Постанова
іменем України
22 листопада 2021 року
м. Київ
справа № 711/9435/19
провадження № 51-3189км21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у  складі:
головуючого                                                ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання                 ОСОБА_4 , 
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,
захисника                                                     ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),         
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_7 – адвоката ОСОБА_6 на вирок Черкаського апеляційного суду від 31 березня 2021 року щодо 
ОСОБА_7 , 
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 263 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 27 травня 2020 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 263КК у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.  
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.
Черкаський апеляційний суд вироком від 31 березня 2021 року скасував вирок суду першої інстанції й ухвалив новий, за яким визнав ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК, та призначив йому покарання за цим законом у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (850 грн).
Згідно з вироком апеляційного суду ОСОБА_7 у невстановлені час та місці придбав виготовлений промисловим способом кастет, який носив при собі без передбаченого законом дозволу до 04:36 12 жовтня 2019 року, коли у приміщенні грального закладу «Космолот» на вул. Припортовій, 27 у м. Черкасах співробітники Національної поліції в ході поверхневої перевірки виявили і вилучили у ОСОБА_7 кастет, який згідно з висновком судової експертизи від 06 листопада 2019 року № 1/1333 є холодною зброєю ударно-дробильної дії.
Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати вирок апеляційного суду і призначити новий розгляд у цьому суді. Обґрунтовуючи викладені в касаційній скарзі вимоги, вказує, що під час ухвалення вироку суд апеляційної інстанції не врахував практики Верховного Суду, а тому безпідставно визнав фактичні дані протоколу огляду  місця події від 12 жовтня 2019 року, який належним чином не підписаний понятими, та похідні від нього докази допустимими. На переконання захисника, ОСОБА_7 був фактично затриманий, проте протокол у порядку ст. 208 КПК складено не було, внаслідок чого було порушено його право на захист. Також зазначає про недотримання апеляційним судом принципу безпосередності дослідження доказів, оскільки, лише частково дослідивши матеріали кримінального провадження, суд скасував виправдувальний вирок місцевого суду та ухвалив новий вирок. Крім цього, касатор не погоджується з висновками апеляційного суду щодо визнання допустимим доказом фактичних даних протоколу огляду речового доказу, адже він фактично не був оглянутий і стороні захисту в порядку ст. 290 КПК його не було відкрито.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні захисник ОСОБА_6 підтримав доводи, наведені в касаційній скарзі, прокурор ОСОБА_5 заперечив проти її задоволення.
Мотиви Суду
За приписами ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставині не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Він є судом права, а не факту, і під часперевірки доводів, наведених у касаційній скарзі, виходить із фактичних обставин, установлених місцевим та апеляційним судами.
Згідно з ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Зі змісту ст. 370 КПК, де визначено вимоги стосовно законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
За приписами ч. 2 ст. 420 КПК вирок суду апеляційної інстанції повинен відповідати загальним вимогам до вироків. Крім того, у ньому зазначаються зміст вироку суду першої інстанції, короткий зміст вимог апеляційної скарги, мотиви ухваленого рішення, рішення по суті вимог апеляційної скарги.
Апеляційний суд, ухвалюючи вирок, указаних вимог дотримався.
Доводи касаційної скарги захисника про допущення апеляційним судом істотного порушення вимог кримінального процесуального закону під час перегляду вироку місцевого суду є безпідставними.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, висновок апеляційного суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення зроблено з дотриманням вимог ст. 23 КПК на підставі об`єктивно з`ясованих усіх обставин справи, які підтверджено доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК й оціненими з урахуванням ст. 94 вказаного Кодексу з точки зору належності, допустимості, достовірності, та сукупністю зібраних доказів, оціненою з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. При цьому суд вказав, чому бере до уваги одні докази та надає їм перевагу, а інші відхиляє.
Зокрема, суд апеляційної інстанції послався у вироку на фактичні дані протоколу огляду місця події з фототаблицями від 12 жовтня 2019 року, висновку експерта від 06 листопада 2019 року № 1/13333, протоколу огляду речей від 06 листопада 2019 року та відеозапису, зафіксованого на нагрудну камеру поліцейського, які безпосередньо дослідив у судовому засіданні.
Твердження захисника про недопустимість фактичних даних протоколу огляду місця події та інших похідних від нього доказів, не ґрунтуються на законі та були предметом перевірки суду апеляційної інстанції.
За змістом ст. 34 Закону України «Про Національну поліцію» поверхнева перевірка як превентивний поліцейський захід є здійсненням візуального огляду особи, проведенням по поверхні вбрання особи рукою, спеціальним приладом або засобом, візуальним оглядом речі або транспортного засобу. Поліцейський для здійснення поверхневої перевірки особи може зупиняти осіб та/або оглядати їх, якщо існує достатньо підстав вважати, що особа має при собі річ, обіг якої заборонено, чи обмежено, або яка становить загрозу життю чи здоров`ю такої особи або інших осіб. Під час поверхневої перевірки речі або транспортного засобу особа повинна самостійно показати поліцейському вміст особистих речей чи транспортного засобу.
Апеляційний суд установив, що до ОСОБА_7 працівник поліції спочатку застосував превентивний поліцейський захід у виді поверхневої перевірки, під час якого обвинувачений добровільно видав предмет, схожий на кастет, після чого було складено протокол огляду місця події, в ході якого виявлено і вилучено кастет на столі у приміщенні грального закладу «Космолот», куди його добровільно виклав обвинувачений ОСОБА_7 , не маючи статусу затриманого. При цьому суд зважив на те, що після виявлення   забороненого предмета ОСОБА_7 змушений був залишатися поряд із уповноваженою службовою особою у приміщенні, визначеному цією особою, що з огляду на ст. 209 КПК можна вважати фактичним затриманням, однак наведене не впливає на законність слідчої дії у вигляді огляду місця події, адже у даному конкретному випадку слідчий не обшукував особи.
Посилання захисника на практику Верховного Суду щодо обов`язковості складення протоколу в порядку ст. 208 КПК  не є релевантним  обставинам цього кримінального провадження.
Так, у постановах Верховного Суду від 08 лютого 2018 року (справи № 754/5978/16-к, від 21 січня 2020 року № 607/11658/15-к, від 13 лютого 2020 року № 755/6685/17) йшлося про проведення обшуку під виглядом огляду або застосування до обвинувачених таких превентивних заходів, які унеможливлювали добровільну видачу предметів, зокрема застосування кайданок. 
Згідно з ч. 3 ст. 208 КК уповноважена службова особа, слідчий, прокурор може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених частиною сьомою статті 223 і статтею 236 цього Кодексу. При проведенні обшуку затриманої особи застосовуються положення ч. 5 ст. 208 КПК, за якою обов`язково складається протокол.
Тобто в розглянутих Верховним Судом справах, які зазначено вище, констатовано порушення органом досудового розслідування порядку проведення обшуку затриманої особи через відсутність відповідного протоколу.
У цьому ж провадженні обшук особи не було проведено, оскільки з дослідженого апеляційним судом відеозапису видно, що кастет ОСОБА_7 видав добровільно.
До того ж огляд було проведено до внесення відомостей у ЄРДР відповідно до положень ст. 214 КПК, а тому, оскільки ОСОБА_7 не набув статусу підозрюваного в кримінальному провадженні, його права на захист порушені не були. 
Водночас ОСОБА_7 були роз`яснені його права як учасника огляду, з якими він ознайомився, про що свідчить його підпис, а тому судження захисника про протилежне є необґрунтованими (т. 1, а. п. 33).
Посилання захисника на те, що кастет було вилучено у ході поверхневої перевірки, а отже, не у спосіб, визначений КПК, є безпідставними, оскільки під час поверхневої перевірки речі особа повинна самостійно показати поліцейському вміст особистих речей, що і було зроблено. У свою чергу поверхнева перевірка в цьому випадку була способом виявлення забороненої речі, а після її виявлення було проведено огляд місця події, яким зафіксовано її вилучення.
Отже, протокол огляду місця події від 12 жовтня 2019 рокубув складений із дотриманням вимог, установлених статтями 104, 105, 107, 237 цього Кодексу, підписаний усіма учасниками огляду, заперечень до протоколу від них не надходило. 
Твердження захисника про відсутність у протоколі огляду місця події, в графі з підписами понятих розшифрування їх прізвищ, апеляційний суд визнав доречними, однак взяв до уваги те, що понятих суд першої інстанції допитав як свідків. Водночас відсутність підпису спеціаліста в протоколі огляду місця події, на думку апеляційного суду, не вказує на недопустимість протоколу як доказу.
Із такою оцінкою погоджується і колегія суддів.
Щодо порушення принципу безпосередності дослідження доказів Суд зважає на таке.
Статтями 22, 290, 349 КПК визначено право сторони обвинувачення обґрунтовувати свою позицію про доведеність винуватості особи доказами, зібраними під час проведення досудового розслідування, обсягу яких, на переконання сторони обвинувачення, буде достатньо для доведення винуватості особи та притягнення її до кримінальної відповідальності за інкримінований цій особі злочин. При цьому законодавець не встановив перед прокурором вимоги долучати під час судового розгляду абсолютно всі зібрані під час досудового розслідування докази.
Отже, за принципом змагальності сторін та свободи у поданні ними суду своїх доказів, закріпленим у ст. 22 КПК, прокурор, підтримуючи публічне обвинувачення в суді, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, у тому числі щодо визначення обсягу доказів, які сторона обвинувачення буде долучати в суді та на підставі яких доводитиме винуватість особи.
Як видно з апеляційної скарги прокурора, він просив суд апеляційної інстанції повторно дослідити саме ті докази, які, на його думку, підтверджують пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення.
Згідно з журналом судового засідання було задоволено клопотання прокурора про дослідження доказів та безпосередньо досліджено зазначені у ньому  докази, які апеляційний суд поклав в основу обвинувального вироку (т. 2, а. п. 11, 12).
За частиною 2 ст. 23 КПК не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. 
Апеляційний суд дотримався таких вимог процесуального закону і послався у вироку лише на докази досліджені та оцінені ним безпосередньо у передбаченому порядку. Ці докази суд вважав достатніми для висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 .
При цьому питання щодо допустимості доказів у кримінальному провадженні суд вирішив за наслідками розгляду справи, у тексті вироку розкрив зміст доказів, покладених на обґрунтування винуватості засудженого в інкримінованому кримінальному правопорушенні. 
У зв`язку з наведеним колегія суддів не убачає порушення безпосередності дослідження доказів судом апеляційної інстанції.
Доводи захисника про недопустимість як доказу фактичних даних протоколу огляду речового доказу з огляду на те, що речовий доказ не був оглянутий і стороні захисту в порядку ст. 290 КПК не відкривався, колегія суддів вважає надуманими.
Як убачається з висновку експерта від 06 листопада 2019 року № 1/1333,  об`єкт, вилучений у ході огляду місця події від 12 жовтня 2019 року, надійшов на експертизу в полімерному пакеті (сейф-пакеті) № 4261027 (т. 1, а. п. 72–74).
За цим висновком указаний об`єкт є холодною зброєю ударно-дробильної дії, а саме кастетом, який виготовлено промисловим способом.
Після проведення зазначеної експертизи 06 листопада 2019 року кастет було упаковано в первинну упаковку та опечатано.
За протоколом огляду речей від 06 листопада  2019 року предметом огляду є  сейф-пакет  за № 4261027 з пояснювальним написом – кастет, який надійшов з Черкаського НДЕКЦ МВС України (т. 1, а. п. 75–76).
Після цього постановою від 06 листопада 2019 року вказаний пакет із наявним у ньому вмістом (кастетом), визнано речовими доказами і передано на зберігання в кімнату для збереження речових доказів при Черкаському ВП ГУНП в Черкаській області (т. 1, а. п. 77, 78).
Надалі 29  листопада 2019 року в порядку, визначеному ст. 290 КПК, ОСОБА_7 та його захиснику – ОСОБА_6 було надано доступ до матеріалів кримінального провадження, зокрема і вказаних протоколу огляду, висновку експерта та постанови про визнання предметів речовими доказами (т. 1, а. п. 131).
За матеріаліалами кримінального провадження, клопотань від сторони захисту про надання речового доказу для огляду на виконання вимог ст. 290 КПК не надходило. Підстав стверджувати, що вказаний речовий доказ прихований органом досудового розслідування від сторони захисту, немає.
У свою чергу колегія суддів наголошує на позиції Верховного Суду, викладеній у постанові від 30 вересня 2020 року № 332/11/17, згідно з якою змагальність сторін та свобода в поданні ними своїх доказів, доведення перед судом переконливості та обґрунтованості власних тверджень і доводів щодо висунутого обвинувачення є однією із засад кримінального провадження відповідно до  п. 15 ч. 1 ст. 7 КПК. За приписами частин 1 – 3 ст. 22 цього Кодексу кримінальне провадження, що здійснюється на основі змагальності, передбачає самостійне обстоювання сторонами їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, встановленими цим Кодексом, і вони мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав. Натомість суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їх процесуальних прав та виконання процесуальних обов’язків.
Сторона захисту в цьому кримінальному провадженні не була позбавлена процесуальної можливості клопотати про надання речового доказу для огляду. Проте за відсутності такого клопотання з урахуванням ст. 22 КПК колегія суддів виходить з того, що сторона захисту, самостійно обстоюючи свою правову позицію, не вважала за доцільне скористатися таким правом як на етапі відкриття матеріалів досудового розслідування, так і під час судового розгляду та апеляційного перегляду, що не суперечить меті ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Крім цього, у вказаній постанові Суду зазначено,  що ознаки предмета злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК, суд встановлює не стільки за наслідком безпосереднього огляду речового доказу, скільки внаслідок дослідження іншого процесуального джерела доказів – документа (висновку експерта), що містить твердження фахівця в особливій галузі знань про характерні властивості наданої на дослідження зброї, обґрунтованість і правильність яких учасниками провадження не поставлені під сумнів.
Таким чином, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно й усебічно розглянути провадження і постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, не встановлено.
Керуючись статтями 376, 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Вирок Черкаського апеляційного суду від 31 березня 2021 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційнускаргу захисника засудженого – адвоката ОСОБА_6 – без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                   ОСОБА_2                       ОСОБА_3