П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

30 листопада 2021 р.	м.Одеса	Справа № 400/6114/20	

Категорія: 112030000                                                            Головуючий в 1 інстанції: Мельник О. М.
                                                                                                Місце ухвалення:  м. Одеса

        Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:
        головуючого  –  Лук`янчук О.В.
        суддів             –  Бітова А. І.
                                        –  Ступакової І. Г.

розглянувши у порядку письмового провадження в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Миколаївського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 07 липня 2021 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Миколаївського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії,

В С Т А Н О В И Л А :

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Миколаївського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки, в якому просив:
визнати протиправною бездіяльність щодо ненарахування та невиплати середнього заробітку за весь час затримки нарахування та виплати індексації грошового забезпечення, по день фактичного розрахунку при звільненні, тобто з 08.09.2018 року по 13.11.2020 року з розрахунку середнього грошового забезпечення за останні два календарні місяці; 
зобов`язати Миколаївський обласний територіальний центр комплектування та соціальної підтримки нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за весь час затримки, нарахування та виплати індексації грошового забезпечення, по день фактичного розрахунку при звільненні, тобто з 08.09.2018 року по 13.11.2020 року з розрахунку середнього грошового забезпечення за останні два календарні місяці.
В обґрунтування позовних вимог зазначалося, що відповідач не провів з позивачем повного розрахунку при звільненні. Тому повинен виплатити середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні.
Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 07 липня 2021 року позов ОСОБА_1 до Миколаївського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки  задоволено частково. 
Визнано протиправною бездіяльність ІНФОРМАЦІЯ_1 щодо не нарахування та невиплати ОСОБА_1 середнього заробітку за весь час затримки нарахування та виплати індексації грошового забезпечення, по день фактичного розрахунку при звільненні з 08.09.2018 року по 13.11.2020 року 
Зобов`язано ІНФОРМАЦІЯ_2 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні у сумі 2000,00 грн. (дві тисячі гривень).
У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, Миколаївський обласний територіальний центр комплектування та соціальної підтримки подав апеляційну скаргу, в якій зазначає про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування судом обставин справи, а тому просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити у повному обсязі.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначається, що ст. 117 КЗпП не розповсюджується на правовідносини, що виникають у порядку виконання судового рішення про присудження до виплати належних при звільненні сум. При цьому вказує, що сума  виплати індексації, з урахуванням істотної частки порівняно із сумою, яка належить до виплати у разі задоволення позовних вимог є очевидно неспівмірною.
Апеляційний розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.  
Судом першої інстанції встановлено, що позивач з в період з 01.08.1999 року по 25.04.2006 та з 19.03.2014 року по 07.09.2018 року проходив військову службу у Збройних Силах України.
Відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу ) від 30.08.2018 року №245 ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас за п.п. “й” (які уклали контракт на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію та вислужили не менше 24 місяців військової служби за контрактом, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду), частими 6 статті 26 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу”. Наказом військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_3 (по стройовій частині) № 114 від 07.09.2018 року, майора ОСОБА_1 виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення ІНФОРМАЦІЯ_4 та направлено для зарахування на військовий облік до Центрального районного військового комісаріату міста Миколаїв.
23 червня 2020 року Миколаївським окружним адміністративним судом  розглянуто справу № 400/1874/20 за позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 , яким задоволено позовні вимоги   ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 ,  визнано протиправною бездіяльність ІНФОРМАЦІЯ_1 щодо ненарахування та невиплати ОСОБА_1 індексації грошового забезпечення з 01.01.2016 по 28.02.2018 та зобов`язано ІНФОРМАЦІЯ_2 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення за період з 01.01.2016 по 28.02.2018 року.
На виконання рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від Миколаївського окружного адміністративного суду від 23.06.2020 року по справі №400/1874/20 відповідачем,  13.11.2020 року було нараховано та виплаченого індексацію грошового забезпечення за період з 01.01.2016 року по 28.02.2018 року.
Позивач вважаючи протиправною бездіяльність відповідача щодо невиплати йому середнього заробітку за час затримки розрахунку звернувся до суду з даним позовом.    
Задовольняючи позовні вимоги частково, суд першої інстанції виходив з наявності у позивача права на отримання середнього заробітку за затримку розрахунку при звільненні з військової служби та  виходячи з мети відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України, яка полягає у компенсації працівнику майнових втрат, яких він зазнає внаслідок несвоєчасного здійснення з ним розрахунку з боку роботодавця, і які розумно можна було б передбачити, суд першої інстанції прийшов до висновку про стягнення з відповідача 2000,00 грн. середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні.
Перевіривши матеріали справи, з урахуванням доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Спірними питаннями у справі є обґрунтованість заявлених вимог позивача про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні на підставі положень статті 117 КЗпП України.
Статтею 43 Конституції України встановлено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, та на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.
Відповідно до абзацу 1 статті 3 КЗпП України законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.
Згідно статті 4 КЗпП України законодавство про працю складається з Кодексу законів про працю України та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього
Відповідно до частини першої статті 47 КЗпП України власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу.
Питання відповідальності за затримку розрахунку при звільненні військовослужбовців не врегульовані положеннями спеціального законодавства.
Згідно статті 116 КЗпП при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум. В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.
За приписами статті 117 КЗпП в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Враховуючи те, що спеціальним законодавством, яке регулює оплату праці військовослужбовців не встановлено відповідальність за невиплату або несвоєчасну виплату належних військовослужбовцям сум, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про можливість застосування норм статей 116 та 117 КЗпП як таких, що є загальними.
Зазначене узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постановах від 01.03.2018 у справах № 806/1899/17, № 806/1551/17, від 19.04.2018 у справі № 806/1183/16 та від 14.03.2019 у справі № 820/660/17.
Метою такого законодавчого регулювання є захист майнових прав працівника у зв`язку з його звільненням з роботи, зокрема захист права працівника на своєчасне одержання заробітної плати за виконану роботу, яка є основним засобом до існування працівника, необхідним для забезпечення його життя.
За змістом частини першої статті 117 КЗпП України обов`язок роботодавця перед колишнім працівником щодо своєчасного розрахунку при звільненні припиняється проведенням фактичного розрахунку, тобто, реальним виконанням цього обов`язку. І саме з цією обставиною пов`язаний період, протягом якого до роботодавця є можливим застосування відповідальності.
Частина перша статті 117 КЗпП України стосується випадків, коли роботодавець за відсутності спору умисно або з необережності не проводить остаточний розрахунок з колишнім працівником.
Частина друга статті 117 КЗпП України стосується тих випадків, коли наявний спір між роботодавцем і колишнім працівником про належні до виплати суми та фактично охоплює два випадки вирішення такого спору.
Так, якщо між роботодавцем та колишнім працівником виник спір про розміри належних звільненому працівникові сум, то в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника, власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування (тобто, зазначене в частині першій статті 117 КЗпП України). Відтак, у цьому випадку законодавець не вважає факт вирішення спору фактом виконання роботодавцем обов`язку провести повний розрахунок із колишнім працівником, що зумовлює можливість відповідальності роботодавця протягом усього періоду прострочення.
Оскільки ухвалення судового рішення про стягнення з роботодавця виплат, які передбачені після звільнення, не припиняє відповідний обов`язок роботодавця, то відшкодування, передбачене статтею 117 КЗпП України, спрямоване на компенсацію працівнику майнових втрат, яких він зазнає внаслідок несвоєчасного здійснення з ним розрахунку з боку роботодавця, у спосіб, спеціально передбачений для трудових відносин, за весь період такого невиконання, у тому числі й після прийняття судового рішення, а отже доводи апелянта в цій частині є безпідставними.
Аналогічна правова позиція висловлена Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 13.05.2020 у справі № 810/451/17 (провадження № 11-1210апп19).
Враховуючи, що позивач проходив службу в Миколаївському центрі комплектування та соціальної підтримки, яка всупереч норм чинного законодавства не здійснила з ним повного розрахунку на день виключення зі списків особового складу, колегія суддів дійшла висновку про наявність правових підстав для задоволення позовних вимог в частині зобов`язання відповідача нарахувати та виплатити на користь позивача середній заробіток за час затримки виплати належних йому при звільненні сум за період з дня, наступного за днем його звільнення по день фактичного розрахунку на підставі статті 117 Кодексу законів про працю України.
Так, розрахунок середньомісячного заробітку розраховується згідно з Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 р. № 100 (далі - Порядок № 100).
Відповідно до абзацу 3 пункту 2 Порядку № 100, у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
Пунктом 8 Порядку № 100 передбачено, що для нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.
Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.
Судом апеляційної інстанції для розрахунку середньомісячного заробітку у відповідача витребувано довідку щодо грошового забезпечення позивача за останні два місяці служби.
На виконання вимог ухвали суду відповідачем надано довідку, з якої вбачається, що грошове забезпечення позивача за останні два місяці, що передували звільненню (липень-серпень 2018 року) складало 24107,70 грн. 
Так, обрахунок середньоденного грошового забезпечення судом обраховується відповідно до п. 8 Порядку № 100 та становить 388,83 грн. (24107,70 грн. поділити на 62 календарних дні).
Як вбачається з матеріалів справи та не заперечується сторонами, на виконання рішення Миколаївського окружного адміністративного суду по справі №400/1874/20 відповідачем,  13.11.2020 року нараховано та виплаченого індексацію грошовою забезпечення у сумі 11102,63 грн.
Отже, період затримки слід вважати з дати виключення позивача зі списків особового складу з 08.09.2018 року по 13.11.2020 року.
З урахування листів Міністерства соціальної політики щодо розрахунку норм тривалості робочого часу у 2018-2020 роках період затримки розрахунку при звільненні складає 798 дні, а тому середній заробіток за час затримки виплати індексації грошового забезпечення  становить 310286,34 грн. (798 х 388,83).
Водночас, колегія суддів враховує, що за висновками Великої Палати Верховного Суду, які викладені в постанові від 26.06.2019 р. у справі № 761/9584/15-ц, суд може зменшити належні до виплати суми. При цьому, зменшуючи розмір відшкодування, визначений виходячи з середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні відповідно до ст.117 КЗпП України, необхідно враховувати:
- розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором;
- період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум;
- ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника;
- інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
Тобто, з урахуванням конкретних обставин справи, які мають юридичне значення та, зокрема, визначених критеріїв, суд може зменшити розмір середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні працівника незалежно від того, чи він задовольняє позовні вимоги про стягнення належних звільненому працівникові сум у повному обсязі чи частково.
При вирішенні цього питання колегія суддів враховує такі обставини, як розмір недоплаченої суми, істотність цієї частки порівняно із середнім заробітком працівника, обставини за яких було встановлено наявність заборгованості, дії відповідача щодо її виплати.
Вказаний підхід застосований Касаційним адміністративним судом під час вирішення справи № 806/2473/18 і наведений в постанові від 30.10.2019 р.
Отже, враховуючи, що виплачена позивачу індексація грошового забезпечення становить 11102,63 грн., яка майже в 28 разів є меншою ніж середній заробіток за час затримки такої виплати, колегія суддів вважає за можливе застосувати до даних правовідносин принцип співмірності, про вірно зазначено судом першої інстанції.
Водночас, колегія суддів зазначає, що судом першої інстанції при обрахунку суми належної позивачу до виплати не прийнято до уваги істотність частки складових заробітної плати в порівнянні із середнім заробітком за час затримки розрахунку
Так, колегія суддів зазначає, що істотність частки складових заробітної плати в порівнянні із середнім заробітком за час затримки розрахунку складає 3,58 %, оскільки (11102,63 грн. (частка недоплаченої індексації за рішенням суду)/ 310286,34 грн. (середній заробіток за весь час затримки розрахунку) *100). Сума, яка підлягає відшкодуванню з урахуванням істотності частки 3,58 % становитиме 11108,25 грн. (3,58%*310286,34 грн.).
Отже, з врахуванням принципу справедливості та співмірності, колегія суддів дійшла висновку, що середній заробіток за час затримки розрахунку має бути перерахований та виплачений позивачу у розмірі 11108,25 грн. з урахуванням істотності частки недоплаченої суми.
Аналогічна правова позиція щодо застосування принципу співмірності до подібних правовідносин викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 листопада 2018 року по справі № 806/345/16, від 18 липня 2018 року у справі № 825/325/16, від 04.04.2018 року у справі №524/1714/16-а, у постанові Верховного Суду України від 24.10.2011 року у справі №6-39цс11 та постанові Верховного Суду від 10.05.2019 року у справі № 815/714/16.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про наявність у позивача права на виплату середнього заробітку за час затримки розрахунку саме у розмірі 11108,25 гривень, з урахуванням істотності частки несвоєчасно виплачених сум у порівнянні із середнім заробітком позивача.
Згідно ч.1 ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; невідповідність висновків суду першої інстанції обставинам справи.
Отже, з урахуванням того, що судом першої інстанції правомірно застосовано норми права, водночас помилково проведено обрахунок грошового забезпечення за час затримки розрахунку без урахування істотності частки порівняно із середнім заробітком працівника, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для зміни рішення суду в частині визначення суми, яка підлягає нарахуванню та виплаті, а саме середнього грошового забезпечення за час затримки розрахунку вказавши суму 11108,25 грн.
Керуючись ст. 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329, 331 КАС України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Миколаївського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки задовольнити частково.
Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 07 липня 2021 року змінити, виклавши абзац  третій резолютивної частини в наступній редакції:
Зобов`язати ІНФОРМАЦІЯ_2 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_2 ) середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні у сумі 11108,25 грн. (одинадцять тисяч сто вісім  гривень) 25 коп..
В іншій частині рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 07 липня 2021 року залишити без змін
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складення повного тексту судового рішення.
Повний текст постанови складено та підписано 30 листопада 2021 року. 

Головуючий суддя:                                                                                О.В. Лук`янчук 

Суддя:                                                                                                    А. І. Бітов

Суддя:                                                                                                    І. Г. Ступакова