Справа №761/18132/18
Провадження 1-кп/991/186/19

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
ОКРЕМА ДУМКА
судді ОСОБА_1 
до ухвали від 22.10.2021

22 жовтня 2021 року м. Київ
1.Стислий зміст ухваленого судового рішення.
Ухвалою Вищого антикорупційного суду (ВАКС) в складі колегії суддів – головуючого судді ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 - від 22.10.2021 в даній справі відмовлено в задоволенні клопотання ОСОБА_4 (захисника ОСОБА_5 ) та клопотання обвинуваченого ОСОБА_6 (поданих під час підготовчого судового провадження із посиланнями на наявність підстав відповідно до пункту 10 частини 1 статті 284 Кримінального процесуального кодексу України- далі КПК) про закриття кримінального провадження від 28.02.2019 за №52019000000000177 щодо обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 5 статті 191, частинами 3, 4 статті 358 КК, та ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 5 статті 27 та частиною 5 статті 191 КК.
Ця ухвала мотивована таким: «оскільки виділення матеріалів досудового розслідування з наступним присвоєнням їм нового номера кримінального провадження не є внесенням відомостей до ЄРДР в розумінні частини 1 статті 214 КПК України, а кримінальне провадження визначається процесуальними діями у зв`язку із вчиненням протиправного діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (пункт 10 частини 1 статті 3 КПК України), а також в зв`язку із тим, що відомості про злочин було внесено до ЄРДР 02.09.2016, то підстав для застосування пункту 10 частини 1 статті 284 КПК немає, адже в ньому міститься застереження, що положення пункту застосовуються до справ, по яким відомості про кримінальне провадження, внесені в ЄРДР після 16.03.2018», а тому «визначені пунктом 10 частини 1 статті 284 КПК України підстави для закриття кримінального провадження у цьому провадженні застосуванню не підлягають, оскільки вказані положення зворотної дії у часі не мають».
2. Моя позиція і мотиви незгоди з ухваленим судовим рішенням.
Із ухваленим рішенням я не погоджуюсь, у зв`язку із чим, на підставі частини 3 статті 375 КПК, вважаю за необхідне висловити окрему думку.
Статтею 284 КПК визначено вичерпний перелік випадків, за яких закривається кримінальне провадження та провадження щодо юридичної особи, й зокрема, відповідно до пункту 10 частини 1 статті 284 КПК, кримінальне провадження закривається в разі, якщо після повідомлення особі про підозру закінчився строк досудового розслідування, визначений статтею 219 цього Кодексу, крім випадку повідомлення особі про підозру у вчиненні тяжкого чи особливо тяжкого злочину проти життя та здоров`я особи.
За статтею 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Відповідно до частин 2, 5 статті 28 КПК проведення досудового розслідування у розумні строки забезпечує прокурор, слідчий суддя (в частині строків розгляду питань, віднесених до його компетенції), а судового провадження – суд. Кожен має право, щоб обвинувачення щодо нього в найкоротший строк або стало предметом судового розгляду, або щоб відповідне кримінальне провадження щодо нього було закрите.
Відповідно до чинної частини 1 статті 219 КПК строк досудового розслідування обчислюється з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань до дня звернення до суду з обвинувальним актом, клопотанням про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, клопотанням про звільнення особи від кримінальної відповідальності або до дня ухвалення рішення про закриття кримінального провадження.
При цьому чинною частиною 2 статті 219 визначені диференційовані строки досудового розслідування з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань до дня повідомлення особі про підозру, а частиною 3 статті 219 КПК – з дня повідомлення особі про підозру до закінчення досудового розслідування. Також згідно з першим реченням чинної частини 4 статті 219 КПК, строк досудового розслідування може бути продовжений у порядку, передбаченому параграфом 4 глави 24 цього Кодексу. Чинними статтями 294, 295, 295-1 КПК, розташованими в параграфі 4 глави 24 КПК, визначені диференційовані повноваження на продовження досудового розслідування (залежно від терміну) керівника окружної прокуратури, керівника обласної прокуратури або його першого заступника чи заступника, заступника Генерального прокурора, слідчого судді.
Такі норми були запроваджені Законом України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» від 03.10.2017 року №2147-VIII, який набрав чинності з 15.12.2017, але разом з тим в пункті 4 §2 розділу 4 цього Закону визначалось, що деякі норми (зокрема, зміни до статей 217, 219, 294) вводяться в дію через три місяці після набрання чинності цим Законом (тобто з 16.03.2018), не мають зворотної дії в часі та застосовуються до справ, по яким відомості про кримінальне правопорушення, внесені в Єдиний реєстр досудових розслідувань після введення в дію цих змін.
В даному випадку колегією суддів ВАКС розпочато підготовче судове провадження у кримінальному провадженні №52019000000000177, в якому відомості про вчинення кримінальних правопорушень були внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань (ЄРДР) 28.02.2019 (тобто після 16.03.2018 – дати набрання чинності деяких нових норм Закону №2147-VIII, зокрема щодо строків досудового розслідування), тоді як згідно з наявними матеріалами таке провадження було виділено з попереднього кримінального провадження №42016000000002249, в якому відомості про вчинення кримінальних правопорушень були внесені до ЄРДР 02.09.2016 (тобто до 16.03.2018 - дати набрання чинності зазначеними новими нормами Закону №2147-VIII).
За частиною 1 статті 5 КПК, процесуальна дія проводиться, а процесуальне рішення приймається згідно з положеннями цього Кодексу, чинними на момент початку виконання такої дії або прийняття такого рішення.
Відповідно до пунктів 5, 10 частини 1 статті 3 КПК, кримінальне провадження – це досудове розслідування і судове провадження, процесуальні дії у зв`язку із вчиненням діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність; а досудове розслідування - це стадія кримінального провадження, яка починається з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР ) і закінчується закриттям кримінального провадження або направленням до суду обвинувального акту, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, клопотання про звільнення особи від кримінальної відповідальності.
За частиною 2 статті 214 КПК, досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Положення про Єдиний реєстр досудових розслідувань, порядок його формування та ведення затверджуються Генеральною прокуратурою України за погодженням з Міністерством внутрішніх справ України, Службою безпеки України, Національним антикорупційним бюро України, органом, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства.
За частиною 3 статті 217 КПК, у разі необхідності матеріали досудового розслідування щодо одного або кількох кримінальних правопорушень можуть бути виділені в окреме провадження, якщо одна особа підозрюється у вчиненні кількох кримінальних правопорушень або дві чи більше особи підозрюються у вчиненні одного чи більше кримінальних правопорушень.
Зауважу, що згаданим вище Законом №2147-VIII стаття 217 КПК була доповнена частиною 7, за якою днем початку досудового розслідування у провадженні, виділеному в окреме провадження, є день, коли було розпочато розслідування, з якого виділено окремі матеріали, а у провадженні, в якому об`єднані матеріали кількох досудових розслідувань, - день початку розслідування того провадження, яке розпочалося раніше, у статті 219 КПК була змінена редакції частини 5, за якою зокрема строк ознайомлення з матеріалами досудового розслідування сторонами кримінального провадження в порядку, передбаченому статтею 290 КПК, не включається у строки, передбачені цією статтею; та стаття 294 КПК була доповнена частиною 5, за другим реченням якої строк досудового розслідування, що закінчився, поновленню не підлягає. Проте такі зміни також введені в дію лише з 16.03.2018, не мають зворотної дії в часі та застосовуються до справ, по яким відомості про кримінальне правопорушення, внесені в Єдиний реєстр досудових розслідувань після введення в дію цих змін, тобто 16.03.2018.
В ухвалі суду від 22.10.2021 наведено посилання на Положення про Єлиний реєстр досудових розслідувань, порядок його формування та ведення, затверджений наказом Офісу Генерального прокурора від 30.06.2020 № 298, проте таке посилання є неналежним, оскільки як на 02.09.2016, так і на 28.02.2019 чинним було попереднє Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, затверджене наказом Генеральної прокуратури України від 06.04.2016 №139 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 05.05.2016 за №680/28810). Разом з тим, така обставина немає вирішального значення, оскільки норми нового та попереднього Положень аналогічні.
Так, за пунктом 1 розділу 2 «Порядок внесення відомостей до Реєстру» Положення від 06.04.2016 №139, до Реєстру зокрема вносяться відомості про об`єднання та виділення матеріалів досудових розслідувань (стаття 217 КПК України ); також, за пунктом 1 розділу 3 «Строки внесення відомостей до Реєстру», унесення відомостей до Реєстру здійснюється з дотриманням строків, визначених КПК України та цим Положенням, а саме (зокрема): про передачу матеріалів та відомостей (частина п`ята статті 36, частина сьома статті 214, стаття 216, частина четверта статті 218 КПК України), зупинення та відновлення досудового розслідування (частина четверта статті 280, частина друга статті 281, частина третя статті 282 КПК України), об`єднання, виділення матеріалів досудового розслідування (стаття 217 КПК України ), закінчення досудового розслідування (частина третя статті 283 КПК України ) – протягом 24 годин з моменту прийняття процесуальних рішень.
За пунктом 12 розділу 2 «Облік кримінальних правопорушень» глави ІІ «Порядок формування та ведення Реєстру» Положення від 06.04.2016 №139, при виділенні з кримінального провадження матеріалів щодо окремої особи у випадку вчинення кримінального правопорушення групою осіб (усіма її членами) відомості про правопорушення у Реєстрі обліковуються у новоствореному кримінальному провадженні з присвоєнням нового номера. При цьому використовується реквізит «виділено». Також за пунктом 1 розділу 3 «Облік кримінальних проваджень» Положення від 06.04.2016 №139, облік відомостей про рух кримінальних проваджень під час досудового розслідування здійснюється шляхом внесення до Реєстру відомостей (зокрема) про об`єднання матеріалів досудових розслідувань (частина перша статті 217 КПК України), при цьому об`єднаному кримінальному провадженню присвоюється номер раніше розпочатого провадження; виділення досудового розслідування в окреме провадження, якому присвоюється новий номер кримінального провадження.
Отже, наведене вище чітко свідчить про те, що у разі виділення з певного кримінального провадження його матеріалів у окреме кримінальне провадження, таке виділене провадження є новоствореним, та відомості про таке підлягають безумовному внесенню до ЄРДР, тобто у розумінні наведених вище норм частини 2 статті 214 КПК це є рівнозначним внесенню відомостей у ЄРДР в первинному кримінальному провадженні, а відтак з моменту виділення починається новий відлік часу строків досудового розслідування, встановлених статтею 219 КПК. оскільки після виділення матеріалів досудового розслідування на нього поширюються вимоги частини 1 статті 214 КПК України, за якими слідчий, дізнавач, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань.
Таким чином, вважаю, що дія змін, запроваджених з 16.03.2018 Законом №2147-VIII, поширюється на кримінальне провадження від 28.02.2019 №52019000000000177, відомості по якому були внесені після введення в дію положень даного Закону. Відтак днем початку досудового розслідування у кримінальному провадженні від 28.02.2019 № 52019000000000177 є саме 28 лютого 2019, а не 2 вересня 2016 року, й при цьому зауважу, що запроваджені з 16.03.2018 норми частини 7 статті 217 КПК не можуть підміняти спеціальні норми статей 219, 294 КПК щодо початку та перебігу строків досудового розслідування, оскільки в такому випадку мала би місце конкуренція загальних та спеціальних норм.
В даному випадку, обвинувальний акт з додатками у даному кримінальному провадженні від 28.02.2019 за №52019000000000177 надійшов 24.05.2021 до ВАКС, чому передувало таке:.
1) 02.09.2016 розпочато досудове розслідування кримінального провадження №42016000000002249 за певними фактами, в рамках якого було встановлено факт заволодіння ще й іншими земельними ділянками;
2) 06.02.2019 у кримінальному провадженні від 02.09.2016 №42016000000002249 повідомлено про підозру ОСОБА_5 , а 25.02.2019 - ОСОБА_6 ;
3) 28.02.2019 прокурором прийнято процесуальне рішення про виділення з матеріалів кримінального провадження від 02.09.2016 №42016000000002249 матеріалів кримінального провадження та присвоєння нового номера в ЄРДР №52019000000000177;
4) з 07.02.2019 розпочався відлік двомісячного строку досудового розслідування, який мав би закінчитись 07.04.2019;
5) 01.04.2019 в кримінальному провадженні № 52019000000000177 від 28.02.2019 повідомлено про зміну раніше повідомленої підозри ОСОБА_6 , завершення досудового розслідування та надання йому і захиснику доступу до матеріалів досудового розслідування, та того ж дня, 01.04.2019, ОСОБА_5 повідомлено про завершення досудового розслідування та надання доступу йому і захиснику до матеріалів досудового розслідування. Тобто строк досудового розслідування зупинився, та до його можливого спливу залишалось 6 днів (2-7.04.2019 року);
6) з 02.04.2019 по 30.05.2019 сторона захисту ознайомлювалась з матеріалами провадження в порядку статті 290 КПК;
7) 30.05.2019 обвинувальний акт з додатками у даному кримінальному провадженні складений та затверджений, стороні захисту вручені його копії, та цього ж дня, за поясненнями прокурора в судовому засіданні 22.10.2021, обвинувальний акт нібито був направлений до Шевченківського районного суду міста Києва;
8) 14.06.2019 обвинувальний акт з додатками надійшов до Шевченківського районного суду міста Києва згідно із штампом канцелярії цього суду.
Відповідно до чинного на теперішній час висновку щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, наведеному в постанові колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду від 15.09.2021 в справі №711/3111/19 (провадження № 51-2890км19), «кінцевим моментом строку досудового розслідування є його закінчення, яке, як етап кримінального провадження, законодавець пов`язує у часі зі зверненням з обвинувальним актом до суду (його фактичним направленням). А тому в межах строку досудового розслідування обвинувальний акт має бути не лише складено, затверджено та вручено, а й безпосередньо направлено на адресу суду. Перевірка судом першої інстанції у підготовчому провадженні дотримання прокурором вимог, передбачених статтями 291, 293 КПК, а також виконання ним приписів статті 219 КПК в частині направлення обвинувального акта у строки досудового розслідування є передумовою набуття підозрюваним у вчиненні злочинів, які не є тяжкими чи особливо тяжкими проти життя та здоров`я особи, процесуального статусу обвинуваченого стосовно якого, відповідно до частини 1 статті 337 КПК, має здійснюватися судовий розгляд. Направлення прокурором обвинувального акта після закінчення досудового розслідування до суду поза межами строків досудового розслідування у кримінальних провадженнях щодо злочинів, які не є тяжкими чи особливо тяжкими проти життя та здоров`я, виключає набуття особою процесуального статусу обвинуваченого (підсудного), а, отже, унеможливлює розгляд в суді кримінального провадження по суті та тягне за собою закриття кримінального провадження на підставі пункту 10 частини 1 статті 284 КПК. З огляду на положення пункту 1 частини 2 статті 412 КПК, яка передбачає у будь-якому разі скасування судового рішення, якщо за наявності підстав для закриття судом провадження у кримінальній справі його не було закрито, статті 415 КПК, яка визначає підстави для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, статті 417 КПК, яка уповноважує суд апеляційної інстанції закрити кримінальне провадження у разі встановлення усіх без виключення підстав, передбачених статей 284 КПК, статті 440 КПК, яка надає такі ж повноваження суду касаційної інстанції, у разі встановлення обставини, передбаченої пунктом 10 частини 1 статті 284 КПК, суд апеляційної чи касаційної інстанцій зобов`язаний скасувати судові рішення нижчих інстанцій і закрити кримінальне провадження».
За змістом статей 115, 116, 219, 283 КПК, прокурор зобов`язаний звернутись до суду з обвинувальним актом в межах строку досудового розслідування, при цьому в межах цього строку має бути здійснено лише направлення обвинувального акту, а його фактичне надходження до суду з різних причин може відбуватись і після спливу строку досудового розслідування, що не впливає на законність дій сторони обвинувачення.
Тобто, обвинувальний акт може бути направлений до суду шляхом його подання безпосередньо до канцелярії суду або надіслання засобами поштового зв`язку. Проте твердження прокурора про направлення обвинувального акту до суду 30.05.2019 не були підтверджені належним чином, оскільки у матеріалах даного кримінального провадження відсутні будь-які документи, що свідчать про направлення обвинувального акту засобами поштового зв`язку, а вочевидь він був переданий безпосередньо до канцелярії Шевченківського районного суду міста Києва, що підтвердив також прокурор під час судового засідання 22.10.2021.
За пунктом 2.1 чинної на червень 2019 року Інструкції з діловодства у місцевих загальних судах, апеляційних судах областей, апеляційних судах міст Києва та Севастополя, апеляційному суді Автономної Республіки Крим та вищому спеціалізованому суді України з розгляду цивільних і кримінальних справ, затвердженою наказом Державної судової адміністрації України від 17.12.2013 №173, уся вхідна кореспонденція підлягала реєстрації в АСДС відповідно до Положення про АСДС . Кожний вхідний документ реєструється в суді лише один раз. У разі передачі документа з одного структурного підрозділу до іншого про це робиться відповідна відмітка в АСДС. За пунктом 2.3 тієї ж Інструкції, за зверненням особи, яка подала документ до суду, на першій сторінці наданої нею копії працівник апарату суду, який прийняв документ, проставляє під текстом (а в разі відсутності такої можливості - на іншому вільному місці) штамп суду (реєстраційну позначку - штрих-код) (Додаток 1) із зазначенням дати (у разі необхідності - часу) отримання документа, своєї посади, прізвища та підпису і повертає копію особі
За таких обставин є очевидним, що прокурор звернувся з обвинувальним актом до суду саме шляхом подання його до канцелярії Шевченківського районного суду міста Києва 14.06.2019 року, тобто із врахуванням 6 днів «залишку» строків досудового розслідування (які тривали 31.05-05.06.2019) поза межами строків досудового розслідування.
Вважаю за необхідне наголосити, що у Рішенні від 22.09.2005 №5-рп/2005 Конституційний Суд України зазначив, що із конституційних принципів рівності та справедливості випливає вимога визначеності, ясності й недвозначності правової норми, оскільки інше не може забезпечити її однакове застосування, не виключає необмеженості трактування у правозастосовній практиці і неминуче призводить до сваволі (абзац 2 підпункту 5.4 пункту 5). Також, Конституційний Суд України у своєму Рішенні від 29.06.2010 в справі №1-25/2010 зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип правової визначеності, у якому стверджується, що обмеження основних прав людини та громадянина і втілення цих обмежень на практиці допустиме лише за умови забезпечення передбачуваності застосування правових норм, встановлюваних такими обмеженнями. Тобто обмеження будь-якого права повинне базуватися на критеріях, які дадуть змогу особі відокремлювати правомірну поведінку від протиправної, передбачати юридичні наслідки своєї поведінки. (абзац 3 підпункту 3.1 пункту 3).
Також, згідно з усталеною практикою ЄСПЛ, поняття «якість закону» означає, що національне законодавство повинне бути доступним і передбачуваним, тобто визначати достатньо чіткі положення, аби дати людям адекватну вказівку щодо обставин і умов, за яких державні органи мають право вживати заходів, що вплинуть на права осіб (наприклад, рішення у справах «Олександр Волков проти України», «C.G. та інші проти Болгарії» та інші).
Тобто дотримання строку досудового розслідування не є простою формальністю, а виступає проявом гарантії фундаментального права людини на розгляд її справи упродовж розумного строку, яке закріплене, зокрема, в частині 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, та що узгоджується з усталеною практикою ЄСПЛ, який у пункті 68 рішення по справі «Карт проти Туреччини» зазначив, що право на розгляд справи протягом розумного строку базується на необхідності гарантувати, що обвинуваченим не доведеться залишатись занадто довго у стані невизначеності щодо результатів кримінальних звинувачень проти них (аналогічна позиція висловлена у пункті 9 у справі «Штеґмюллер проти Австрії», та у пункті 18 у справі «Вемхоф проти Німеччини»). З огляду на це, особа не повинна необмежений час перебувати в стані підозрюваного і якщо публічне обвинувачення з будь-яких причин не має можливості визначити обвинувачення, склавши обвинувальний акт, та спрямувати справу до суду протягом визначеного законом строку, особа має бути звільнена від підозри.
Таким чином, законодавче визначення строку досудового розслідування є одним із найважливіших проявів принципу правової визначеності, який вимагає прогнозованості юридичних процедур у разі його порушення. Саме тому, порушення вказаного строку має наслідком закриття кримінального провадження.
3. Висновок.
Виходячи з викладеного вище, вважаю, що кримінальне провадження від 28.02.2019 №52019000000000177 підлягало закриттю на підставі пункту 10 частини 1 статті 284 КПК.

Суддя ОСОБА_1