26 листопада 2020 року, ОСОБА_1 перетинала державний кордон України, лінії розмежування між Донецькою та Луганською областями та тимчасово окупованою АР Крим у період з 01.01.2018 року по 01.11.2020 року. 24 лютого 2018 року (виїзд), 20 грудня 2019 року (в`їзд) та 12 січня 2020 року (виїзд). Перетинання 24 лютого 2018 року державного кордону України ОСОБА_1 також стверджується копією закордонного паспорту № НОМЕР_1 .        
       Відповідно до пункту 2 частини першої статті 1 Закону України «Про іпотеку» іпотека - це вид забезпечення виконання зобов`язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов`язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.
       У разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки (частина перша статті 33 Закону України «Про іпотеку»).
       Згідно з частинами першою та третьою статті 36 Закону України «Про іпотеку» сторони іпотечного договору можуть вирішити питання про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору.
       Договір про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідне застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору за своїми правовими наслідками, може передбачати передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання у порядку, встановленому статтею 37 цього Закону.
       Відповідно до частини першої статті 37 Закону України «Про іпотеку» іпотекодержатель може задовольнити забезпечену іпотекою вимогу шляхом набуття права власності на предмет іпотеки. Правовою підставою для реєстрації права власності іпотекодержателя на нерухоме майно, яке є предметом іпотеки, є договір про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідне застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору за своїми правовими наслідками та передбачає передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання.
       Рішення про реєстрацію права власності іпотекодержателя на нерухоме майно, що є предметом іпотеки, може бути оскаржено іпотекодавцем у суді.
       Відносини, пов`язані з державною реєстрацією прав на нерухоме майно та їх обтяжень, регулює Закон України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», згідно з частиною другою статті 18 якого порядок державної реєстрації прав на нерухоме майно та їх обтяжень встановлює Кабінет Міністрів України.
       Відповідно до пункту 1 частини першої статті 2 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» визначено, що державна реєстрація речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень (далі - державна реєстрація прав) - це офіційне визнання і підтвердження державою фактів набуття, зміни або припинення речових прав на нерухоме майно, обтяжень таких прав шляхом внесення відповідних відомостей до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно.
       У частині першій статті 20 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» передбачено, що заява на проведення реєстраційних дій та оригінали документів, необхідних для проведення таких дій, подаються заявником у паперовій або електронній формі у випадках, передбачених законодавством.
       Відповідно до частини першої статті 35 Закону України «Про іпотеку» у разі порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору.
       Визначена у частині першій статті 35 Закону України «Про іпотеку» процедура подання іпотекодержателем вимоги про усунення порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору передує прийняттю іпотекодержателем рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки  у позасудовий спосіб на підставі договору (постанова Великої Палати Верховного Суду від 02 червня 2019 року у справі № 205/578/14-ц).
       Порядком державної реєстрації прав на нерухоме майно та їх обтяжень, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 25 грудня 2015 року № 1127 (далі - Порядок), визначено процедуру проведення державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, перелік документів, необхідних для її проведення, права та обов`язки суб`єктів у сфері державної реєстрації прав, а також процедуру взяття на облік безхазяйного нерухомого майна.
       Згідно з пунктом 61 Порядку у редакції, чинній на час проведення реєстрації права власності, для державної реєстрації права власності на підставі договору іпотеки, що містить застереження про задоволення вимог іпотекодержателя шляхом набуття права власності на предмет іпотеки, також подаються: 1) копія письмової вимоги про усунення порушень, надісланої іпотекодержателем іпотекодавцеві та боржникові, якщо він є відмінним від іпотекодавця; 2) документ, що підтверджує наявність факту завершення 30-денного строку з моменту отримання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги іпотекодержателя у разі, коли більш тривалий строк не зазначений у відповідній письмовій вимозі; 3) заставна (якщо іпотечним договором передбачено її видачу).
       Отже, пунктом 61 Порядку визначено вичерпний перелік обов`язкових для подання документів та обставин, що мають бути ними підтверджені, на підставі яких проводиться державна реєстрація права власності на предмет іпотеки за договором, що містить застереження про задоволення вимог іпотекодержателя, і державний реєстратор у ході її проведення приймає рішення про державну реєстрацію прав лише після перевірки наявності необхідних для цього документів та їх відповідності вимогам законодавства.
       Іпотекодержатель на підтвердження факту направлення й отримання іпотекодавцем вимоги про порушення основного зобов`язання та звернення стягнення на предмет іпотеки у силу зазначених норм матеріального права зобов`язаний надати державному реєстратору докази отримання іпотекодавцем такої вимоги разом із заявою про державну реєстрацію (постанова Великої Палати Верховного Суду від 24 квітня 2019 року у справі № 638/20000/16-ц).
       У пункті 3 частини першої статті 24 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» передбачено, що у державній реєстрації прав та їх обтяжень може бути відмовлено у разі, якщо подані документи не відповідають вимогам Закону.
       Наведені норми спрямовані на забезпечення фактичного повідомлення боржника, аби надати йому можливість усунути порушення, і цим запобігти зверненню стягнення на майно боржника. Тому повідомлення боржника потрібно вважати здійсненим належним чином за умови, що він одержав або мав одержати повідомлення, але не одержав його з власної вини. Доказом належного здійснення повідомлення може бути, зокрема, повідомлення про вручення поштового відправлення з описом вкладення.
       Аналогічний висновок зроблено Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 23 червня 2020 року у справі № 645/1979/15-ц.
       У постанові від 29 вересня 2020 року у справі № 757/13243/17 Велика Палата Верховного Суду звернула увагу на те, що належним дотриманням іпотекодержателем процедури повідомлення іпотекодавця та боржника, якщо він є відмінним від іпотекодавця, про вимогу стосовно усунення порушення також потрібно вважати також таке повідомлення, що було надіслане належним чином, проте не отримане внаслідок недбалості або ухилення від отримання.
       Направлення такої вимоги іпотекодавцю про усунення порушень основного зобов`язання обґрунтовується саме тим, що іпотекодавець має право замість боржника усунути порушення основного зобов`язання і тим самим убезпечити себе від звернення стягнення на належний йому предмет іпотеки.
       У разі дотримання іпотекодержателем порядку належного надсилання вимоги про усунення порушення основного зобов`язання діє презумпція належного повідомлення іпотекодержателя про необхідність усунення порушень основного зобов`язання, яка може бути спростована іпотекодавцем в загальному порядку.
       За відсутності такого належного надсилання вимоги відповідно до частини першої статті 35 Закону України «Про іпотеку» іпотекодержатель не набуває права звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання.
       Таким чином, недотримання вимог частини першої статті 35 Закону України «Про іпотеку» щодо належного надсилання іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, вимоги про усунення порушення основного зобов`язання унеможливлює застосовування позасудового способу задоволення вимог іпотекодержателя.
       При цьому, метою повідомлення іпотекодержателем іпотекодавця та інших осіб є доведення до їх відома наміру іпотекодержателя звернути стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання. Тому іпотекодержатель набуває право звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання лише за умови належного надсилання вимоги, коли іпотекодавець фактично отримав таку вимогу або мав її отримати, але не отримав внаслідок власної недбалості чи ухилення від такого отримання.
       В іншому випадку іпотекодержатель не набуває права звернути стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання, зокрема не вправі відчужувати предмет іпотеки іншій особі. За таких умов предмет іпотеки, придбаний іншою особою за договором з іпотекодержателем, є майном, придбаним в особи, яка не мала права його відчужувати. При цьому добросовісна особа, яка придбаває майно в особи, яка не є його власником, має пересвідчитися у наявності в останньої права розпоряджатися чужим майном.
       Підсумовуючи наведене потрібно зробити висновок про те, що метою повідомлення іпотекодержателем іпотекодавця та інших осіб є доведення до їх відома наміру іпотекодержателя звернути стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання. Тому іпотекодержатель набуває право звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання лише за умови належного надсилання вимоги, коли іпотекодавець фактично отримав таку вимогу або мав її отримати, але не отримав внаслідок власної недбалості чи ухилення від такого отримання.
       Як встановлено судом, позивачка ОСОБА_1 , перебуваючи за межами України, вимогу про усунення порушення зобов`язання не отримала, тому іпотекодержатель не набув права на звернення стягнення на предмет іпотеки у позасудовому порядку шляхом реєстрації права власності.
       За таких обставин, встановивши, що іпотекодержателем не надано належного підтвердження виконання вимог статті 35 Закону України «Про іпотеку» так і Порядку № 1127 щодо надіслання боржнику повідомлення про порушення забезпеченого обтяженням зобов`язання, що унеможливило встановлення державним реєстратором завершення 30-денного строку, сплив якого пов`язується з проведенням ним подальших дій зі звернення стягнення на предмет іпотеки, у тому числі й шляхом набуття права власності, суд зробив правильний висновок, що державна реєстрація права власності на предмет іпотеки проведена всупереч норм чинного законодавства.
       Враховуючи викладене, суд дійшов правильних висновків, що процедура звернення стягнення на предмет іпотеки іпотекодержателем порушена, оскільки іпотекодавець не отримувала повідомлення ТзОВ “ФК “Довіра та гарантія” про порушення забезпеченого обтяженням зобов`язання.
       Зазначений висновок відповідає висновкам, сформульованим Великою Палатою Верховного Суду у постановах: від 23 січня 2019 року у справі № 306/1224/16-ц;                    від 24 квітня 2019 року у справі № 521/18393/16-ц.
       Отже, порушення вимог статті 35 Закону України «Про іпотеку» є самостійною та достатньою підставою для скасування рішення державного реєстратора про державну реєстрацію права власності на спірну квартиру за іпотекодержателем.
       Твердження апелянта, що судом першої інстанції не було встановлено, що поштове повідомлення позивачки про усунення порушень є неналежним, недопустимим або недостовірним доказом, а було лише зазначено, що позивачка не могла його отримати, що свідчить про порушення судом першої інстанції норм процесуального права стосовно оцінки доказів, не заслуговують на увагу колегії суддів. Такі твердження не можуть спростувати факту неотримання ОСОБА_1 вимоги ТОВ “ФК”Довіра та гарантія” про усунення порушень 04.07.2018 року у зв`язку із її перебуванням в цей час за межами України. Згідно відповіді Головного центру обробки спеціальної інформації Державної прикордонної служби України № 0.18430292/0/1520Вих від 26 листопада 2020 року, ОСОБА_1 перетинала державний кордон України, лінії розмежування між Донецькою та Луганською областями та тимчасово окупованою АР Крим у період з 01.01.2018 року по 01.11.2020 року. 24 лютого 2018 року (виїзд), 20 грудня 2019 року (в`їзд) та 12 січня 2020 року (виїзд). Перетинання 24 лютого 2018 року державного кордону України ОСОБА_1 також стверджується копією закордонного паспорту № НОМЕР_1 .
       07 червня 2014 року набрав чинності Закон № 1304-VII, підпунктом 1 пункту 1 якого передбачено, що не може бути примусово стягнуте (відчужене без згоди власника) нерухоме житлове майно, яке вважається предметом застави згідно зі статтею 4 Закону України «Про заставу» та/або предметом іпотеки згідно зі статтею 5 Закону України «Про іпотеку», якщо таке майно виступає як забезпечення зобов`язань громадянина України (позичальника або майнового поручителя) за споживчими кредитами, наданими йому кредитними установами - резидентами України                         в іноземній валюті, та за умови, що:
- таке нерухоме житлове майно використовується як місце постійного проживання позичальника/майнового поручителя або є об`єктом незавершеного будівництва нерухомого житлового майна, яке перебуває в іпотеці, за умови, що               у позичальника або майнового поручителя у власності не знаходиться інше нерухоме житлове майно;
- загальна площа такого нерухомого житлового майна (об`єкта незавершеного будівництва нерухомого житлового майна) не перевищує 140 кв. м для квартири та 250 кв. м для житлового будинку.
       Пунктом 4 Закону № 1304-VII передбачено, що протягом дії цього Закону інші закони України з питань майнового забезпечення кредитів діють з урахуванням його норм.
       Закон № 1304-VII ввів тимчасовий мораторій на право іпотекодержателя відчужувати майно іпотекодателя без згоди останнього на таке відчуження.
       Мораторій на стягнення майна, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті, не передбачає втрати кредитором права на звернення стягнення на предмет іпотеки (застави) у випадку невиконання боржником зобов`язань за договором, а лише тимчасово забороняє його примусово стягувати (відчужувати без згоди власника).
       Судом встановлено, що технічні параметри спірного домоволодіння перебувають в межах, визначених п.1.ч.1 ст.1 Закону «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті», окрім цього позивачкою доведено, що означене нерухоме майно, квартира АДРЕСА_1 , використовується як місце постійного проживання позичальника / майнового поручителя, й у позичальника або майнового поручителя у власності не знаходиться інше нерухоме житлове майно це доводиться довідкою від 20 травня 2021 року №15 з інформацію про зареєстрованих та осіб, котрі проживають в квартирі, довідкою про реєстрацію місця проживання гр. ОСОБА_4 , витягами з паспортів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , Інформаційною довідкою з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо суб`єкта №259344899 від 01.06.2021 року.
       Отже, суд дійшов правильного висновку, що на квартиру позивачки АДРЕСА_1 , загальною площею 67,4 кв. м, яка використовується як місце постійного проживання позивачкою та є предметом іпотеки у забезпечення вимог за кредитним договором, укладеного в іноземній валюті, не може бути звернуто стягнення шляхом реєстрації права власності за іпотекодержателем у зв`язку із дією Закону № 1304-VII. 
       Аналогічний правовий висновок викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 20 листопада 2019 року у справі № 802/1340/18-а (провадження № 11-474апп19).
       Верховний Суд зазначає, що під судовими рішеннями у справах зі спорів, що виникли з подібних правовідносин, необхідно розуміти, зокрема, такі, де аналогічними є предмет спору, підстави позову, зміст позовних вимог та встановлені фактичні обставини, а також має місце однакове матеріально-правове регулювання спірних відносин. З`ясування подібності правовідносин у рішеннях суду (судів) касаційної інстанції визначається з урахуванням обставин кожної конкретної справи. Категорія «подібні правовідносини» може означати як такі правовідносини, що мають лише певні спільні риси з іншими, так і такі, що є тотожними з ними, тобто такими самими, як інші. При визначенні справ із подібними правовідносинами враховується предмет спору, підстави позову, зміст позовних вимог, встановлені судами фактичні обставини справи, однакове правове регулювання спірних правовідносин. 
       За змістом пункту 1 частини першої статті 2 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» державна реєстрація речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень (далі - державна реєстрація прав) - це офіційне визнання і підтвердження державою фактів набуття, зміни або припинення речових прав на нерухоме майно, обтяжень таких прав шляхом внесення відповідних відомостей до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно.
       Відповідно до статті 11 зазначеного Закону державний реєстратор самостійно приймає рішення за результатом розгляду заяв у сфері державної реєстрації прав. Втручання, крім випадків, передбачених цим Законом, будь-яких органів влади, їх посадових осіб, юридичних осіб, громадян та їх об' єднань у діяльність державного реєстратора під час проведення реєстраційних дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно із законом.
       У частині другій статті 26 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» (у редакції, чинній до 16 січня              2020 року, яка діяла на час звернення з позовом у цій справі) унормовано порядок внесення записів до Державного реєстру прав, змін до них та їх скасування. Так, за змістом зазначеної норми, у разі скасування на підставі рішення суду рішення про державну реєстрацію прав, документів, на підставі яких проведено державну реєстрацію прав, скасування записів про проведену державну реєстрацію прав, а також у випадку, передбаченому підпунктом «а» пункту 2 частини 6 статті 37 цього Закону, до Державного реєстру прав вноситься запис про скасування державної реєстрації прав. У разі скасування судом документів, на підставі яких проведено державну реєстрацію прав до 01 січня 2013 року, або скасування записів про державну реєстрацію прав, інформація про які відсутня в Державному реєстрі прав, запис про державну реєстрацію прав вноситься до Державного реєстру прав та скасовується.
       Проте, згідно із Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо протидії рейдерству», який набрав чинності з 16 січня          2020 року, статтю 26 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» викладено у новій редакції.
       Так, відповідно до пунктів 1, 2, 3 частини третьої статті 26 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень»              (у редакції, чинній із 16 січня 2020 року) відомості про речові права, обтяження речових прав, внесені до Державного реєстру прав, не підлягають скасуванню та/або вилученню. У разі скасування рішення державного реєстратора про державну реєстрацію прав на підставі судового рішення чи у випадку, передбаченому підпунктом «а» пункту 2 частини шостої статті 37 цього Закону, а також у разі визнання на підставі судового рішення недійсними чи скасування документів, на підставі яких проведено державну реєстрацію прав, скасування на підставі судового рішення державної реєстрації прав, державний реєстратор чи посадова особа Міністерства юстиції України (у випадку, передбаченому підпунктом «а» пункту 2 частини шостої статті 37 цього Закону) проводить державну реєстрацію набуття, зміни чи припинення речових прав відповідно до цього Закону. Ухвалення судом рішення про скасування рішення державного реєстратора про державну реєстрацію прав, визнання недійсними чи скасування документів, на підставі яких проведено державну реєстрацію прав, а також скасування державної реєстрації прав допускається виключно з одночасним визнанням, зміною чи припиненням цим рішенням речових прав, обтяжень речових прав, зареєстрованих відповідно до законодавства (за наявності таких прав).
       Отже, у розумінні положень наведеної норми у чинній редакції (яка діяла на час ухвалення судових рішень у цій справі), на відміну від положень частини другої статті 26 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» у попередній редакції, яка передбачала такі способи судового захисту порушених прав як скасування записів про проведену державну реєстрацію прав та скасування документів, на підставі яких проведено державну реєстрацію прав, наразі способами судового захисту порушених прав та інтересів особи є судове рішення про скасування рішення державного реєстратора про державну реєстрацію прав; судове рішення про визнання недійсними чи скасування документів, на підставі яких проведено державну реєстрацію прав; судове рішення про скасування державної реєстрації прав. При цьому, з метою ефективного захисту порушених прав законодавець уточнив, що ухвалення зазначених судових рішень обов`язково має супроводжуватися одночасним визнанням, зміною чи припиненням цим рішенням речових прав, обтяжень речових прав, зареєстрованих відповідно до законодавства (за наявності таких прав).
       Викладене свідчить, що з 16 січня 2020 року, тобто на час ухвалення оскаржуваних рішень у цій справі, такого способу захисту порушених речових прав як скасування запису про проведену державну реєстрацію права закон не передбачав.
       Водночас у пункті 3 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо протидії рейдерству» унормовано, що судові рішення про скасування рішення державного реєстратора про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, про визнання недійсними чи скасування документів, на підставі яких проведено державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, про скасування державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, що на момент набрання чинності цим Законом набрали законної сили та не виконані, виконуються в порядку, передбаченому Законом України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» до набрання чинності цим Законом.
       Отже, за змістом цієї норми виконанню підлягають виключно судові рішення: 1) про скасування рішення державного реєстратора про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень; 2) про визнання недійсними чи скасування документів, на підставі яких проведено державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень; 3) про скасування державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень.
       Аналогічні правові висновки наведені у постановах Верховного Суду від 03 вересня 2020 року у справі № 914/1201/19, від 23 червня 2020 року у справах № 906/516/19, № 905/633/19, № 922/2589/19, від 30 червня 2020 року у справі № 922/3130/19, від 14 липня 2020 року у справі № 910/8387/19, від 20 серпня 2020 року у справі № 916/2464/19, від 03 лютого 2021 року у справі № 278/3367/19-ц, провадження № 61-13586 св 20.
       Отже, за правильно встановлених судом першої інстанції обставин, що іпотекодавець не отримувала повідомлення ТзОВ “ФК “Довіра та гарантія” про порушення забезпеченого обтяженням зобов`язання, а також, що на спірну квартиру поширюється дія Закону «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті», суд дійшов обґрунтованих висновків про порушення прав позивачки, оскільки державна реєстрація права власності на предмет іпотеки — спірну квартиру за відповідачем - ТзОВ “ФК “Довіра та гарантія” проведена всупереч норм чинного законодавства.
       Разом із тим, проведене судом на задоволення позовних вимог про скасування спірної державної реєстрації (а.с.1 т.1) скасування запису про протиправну державну реєстрацію в світлі надто частої зміни законодавства, яким врегульовуються дані правовідносини та судової практики щодо застосування даних норм не у повній мірі відновить порушені права позивачки.
       Відповідно до частини першої, другої статті 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому ЦПК України, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів. У випадках, встановлених законом, до суду можуть звертатися органи та особи, яким надано право захищати права, свободи та інтереси інших осіб, або державні чи суспільні інтереси.
       Як правило, власник порушеного права може скористатися не будь-яким, а цілком конкретним способом захисту свого права. Частіше за все спосіб захисту порушеного права прямо визначається спеціальним законом і регламентує конкретні цивільні правовідносини.
       Велика Палата Верховного Суду звертала увагу на те, що право чи інтерес мають бути захищені судом у належний спосіб, який є ефективним (пункт 57 постанови від 05 червня 2018 року у справі № 338/180/17 (провадження № 14-144цс18)).
       Ураховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку про наявність правових підстав для скасування рішення державного реєстратора Іванісіка С.В. від 09 жовтня 2019 року індексний номер 49196304, на підставі якого внесено до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно запис №33699727 про державну реєстрацію права власності на квартиру за адресою АДРЕСА_2 за Товариством з обмеженою відповідальністю “Фінансова компанія “Довіра та Гарантія” із зміною оскарженого судового рішення.         
       Разом з тим, апеляційний суд не погоджується із твердженнями суду, що між позивачкою та іпотекодержателем не було укладено окремий договір про задоволення вимог іпотекодержателя, оскільки положеннями Закону України «Про іпотеку» передбачено, що відповідне застереження в іпотечному договорі прирівнюється до договору про задоволення вимог іпотекодержателя і може бути правовою підставою для реєстрації іпотекодержателем права власності на предмет іпотеки, що відповідає правовим висновкам, викладеним у постанові Верховного Суду України від 30 березня 2016 року  у справі за № 6-1851 цс 15; у постанові Великої Палати Верховного Суду від 21 березня 2018 року у справі № 760/14438/15-ц, провадження № 14-38 цс 18; у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 10 лютого 2021 року у справі № 520/107/15-ц, провадження № 61-12817 св 19. 
       Однак, такий помилковий висновок суду не впливає на правильно встановлені судом першої інстанції обставини щодо порушення прав позивачки внаслідок неправомірно проведеної державної реєстрації на спірну квартиру за Товариством з обмеженою відповідальністю “Фінансова компанія “Довіра та Гарантія”.
       Апеляційний суд приходить висновку про відсутність підстав для скасування оскаржуваного ТОВ судового рішення з підстав, що ним не вирішено питання щодо визнання, зміни чи припинення цим рішенням речових прав, обтяжень речових прав, зареєстрованих відповідно до законодавства (за наявності таких прав).
       Державна реєстрація набуття, зміни чи припинення речових прав у разі скасування рішення державного реєстратора про державну реєстрацію прав у випадку, передбаченому підпунктом «а» пункту 2 частини шостої статті 37 цього Закону, проводиться без подання відповідної заяви заявником та справляння адміністративного збору на підставі відомостей про речові права, що містилися в Державному реєстрі прав. У разі відсутності таких відомостей про речові права в Державному реєстрі прав заявник подає оригінали документів, необхідних для проведення державної реєстрації набуття, зміни чи припинення речових прав.
       Оскільки законом визначений порядок за яким відновлюється реєстрація права власності за попереднім власником нерухомого майна, відсутні підстави для задоволення вимог апеляційної скарги у цій частині. 
       Відповідно до ст.376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи;недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
        Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
       Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи. 
       Враховуючи наведене, апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення суду — зміні у зв`язку із невідповідністю висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильним застосуванням норм матеріального права, із викладенням мотивувальної частини рішення суду в редакції даної постанови, а резолютивної частини рішення — в редакції із зазначенням про скасування оспорюваного рішення державного реєстратора на підставі якого внесено до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно запис про державну реєстрацію права власності на спірну квартиру за ТОВ “Фінансова компанія “Довіра та Гарантія”.
       Відповідно до вимог ст.141 ЦПК України у зв`язку із зміною судового рішення змінити розмір судових витрат, стягнувши їх із державного реєстратора та ТОВ у рівних частинах - по 454 грн. судового збору з кожного на користь позивачки.        
       Керуючись ст.ст. 367, 368, 374, 376, 381-384, 389, 390 ЦПК України, колегія суддів, - 
                                       ПОСТАНОВИЛА:
       Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю “Фінансова компанія “Довіра та Гарантія” задовольнити частково. 
       Рішення Тернопільського міськрайонного суду від 9 липня 2021 року змінити, виклавши мотивувальну частину рішення суду в редакції даної постанови.
       Резолютивну частину рішення викласти у наступній редакції:
       “Позов ОСОБА_1 до державного реєстратора Іванісіка Сергія Васильовича, ТзОВ “Фінансова компанія “Довіра та Гарантія” про визнання дій протиправними, скасування рішення про державну реєстрацію задовольнити частково.
       Скасувати рішення державного реєстратора Іванісіка Сергія Васильовича від 09 жовтня 2019 року індексний номер 49196304, на підставі якого внесено до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно запис №33699727 про державну реєстрацію права власності на квартиру за адресою АДРЕСА_2 за Товариством з обмеженою відповідальністю “Фінансова компанія “Довіра та Гарантія”.
       Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю “Фінансова компанія “Довіра та Гарантія” (04112, м.Київ, вул.Авіаконструктора І.Сікорського,8, код ЄДРПОУ:38750239) та державного реєстратора Іванісіка Сергія Васильовича, (48530, Тернопільська обл., Чортківський р-н., с.Білобожниця, вул.Л.Українки, 34) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_3 РНОКПП: НОМЕР_2 ) по 454 грн. судового збору з кожного.
       Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
       Повний текст постанови складений 08 листопада 2021 року.

Головуючий Дикун С.І.
Судді: Парандюк Т.С.
                                                                                       Шевчук Г.М.