ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
33001 , м. Рівне,  вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 листопада 2021 року                                                                        Справа № 924/197/21 

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
Головуючий суддя Розізнана І.В., суддя Петухов М.Г. ,  суддя Мельник О.В. 

секретар судового засідання Дика А.І. 

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ЮГ-ГАЗ" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 06.07.2021 у справі №924/197/21 (суддя Смаровоз М.В.) 
за позовом Заступника керівника Хмельницької обласної прокуратури в інтересах держави в особі Теофіпольської районної державної адміністрації Хмельницької області та Західного офісу Державної аудиторської служби 
до 1) Відділу освіти Теофіпольської районної державної адміністрації Хмельницької області
    2) Товариства з обмеженою відповідальністю "ЮГ-ГАЗ"
про визнання недійсними додаткових угод

за участю представників сторін:
прокурора - не з`явився
позивача 1-  не з`явився
позивача 2 -  не з`явився
відповідача 1- не з`явився
відповідача 2-  не з`явився

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Хмельницької області від 06.07.2021 у справі №924/197/21 позов задоволено.
Визнано недійсною додаткову угоду №2 від 30.09.2020 до договору постачання природного газу для потреб непобутових споживачів №109 від 23.09.2020, укладену між Товариством з обмеженою відповідальністю "ЮГ-ГАЗ" та Відділом освіти Теофіпольської районної державної адміністрації Хмельницької області.
Визнано недійсною додаткову угоду №3 від 26.10.2020 до договору постачання природного газу для потреб непобутових споживачів №109 від 23.09.2020, укладену між Товариством з обмеженою відповідальністю "ЮГ-ГАЗ" та Відділом освіти Теофіпольської районної державної адміністрації Хмельницької області.
Визнано недійсною додаткову угоду №4 від 28.10.2020 до договору постачання природного газу для потреб непобутових споживачів №109 від 23.09.2020, укладену між Товариством з обмеженою відповідальністю "ЮГ-ГАЗ" та Відділом освіти Теофіпольської районної державної адміністрації Хмельницької області.
Визнано недійсною додаткову угоду №5 від 19.11.2020 до договору постачання природного газу для потреб непобутових споживачів №109 від 23.09.2020, укладену між Товариством з обмеженою відповідальністю "ЮГ-ГАЗ" та Відділом освіти Теофіпольської районної державної адміністрації Хмельницької області.
Стягнуто з Відділу освіти Теофіпольської районної державної адміністрації Хмельницької області (код 40173927) на користь Хмельницької обласної прокуратури ( код 02911102) 4540 грн. відшкодування судового збору.
Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "ЮГ-ГАЗ" (ідентифікаційний код 30194498) на користь Хмельницької обласної прокуратури (код 02911102) 4540 грн. відшкодування судового збору.
          Не погоджуючись з прийнятим судом першої інстанції рішенням від 06.07.2021 у справі №924/197/21 Товариство з обмеженою відповідальністю "ЮГ-ГАЗ" звернулось до Північно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить суд апеляційної інстанції поновити пропущений строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду Хмельницької області від 06.07.2021 у справі №924/197/21 ; скасувати  рішення Господарського суду Хмельницької області від 06.07.2021 у справі №924/197/21 та ухвалити нове рішення, яким залишити позов Заступника керівника Хмельницької обласної прокуратури без розгляду.
          Суд першої інстанції повинен був прийняти, як належні та допустимі докази в розумінні норм ГПК України, висновок Черкаської ТПП № 0-593 від 10.09.2020, висновок Черкаської ТПП № 0-685 від 07.10.2020 довідку ДП "Держзовнішінформ" № 122/170 від 22.10.2020, висновок Черкаської ТПП № 0-777 від 05.11.2020, із змісту яких вбачається, що впродовж вересня-листопада 2020 року відбувалось коливання ціни на ринку в бік збільшення на природний газ. Можливість коригування цін унормована ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", тому у даній ситуації не є визначальними дати, які відображені в експертних висновках.
          Звертає увагу, що суд першої інстанції не врахував доводи відповідача -1, що ціни згідно укладених угод не перевищують середні ціни по Хмельницькій області, а ціна на газ згідно укладених додаткових угод становить 4487,76 за куб.м., що свідчить про економію бюджетних коштів та відповідно є свідченням дотримання цілей Закону України "Про публічні закупівлі".
          Апелянт не погоджується з тим, що на момент укладання договору за результатами процедури закупівлі, який укладено 23.09.2020 ТОВ "ЮГ-ГАЗ" було відомо про економічну невигідність його укладання згідно змісту поданої тендерної пропозиції. 
          Вважає хибним висновок суду першої інстанції про наявність у прокурора повноважень звертатись з позовом у даній справі, оскільки  прокурором не обґрунтовано наявності визначених законодавством підстав для здійснення представництва інтересів держави в суді.
          Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 24.09.2021  поновлено Товариству з обмеженою відповідальністю "ЮГ-ГАЗ" строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду Хмельницької області від 06.07.2021 у справі №924/197/21; відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "ЮГ-ГАЗ" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 06.07.2021 у справі №924/197/21; зупинено дію рішення Господарського суду Хмельницької області від 06.07.2021 у справі №924/197/21; розгляд апеляційної скарги призначено на 04.11.2021 об 15:00 год. у приміщенні Північно-західного апеляційного господарського суду за адресою: 33001 м. Рівне вул. Яворницького, 59  у  залі судових засідань  №1; запропоновано прокурору та позивачам - у строк до 20.10.2021 надати суду обґрунтований відзив на апеляційну скаргу, в порядку передбаченому статтею 263 ГПК України та докази надсилання копії відзиву та доданих до нього документів відповідачам;  запропоновано відповідачу-1 у строк до 20.10.2021 надати суду письмові пояснення щодо апеляційної скарги та докази надсилання копії цих пояснень та доданих до них документів іншим учасникам справи.
          Також роз`яснено сторонам по справі право участі особи у судовому засіданні в режимі відеоконференції згідно з правилами статті 197 Господарського процесуального кодексу України.
Матеріалами справи стверджено, що ухвалу суду від 24.09.2021 отримано учасниками справи, про що свідчать повідомлення про вручення поштових відправлень наявні в матеріалах справи та поштовим поверненням.
23.10.2021 на поштову адресу Північно-західного апеляційного господарського суду надійшов відзив Хмельницької обласної прокуратури в якому з підстав викладених у ньому, доводить про необґрунтованість доводів апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "ЮГ-ГАЗ".
26.10.2021 до Північно-західного апеляційного господарського суду надійшла заява Західного офісу Державної аудиторської служби про розгляд справи без участі представника позивача.
03.11.2021 на електронну адресу Північно-західного апеляційного господарського суду надійшло клопотання апелянта про відкладення розгляду справи, у зв`язку із захворюванням директора товариства.
Учасники справи не реалізували процесуальне право на участь в судовому засіданні апеляційної інстанції 04.11.2021.
Колегія суддів відхиляє клопотання апелянта про відкладення розгляду справи, ураховуючи таке. Переглядаючи справу в суді апеляційної інстанції за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження, колегія суддів керується нормами ст.270 ГПК України. Відповідно до норм ч.12 ст.270 ГПК України неявка у судове засідання сторін, які були належним чином повідомлені про дату, час та місце судового засідання, не перешкоджає розгляду справи, оскільки визначальним є не явка представників, а достатність матеріалів справи для ухвалення рішення у справі. 
Відповідно до частини 1 статті 202 ГПК України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.    
При цьому господарський суд виходить з того, що учасник судового процесу не позбавлений права і можливості забезпечити за необхідності участь у судовому засіданні іншого представника; неможливість такої заміни представника і неможливість розгляду справи без участі представника підлягає доведенню учасником судового процесу на загальних підставах.
Враховуючи те, що відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, заявником клопотання не доведено, а судом не встановлено наявності обставин, які б унеможливили вирішення справи без його участі, судом вчинено всі необхідні дії для належного повідомлення всіх учасників провадження про день, час та місце розгляду справи, явка сторін в судове засідання обов`язковою не визнавалась, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення клопотання про відкладення розгляду справи.
Відповідно до ст. ст. 269, 270 ГПК України апеляційна інстанція переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Дослідивши матеріали справи та обставини на предмет повноти їх встановлення, надання їм судом першої інстанції належної юридичної оцінки, вивчивши доводи апеляційної скарги, стосовно дотримання норм матеріального і процесуального права судом першої інстанції, колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду дійшла наступного висновку.
Під час дослідження матеріалів справи апеляційним судом встановлено наступне.                  
22.07.2020 відділом освіти Теофіпольської районної державної адміністрації (замовником) оприлюднено на офіційному порталі публічних закупівель "ProZorro" оголошення про проведення відкритих торгів у закупівлі UA-2020-07-22-004132-b природного газ, кількістю 400100 м.куб., строк поставки до 31.12.2020р., вартістю 2000500 грн. /а.с. 26 у т.1/
Згідно з п. 4.3 розділу 1 Тендерної документації до процедури закупівлі "Відкриті торги" щодо проведення вищевказаної процедури закупівлі, затвердженої рішенням уповноваженої особи від 21.07.2020, загальний обсяг поставки природного газу складає 400100 м. куб. /а.с. 27-34 у т./
Строк поставки товарів до 31.12.2020 (п. 4.4.).
Єдиним критерієм оцінки згідно даної процедури відкритих торгів є ціна (п. 5.1.4 Розділ 5 тендерної документації).
23.09.2020 між Товариством з обмеженою відповідальністю "ЮГ-ГАЗ" (постачальником) та відділом освіти Теофіпольської районної державної адміністрації Хмельницької області (споживачем) укладено договір №109 постачання природного газу для потреб непобутових споживачів (надалі договір), за умовами якого постачальник зобов`язується передати у власність, а споживач зобов`язується прийняти та оплатити вартість газу у розмірах, строки та порядку, що визначені договором /а.с. 35-39 у т.1/.
Згідно з п. 1.4. договору річний плановий обсяг постачання газу – 400100 куб.м.
Як передбачено п. 1.5. договору планові обсяги постачання газу по місяцях: за жовтень - 58100 м. куб., листопад - 155500 м.куб., грудень - 186500 м.куб.
Пунктом 3.1. договору визначено, що вартість за 1000 кубічних метрів природного газу становить 3109,98 грн.
Відповідно до п. 3.2. договору зміна ціни узгоджується шляхом підписання додаткової угоди до даного договору.
Згідно із п. 4.2. договору розрахунки за реалізований споживачеві газ здійснюються за цінами та тарифами, що визначені на день підписання договору. При зміні урядових рішень, а також рішень НКРЕКП щодо зміни розміру ціни на газ, інших змін у законодавстві, що впливають на збільшення або на зменшення ціни на газ в термін дії цього договору, сторони домовились, що ціна за 1000 кубічних метрів газу може бути змінена з урахуванням умов ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" шляхом укладання додаткової угоди.
Договір набуває чинності з дати його підписання уповноваженими представниками сторін та скріплення їх підписів печатками сторін (за наявності) і діє в частині постачання газу з 15.10.2020, але не раніше газової доби, з якої споживач включений до Реєстру споживачів в інформаційній платформі оператора ГТС до 31.12.2020, а в частині проведення розрахунків - до їх повного здійснення (п. 9.1.).
Між Товариством з обмеженою відповідальністю  "ЮГ-ГАЗ" (постачальником) та відділом освіти Теофіпольської районної державної адміністрації Хмельницької області (споживачем) укладено додаткові угоди, а саме: 
№1 від 23.09.2020 - ціна за 1 тис.куб.м. становить 2467,49 грн., ціна за 1 тис.куб.м. з урахуванням вартості замовленої (договірної) потужності складає 2591,65 грн., всього ціна газу за 1 тис. куб. становить 3109,98 грн., загальна вартість по договору становить 1244303 грн.;
№2 від 30.09.2020 - річний плановий обсяг постачання газу – 363729,19 куб.м., ціна за 1 тис.куб.м. становить 2726,64 грн., ціна за 1 тис.куб.м. з урахуванням тарифу на послуги транспортування природного газу для внутрішніх точок входу і точок виходу в/з газотранспортної системи складає 2850,80 грн., всього ціна газу за 1 тис. куб.м. становить 3420,96 грн., загальна вартість договору становить 1244303 грн.;
№3 від 26.10.2020 - річний плановий обсяг постачання газу – 330666,06 куб.м., ціна за 1 тис.куб.м. становить 3011,69 грн., ціна за 1 тис.куб.м. з урахуванням тарифу на послуги транспортування природного газу для внутрішніх точок входу і точок виходу в/з газотранспортної системи складає 3135,85 грн., всього ціна газу за 1 тис. куб.м. становить 3763,02 грн., загальна вартість договору становить 1244303 грн.;
№4 від 28.10.2020 - річний плановий обсяг постачання газу – 304989,68 куб.м., ціна за 1 тис.куб.м. становить 3275,69 грн., ціна за 1 тис.куб.м. з урахуванням тарифу на послуги транспортування природного газу для внутрішніх точок входу і точок виходу в/з газотранспортної системи складає 3399,85 грн., всього ціна газу за 1 тис. куб.м. становить 4079,82 грн., загальна вартість договору становить 1244303 грн.;
№5 від 19.11.2020 - річний плановий обсяг постачання газу – 277522,45 куб.м., ціна за 1 тис.куб.м. становить 3615,64 грн., ціна за 1 тис.куб.м. з урахуванням тарифу на послуги транспортування природного газу для внутрішніх точок входу і точок виходу в/з газотранспортної системи складає 3739,80 грн., всього ціна газу за 1 тис. куб.м. становить 4487,76 грн., загальна вартість договору становить 1244303 грн.;
№6 від 30.12.2020 - річний плановий обсяг постачання газу – 199583,06 куб.м., ціна за 1 тис.куб.м. становить 3615,64 грн., загальна вартість договору становить 884816,99 грн. /а.с. 40-49 у т.1/.
До угод додані експертні висновки №О-593 від 10.09.2020, де зазначено вартість газу за 1000 куб.м. становить 5376 грн., експертний висновок №О-685 від 07.10.2020, де зазначено середній рівень вартості газу за 1000 куб.м. за вересень 2020 року становить 6080,05 грн., жовтень 2020 року 7713,88 грн., експертний висновок №О-777 від 05.11.2020, де зазначено, що середній рівень вартості за 100 куб.м. 7256,83 грн., листопад 2020 року 8325,75 грн., зміна вартості у листопаді відносно жовтня 2020 року становить 14,73%.
У листі №24-48-20 від 12.11.2020, адресованому Управлінню Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області, заступник керівника Хмельницької обласної прокуратури зазначив про можливі порушення вимог ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" при здійсненні закупівель за державні кошти, що можуть завдати шкоди економічним інтересам держави у вигляді незаконних витрат бюджетних коштів /а.с. 50-51 у т.1/. Тому, повідомляє необхідність проведення передбачених законом заходів щодо додержання вимог законодавства в сфері публічних закупівель та, за наявності на те підстав, вжиття заходів про припинення (визнання недійсними) додаткових угод № 2, 3, 4 до договору № 109 від 23.09.2020 про закупівлю товарів.
У листі №13-22-17-17/4868-2020 від 23.11.2020 Управління західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області, адресованому заступнику керівника прокуратури Хмельницької області повідомлено, що з метою дослідження можливих порушень, викладених у зверненні, Управлінням прийнято та оприлюднено рішення від 18.11.2020 №68 про початок моніторингу закупівлі відповідно до ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" № 922-VII від 25.12.2015 /а.с. 52 у т.1/.
Проведеним моніторингом Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області закупівлі природного газу (код ID процедури закупівлі: UA-2020-07-22-004132-b) встановлено порушення вимог п.2 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі", що відображено у висновку про результати моніторингу закупівлі від 10.12.2020 №341 та оприлюдненими на офіційному порталі публічних закупівель "ProZorro" /а.с. 53-57 у т.1/.
За результатами аналізу питання щодо дотримання законодавства під час внесення змін до договору про закупівлю встановлено, що замовник в порушення вимог пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" вніс зміни до істотних умов договору з підстав, які не відповідають вимогам закону.
Також, у п. 3 висновку вказано, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону у встановленому законодавством порядку, зокрема, щодо недопущення таких порушень в подальшому. Щодо порушення пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" - привести у відповідність до Закону істотні умови договору та оприлюднити їх у встановлені законом строки, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень)  законодавства  у   сфері   публічних  закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
У листі №1381 від 15.12.2020 Відділу освіти Теофіпольської районної державної адміністрації Хмельницької області, адресованого ТОВ "ЮГ-ГАЗ" повідомлено про те, що згідно наказу № 68 від 18.11.2020 було розпочато моніторинг на закупівлю природного газу. Згідно висновку Управління Західного офісу Держаудитслужбою в Хмельницькій області просять привести у відповідність до законодавства істотні умови договору № 109 від 23.09.2020 шляхом укладання додаткової угоди.
У відповідь на лист №1722 від 17.12.2020 ТОВ "ЮГ-ГАЗ" повідомило Відділ освіти Теофіпольської районної державної адміністрації Хмельницької області про те, що зміни істотних умов договору про закупівлю, викладені у додаткових угодах №2 та №3 є обґрунтованими та документально підтвердженими, оскільки ТОВ "ЮГ-ГАЗ" подав пропозицію із виграшною ціною, та протиріччя між довідкою ДП "Держзовнішінформ" від 22.10.2020 №122/170 та Екпертним висновком Черкаської торгово-промислової палати №О685 від 07.10.2020 відсутні, зміст документів доповнює один одного.
У листі про вжиття заходів №13-22-17-17/4868-2020 від 23.12.2020 заступника начальника Західного офісу Держаудитслужби, адресованого заступнику керівника Хмельницької обласної прокуратури повідомлено про те, що з метою дослідження можливих порушень, викладених у зверненні Управлінням прийнято та оприлюднено рішення від 18.11.2020 №68 про початок моніторингу закупівлі відповідно до ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" №922-VII від 25.12.2015.
У листі № 13-22-17-17/5395-22 від 29.12.2020, адресованому першому заступнику керівника Хмельницької обласної прокуратури, Управління західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області "Про вжиття заходів", на підставі п. 8 ст. 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" просить розглянути питання щодо звернення до суду в інтересах держави про визнання додаткових угод від 30.09.2020 №2, від 26.10.2020 №3, укладених між Відділом освіти Теофіпольської районної державної адміністрації Хмельницької області та ТОВ "ЮГ-ГАЗ", недійсними /а.с. 58-63 у т.1/.
У листі № 24-102вих-20 від 29.12.2020 Заступника керівника Хмельницької обласної прокуратури адресованому Управлінню Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області в зв`язку з вирішенням питання щодо представництва інтересів держави в суді, керуючись ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", просить в строк до 11.01.2021 надати інформацію про те, чи вживались та чи будуть вживатись управлінням заходи до припинення (визнання недійсними) додаткових угод № 2, 3, 4 до договору №109 від 23.09.2020 про закупівлю товарів /а.с. 64 у т.1/.
У листі від 11.01.2021, адресованому заступнику керівника Хмельницької обласної прокуратури "Про вжиття заходів", Управління західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області зазначено про те, що Законом України "Про основні зсади здійснення державного фінансового контролю в Україні" та Законом України "Про публічні закупівлі" не надано право органу державного фінансового контролю звертатись до суду із позовами про припинення (визнання недійсним) правочину у сфері публічних закупівель, а п. 8 статті 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" лише надано право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства /а.с. 65-70 у т.1/. Враховуючи вищевикладене, Управління західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області на підставі пункту 8 статті 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" просить розглянути питання щодо звернення до суду в інтересах держави про визнання додаткових угод від 30.09.2020 №2, від 26.10.2020 №3, укладених між Відділом освіти Теофіпольської районної державної адміністрації Хмельницької області та ТОВ "ЮГ-ГАЗ", недійсними. Про результати розгляду листа та вжиті заходи, спрямовані на припинення (визнання недійсного) зазначеного у листі правочину, просить повідомити Управління.         
У листі заступника керівника Хмельницької обласної прокуратури № 24-98 вих-20 від 29.12.2020, адресованого голові Теофіпольської районної державної адміністрації зазначено про те, що укладення додаткових угод до договору щодо зміни ціни на газ за відсутності для цього підстав, визначених Законом, спотворює результати закупівлі та нівелює економію, яку було отримано під час підписання договору, а можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне  використання  бюджетних  коштів,  що  є  прямим  порушенням принципів процедури закупівлі, визначених ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі". Керуючись ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", просив у строк не пізніше 11.01.2021 повідомити, чи вживались та чи будуть вживатись адміністрацією заходи щодо визнання додаткових угод недійсними та повернення до бюджету коштів, виплачених на виконання вищевказаних додаткових угод /а.с. 71-72 у т.1/.
У листі № 24-56вих -21 від 18.02.2020, адресованому голові комісії з реорганізації Теофіпольської районної державної адміністрації, заступником керівника Хмельницької обласної прокуратури  вказано, що за результатами проведеного моніторингу вказаної закупівлі Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області встановлено, зокрема, що замовник в порушення вимог пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" вніс зміни до істотних умов договору з підстав, які не відповідають вимогам Закону. Вказане відображено у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-07-22-004132-b /а.с. 73-74 у т.1/. З метою пред`явлення позовної заяви до Господарського суду Хмельницької області про визнання вказаних додаткових угод недійсними та повернення безпідставно сплачених коштів, керуючись ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", повторно просив повідомити, чи вживались та чи будуть вживатись адміністрацією заходи щодо визнання додаткових угод недійсними та повернення до бюджету коштів, виплачених на виконання вищевказаних додаткових угод.
У листі № 24-103вих-20 від 29.12.2020, адресованому начальнику відділу освіти Теофіпольської районної державної адміністрації, заступник керівника Хмельницької обласної прокуратури, керуючись ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", з метою з`ясування наявності підстав для вжиття заходів представницького характеру, просив направити у строк не пізніше 11.01.2021 до обласної прокурати належним чином засвідчені копії договору постачання природного газу № 109 від 23.09.2020, додаткових угод до нього, документів на підставі яких укладено договір та додаткові угоди, документів щодо виконання умов договору (накладні, акти прийому-передач природного газу, платіжні доручення тощо) та положення про відділ освіти Теофіпольської районної державної адміністрації. Також, просив повідомити про джерела фінансування вказаних договорів (бюджет, власні кошти тощо), а також чи вживались відділом освіти Теофіпольської районної державної адміністрації заходи щодо визнання додаткових угод недійсними та повернення на виконання вказаних угод коштів /а.с.75-76 у т.1/.
У листі №16 від 04.01.2021, адресованому заступнику керівника Хмельницької обласної прокуратури, відділ освіти Теофіпольської районної державної адміністрації Хмельницької області просив звернути увагу, що ціни згідно укладених угод не перевищують середні ціни по Хмельницькій області, адже середня ціна ТОВ ГК "Нафтогаз України "- 6 330, 00 грн., у ТОВ "Хмельницькгаз збут" - 8 875, 55 грн. станом на 01.12.2020, а ціна на газ згідно укладених додаткових угод становить 4487,76 грн. за м.куб., що свідчить про економію бюджетних коштів. Також повідомлено, що зменшення кількості споживання природного газу відбулося у зв`язку із введенням дистанційного навчання на час карантину у закладах освіти та за рахунок сприятливих погодніх умов. Крім того, як наслідок - розірвання договору в опалювальний сезон буде мати незворотні негативні наслідки, зокрема підвищення соціальної напруги, зриву освітнього процесу та не забезпечення належних умов навчання для здобувачів освіти, перебування працівників в закладах освіти, забезпечення заходів охорони здоров`я /а.с. 77-79 у т.1/.
Відповідно до Інформації про середньозважені ціни на природний газ за результатами електронних біржових торгів на ТБ "Українська енергетична біржа" станом на вересень 2020 року зазначено, що 30.09.2020, ресурс вересня 2020року 4702,90 грн./тис.куб.м., середньозважена ціна складала 4521,84 грн./тис.куб.м. (передоплата), 4853,50 грн./тис.куб.м. (післяплата); 30.09.2020, ресурс жовтня 2020року 5465,65 грн./тис.куб.м., 5433,74 грн./тис.куб.м. (передоплата), 5555,96 грн./тис.куб.м. (післяплата); 23.09.2020 ресурс вересня 2020року 4702,90 грн./тис.куб.м., 4521,84 грн./тис.куб.м. (передоплата), 4853,50 грн./тис.куб.м. (післяплата); 23.09.2020, ресурс жовтня 2020 року 5381,80 грн./тис.куб.м., 5381,80 грн./тис. куб.м. (передоплата); 01.09.2020 ресурс вересня 2020 року 4611,49 грн./тис.куб.м., 4172,77 грн./тис.куб.м. (передоплата), 4853,50 грн./тис.куб.м. (післяплата); 01.09.2020 ресурс жовтня 2020 року 5566,85 грн./тис.куб.м., 5566,85 грн./тис.куб.м. (передоплата) /а.с. 80-81 у т.1/.
Відповідно до Інформації про середньозважені ціни на природний газ за результатами електронних біржових торгів на ТБ "Українська енергетична біржа" станом на жовтень 2020року зазначено, що 28.10.2020, ресурс жовтня 2020року 5983,81, середньозважена ціна складала 6051,61 грн./тис.куб.м. (передоплата), 5555,96 грн./тис.куб.м. (післяплата); 28.10.2020, ресурс листопада 2020року 6618,83 грн./тис.куб.м., 6598,89 грн./тис.куб.м. (передоплата), 6700 грн./тис.куб.м. (післяплата); 26.10.2020 ресурс жовтня 2020року 5983,81 грн./тис.куб.м., 6051,61 грн./тис.куб.м. (передоплата), 5555,96 грн./тис.куб.м. (післяплата); 20.10.2020, ресурс жовтня 2020року 5466,31 грн./тис.куб.м., 5434,36 грн./тис. куб.м. (передоплата), 5555,96 грн./тис.куб.м. (післяплата); 09.10.2020 ресурс жовтня 2020року 5466,31 грн./тис.куб.м., 5434,96 грн./тис.куб.м. (передоплата), 5555,96 грн./тис.куб.м. (післяплата) /а.с. 82-92 у т.1/.
Надаючи в процесі апеляційного перегляду оцінку обставинам справи в межах доводів апеляційної скарги та заперечень викладених у відзиві, колегія суддів зазначає, що відповідно до ч. 1  ст. 15 Цивільного кодексу України     кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.
За приписами ст.16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способи захисту цивільних прав та інтересів визначені частиною 2  статті 16 ЦК України.
Даний спір пов`язаний із реалізацією прокурором повноважень згідно зі   статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", зокрема представництва інтересів держави у суді.
Згідно ч.2 ст.2 ЦК України одним з учасників цивільних відносин є держава Україна, яка відповідно до статтей 167,170 ЦК України набуває і здійснює цивільні права та обов`язки через органи державної влади у межах їхньої компетенції, встановленої законом, та діє у цивільних відносинах на рівних правах з іншими учасниками цих відносин.
Відповідно до  ст.19 Конституції України    органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
За змістом частини 3 статті 4 ГПК України до господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.
Статтею 53 ГПК України визначено участь у судовому процесі органів та осіб, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.
Передумовою участі органів та осіб, передбачених    статтею 53 ГПК України, в господарському процесі у будь-якій із п`яти форм є набуття ними господарського процесуального статусу органів та осіб, яким законом надано право захищати права, свободи та інтереси інших осіб, та наявність процесуальної правосуб`єктності, яка передбачає процесуальну правоздатність і процесуальну дієздатність.
На відміну від осіб, які беруть участь у справі (позивач, відповідач, третя особа, представник), відповідні органи та особи повинні бути наділені спеціальною процесуальною правоздатністю, тобто здатністю мати процесуальні права та обов`язки органів та осіб, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб. Така процесуальна правоздатність настає з моменту виникнення у цих осіб відповідної компетенції або передбачених законом повноважень. Необхідною умовою такої участі є норми матеріального права, які визначають випадки такої участі, тобто особи, перелічені    статтею 53 ГПК України, можуть звернутися до суду із позовною заявою або беруть участь в процесі лише у випадках, чітко встановлених законом.
Так, відповідно до частин третьої-п`ятої статті 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.
Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених      статтею 174 цього Кодексу.
У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.
Відповідно до пункту 3 частини першої статті 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
У рішенні від 05.06.2019 №4-р(II)/2019 Конституційний Суд України вказав, що            Конституцією України встановлено вичерпний перелік повноважень прокуратури, визначено характер її діяльності і в такий спосіб передбачено її існування і стабільність функціонування; наведене гарантує неможливість зміни основного цільового призначення вказаного органу, дублювання його повноважень/функцій іншими державними органами, адже протилежне може призвести до зміни конституційно визначеного механізму здійснення державної влади її окремими органами або вплинути на обсяг їхніх конституційних повноважень.
Положення пункту 3 частини першої статті 131-1 Конституції України відсилає до спеціального закону, яким мають бути визначені виключні випадки та порядок представництва прокурором інтересів держави в суді. Таким законом є    Закон України "Про прокуратуру".
Так, відповідно до частини першої, абзацу першого частини третьої та абзацу першого частини четвертої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті. Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді.
Про необхідність обґрунтування прокурором підстав представництва у суді зазначено й у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 у справі № 587/430/16-ц.
Аналіз положень частин третьої-п`ятої статті 53 ГПК України у взаємозв`язку зі змістом частини третьої статті 23 Закону України "Про прокуратуру"  дає підстави вважати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесено відповідні повноваження; 2) у разі відсутності такого органу.
Перший "виключний випадок" передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.
У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.
Поняття "нездійснення захисту" має прояв в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.
"Здійснення захисту неналежним чином" має прояв в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.
"Неналежність" захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який, серед іншого, включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача (аналогічна правова позиція наведена у постановах Верховного Суду від 04.04.2019 №914/882/17, від 22.10.2019 № 926/979/19).
Отже, захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень. При цьому, щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.
Прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.
Аналогічна правова позиція викладена у низці постанов Верховного Суду від 25.04.2018 у справі № 806/1000/17, від 20.09.2018 у справі № 924/1237/17, від 05.12.2018 у справі № 923/129/17 та від 20.03.2019 у справі № 905/1135/18, від 26.05.2020 у справі №912/2385/18.
З урахуванням вищевикладеного колегія суддів відзначає, що підстави представництва прокурором інтересів держави з`ясовуються, насамперед, судом першої інстанції, який має досить широкий розсуд (дискрецію) в оцінці підстав звернення прокурора.
Велика Палата Верховного Суду своєю постановою від 26.06.2019 у справі №587/430/16-ц конкретизувала висновок Верховного Суду у складі колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду, викладений у постанові від 07.12.2018 у справі №924/1256/17, вказавши, що процедура, передбачена абзацами третім і четвертим частини четвертої статті 23 Закону, застосовується до встановлення наявності підстав для представництва інтересів держави в суді у випадку, якщо захист законних інтересів держави не здійснює або неналежним чином здійснює суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження з такого захисту.
Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом таких підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу (аналогічна правова позиція викладена об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду справи у постанові від 25.10.2019 у справі № 911/1107/18).
У свою чергу, врегульовуючи розбіжності у правових позиціях, Велика Палата Верховного Суду постановою від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 уточнила висновки, зроблені у постановах: Великої Палати Верховного Суду від 15.10.2019 у справі № 903/129/18; Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 06.02.2019 у справі № 927/246/18, від 16.04.2019 у справах №910/3486/18 та №925/650/18, від 17 та 18 квітня 2019 року у справах №923/560/18 та № 913/299/18 відповідно, від 13.05.2019 у справі №915/242/18; Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 10.10.2019 у справі №0440/6738/18, та вказала, що прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.
Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.
Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому                        статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.
Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.
Колегією суддів встановлено, що прокурором визначено органи, уповноважені державою здійснювати функції у спірних правовідносинах - Теофіпольська районна державна адміністрація Хмельницької області та Західний офіс Державної аудиторської служби .
Так, державні та комунальні підприємства при здійсненні закупівель товарів, робіт та послуг зобов`язані дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, встановлених Законом України "Про публічні закупівлі".
Відповідно до ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" уповноважений орган - це центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.
Згідно з ч. 3 ст. 7 Закону України "Про публічні закупівлі" в редакції, чинній на момент звернення прокурора з позовом, визначено, що центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією, цим Законом та іншими законами України.
Статтею 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
Положенням про Державну аудиторську службу України, яке затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (у редакції, чинній на час звернення прокурора з позовом; далі - Положення) визначено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Підпунктами 3, 4 пункту 4 Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки закупівель, здійснює контроль за дотриманням законодавства про закупівлі.
Державна аудиторська служба України вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, зокрема звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів (підпункт 9 пункту 4 Положення).
Держаудитслужба набуває статусу позивача внаслідок звернення до суду з метою усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів. Така правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 09.09.2020 у справі №921/524/18, від 29.07.2020 у справі №924/316/18.
Західний офіс Держаудитслужби підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом, основним завданням якого є реалізація повноважень Держаудитслужби на території Львівської, Волинської, Закарпатської, Івано-Франківської, Рівненської, Тернопільської, Чернівецької, Хмельницької областей.
Матеріалами справи підтверджено, що прокурор звертався до Управління Західного офісу Державної аудиторської служби в Хмельницькій області з листами, в яких повідомляв про порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі" при здійсненні закупівлі для проведення передбачених законом заходів щодо додержання вимог законодавства у сфері публічних закупівель.
Однак, Управління Західного офісу Державної аудиторської служби в Хмельницькій області у відповідь прокуратурі листами повідомляло про виявлені заходом державного фінансового контролю порушення і вказало, що оскарження рішень та договорів у такій категорії справ не належить до компетенції органу державного фінансового контролю.
01.03.2021 Заступник керівника Хмельницької обласної прокуратури на підставі            ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" направив Західному офісу Державної аудиторської служби повідомлення №24-65вих-21 про встановлення підстав та намір здійснювати представництво інтересів держави в суді /а.с. 99 у т.1/.
Відповідно до ст. 13 Закону "Про місцеві державні адміністрації" державні адміністрації (обласна, районна) вирішують питання бюджету, фінансів та обліку; управління майном. У ст. 16 Закону передбачено, що вони здійснюють на відповідних територіях державний контроль за збереженням і раціональним використанням державного майна; станом фінансової дисципліни, обліку та звітності, виконанням державних контрактів і зобов`язань перед бюджетом, належним і своєчасним відшкодуванням шкоди, заподіяної державі.
Для реалізації наданих повноважень місцеві державні адміністрації мають право звертатися до суду та здійснювати інші функції і повноваження у спосіб, передбачений Конституцією та законами України (п. 5 ч. 1 ст. 28 Закону "Про місцеві державні адміністрації").
Таким чином, місцеві державні адміністрації також можуть здійснювати контроль щодо законності закупівель за бюджетні кошти, в тому числі на потреби освіти, і звертатися до суду.
01.03.2021 Заступник керівника Хмельницької обласної прокуратури на підставі          ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" направив голові комісії з реорганізації Теофіпольської районної державної адміністрації повідомлення №24-64вих-21 про встановлення підстав та намір здійснювати представництво інтересів держави в суді /а.с. 100 у т.1/.
Західний офіс Держаудитслужби і Теофіпольська районна державна адміністрація після отримання повідомлення прокурора про встановлення підстав та намір здійснювати представництво не оскаржили наявність підстав для представництва, як це визначено у ч. 4 ст.23 Закону України "Про прокуратуру", що вказує про наявність підстав для представництва прокурором інтересів держави в особі зазначених органів.
Господарський суд Хмельницької області задоволив позов зазначивши, що зі змісту  доводів учасників процесу та наявних доказів, не було документально підтверджено коливання ціни на природний газ, що зумовило би необхідність та правомірність укладення додаткових угод до основного договору від 23.09.2020, з огляду на що сторони спірного договору внесли зміни до договору від 23.09.2020 № 109 шляхом укладення оспорюваних додаткових угод безпідставно, тому оспорювані додаткові угоди №2 від 30.09.2020, №3 від 26.10.2020, №4 від 28.10.2020 та №5 від 19.11.2020 укладені всупереч приписам Закону України "Про публічні закупівлі". 
Водночас колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне. 
Відповідно до ч. 2 ст. 16 ЦК, ст. 20 ГК визнання правочину недійсним є способом захисту цивільних прав та інтересів. Частина 2 ст. 20 ГК серед способів захисту визначає визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом.
Відповідно до ч.ч. 1, 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного     та      Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.
Предметом позову у справі, яка переглядається, є визнання недійсними додаткових угод № 2-5 до Договору№109 від 23.09.2020  на підставі ст. ст. 203, 215 ЦК як таких, що укладені з порушенням п.2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".
Відповідно до п. 8 ч. 2 ст. 22 Закону "Про публічні закупівлі" тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.
Статтею 526 ЦК встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином, зокрема відповідно до умов договору.
Частиною 1 ст. 525 ЦК встановлено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
Відповідно до ч. 1 ст. 651 ЦК зміна договору допускається     лише за згодою сторін,         якщо інше не встановлено договором або законом. Закон України "Про публічні закупівлі" не містить виключень з цього правила.
    Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім, зокрема:
- збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії  (п.2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі").
- зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни (п.7 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі").
Отже, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов:
- відбувається за згодою сторін;
- порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації);
- підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником);
- ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%;
- загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.
В обґрунтування свого права на підписання додаткових угод та збільшення ціни товару відповідач посилається на висновки Черкаської ТПП №0-593 від 10.09.2020, №0-685 від 07.10.2020, №0-777 від 05.11.2020, довідку ДП "Держзовнішінформ" №122/170 від 22.10.2020.
Згідно із п. 4.2. договору розрахунки за реалізований споживачеві газ здійснюються за цінами та тарифами, що визначені на день підписання договору. При зміні урядових рішень, а також рішень НКРЕКП щодо зміни розміру ціни на газ, інших змін у законодавстві, що впливають на збільшення або на зменшення ціни на газ в термін дії цього договору, сторони домовились, що ціна за 1000 кубічних метрів газу може бути змінена з урахуванням умов ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" шляхом укладання додаткової угоди.
У цій справі Відділ і відповідач дійшли згоди підписати додаткові угоди про збільшення ціни на газ, внаслідок чого вартість 1000 куб. м газу збільшилася для Відділу         з 3109 грн. 98 коп. до 4487 грн. 76 коп., тобто на 1377 грн. 78 коп., та зменшено кількість природного газу з 400100 куб. м. до 277522,45 куб.м., що на 122577,55 куб.м. менше від запланованого.
Будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору.
Колегія суддів зазначає, що будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки.
У справі, що розглядається, колегія суддів встановила, що Відділ, який мав беззаперечне право на отримання газу по ціні, визначеній в укладеному сторонами Договорі, без надання письмових заперечень чи проведення переговорів щодо пропозиції відповідача-2 про збільшення ціни підписав додаткові угоди №2-5, внаслідок чого ціна 1000 куб. м газу збільшилася, а обсяг поставки газу за Договором істотно зменшився.
Це призвело до повного нівелювання результатів відкритих торгів. Адже цінові пропозиції переможця і інших учасників торгів відрізнялися між собою несуттєво. Таким чином, держава втратила можливість скористатися пропозиціями інших учасників відкритих торгів, але газ по ціні, запропонованій переможцем тендеру, закупити так і не змогла; натомість була змушена оплачувати газ за ціною, яка вище аніж встановлена Договором, укладеним внаслідок відкритих торгів.
Колегія суддів вважає, що метою регулювання, передбаченого ст. 41 Закону "Про публічні закупівлі", а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.
Так, ст. 652 ЦК передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.         Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.
Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону "Про державні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів.
Обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначену в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).
Дана правова позиція викладена Об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у постанові від 18.06.2021 у справі №927/491/19. 
Так, Верховний Суд звертає увагу, що право тлумачити норму права є виключним правом суду. Роз`яснення державних органів (роз`яснення Міністерства економічного розвитку і торгівлі України "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю", що міститься у листі від 07.04.2015 № 3302-05/11398-07 згідно з яким у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін) не є нормою права і не мають юридичного значення.
   Тендер проводиться не лише для того, щоб закупівля була проведена на максимально вигідних для держави умовах, але й для того, щоб забезпечити однакову можливість всім суб`єктам господарювання продавати свої товари, роботи чи послуги державі.
Відповідно до ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі", закупівлі здійснюються за принципом 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.
Тому, перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення шляхом так званого "каскадного" укладення чотирьох додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця.
Обидві сторони не могли не розуміти особливості функціонування ринку газу (тобто постійне коливання цін на газ, їх сезонне зростання-падіння були прогнозованими). Тому сторони не були позбавлені можливості визначити в договорі порядок зміни ціни, зокрема, які коливання ціни надають право на перерахунок ціни (порогові показники), формулу розрахунку нової ціни, якими саме документами має підтверджуватися коливання цін на ринку товару. Враховуючи, що договір не містив відповідних застережень та положень, зазначені аргументи скаржника відхиляються.
Чинне законодавство про публічні закупівлі не визначає, які органи, установи чи організації мають право надавати інформацію щодо коливання цін на ринку і які документи можуть підтверджувати таке коливання. Такі органи і такі документи можуть визначатися замовником при формуванні тендерної документації, а сторонами - при укладенні договору (відповідно до тендерної документації).
Апелянт вважає, що висновки Черкаської ТПП № 0-593 від 10.09.2020, висновок Черкаської ТПП № 0-685 від 07.10.2020 довідка ДП "Держзовнішінформ" № 122/170 від 22.10.2020, висновок Черкаської ТПП №0-777 від 05.11.2020 є належними доказами, що впродовж вересня-листопада 2020 року відбулось коливання ціни на ринку в бік збільшення на природний газ.
Однак, колегія суддів вважає, що висновки Черкаської ТПП та довідка ДП "Держзовнішінформ" не є належним доказом коливання ціни природного газу на ринку, як це передбачено п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі". При цьому, цінова пропозиція відповідача-2 з самого початку була нижчою за ціну, яка визначена Товарною біржою "Українська енергетична біржа", тому при укладенні додаткових угод посилання на різницю між ціною основного договору і ціною у ціновій довідці торгово-промислової палати є неправильною, оскільки підставою для внесення змін до істотних умов договору є лише значне коливання ціни на ринку.   
Відповідно до Інформації про середньозважені ціни на природний газ за результатами електронних біржових торгів на ТБ "Українська енергетична біржа" станом на вересень 2020 року зазначено, що 30.09.2020, ресурс вересня 2020року 4702,90 грн./тис.куб.м., середньозважена ціна складала 4521,84 грн./тис.куб.м. (передоплата), 4853,50 грн./тис.куб.м. (післяплата); 30.09.2020, ресурс жовтня 2020року 5465,65 грн./тис.куб.м., 5433,74 грн./тис.куб.м. (передоплата), 5555,96 грн./тис.куб.м. (післяплата); 23.09.2020 ресурс вересня 2020року 4702,90 грн./тис.куб.м., 4521,84 грн./тис.куб.м. (передоплата), 4853,50 грн./тис.куб.м. (післяплата); 23.09.2020, ресурс жовтня 2020 року 5381,80 грн./тис.куб.м., 5381,80 грн./тис. куб.м. (передоплата); 01.09.2020 ресурс вересня 2020 року 4611,49 грн./тис.куб.м., 4172,77 грн./тис.куб.м. (передоплата), 4853,50 грн./тис.куб.м. (післяплата); 01.09.2020 ресурс жовтня 2020 року 5566,85 грн./тис.куб.м., 5566,85 грн./тис.куб.м. (передоплата) /а.с. 80-81 у т.1/.
Відповідно до Інформації про середньозважені ціни на природний газ за результатами електронних біржових торгів на ТБ "Українська енергетична біржа" станом на жовтень 2020року зазначено, що 28.10.2020, ресурс жовтня 2020року 5983,81, середньозважена ціна складала 6051,61 грн./тис.куб.м. (передоплата), 5555,96 грн./тис.куб.м. (післяплата); 28.10.2020, ресурс листопада 2020року 6618,83 грн./тис.куб.м., 6598,89 грн./тис.куб.м. (передоплата), 6700 грн./тис.куб.м. (післяплата); 26.10.2020 ресурс жовтня 2020року 5983,81 грн./тис.куб.м., 6051,61 грн./тис.куб.м. (передоплата), 5555,96 грн./тис.куб.м. (післяплата); 20.10.2020, ресурс жовтня 2020року 5466,31 грн./тис.куб.м., 5434,36 грн./тис. куб.м. (передоплата), 5555,96 грн./тис.куб.м. (післяплата); 09.10.2020 ресурс жовтня 2020року 5466,31 грн./тис.куб.м., 5434,96 грн./тис.куб.м. (передоплата), 5555,96 грн./тис.куб.м. (післяплата) /а.с. 82-92 у т.1/.
Тобто, з даних про середньозважені ціни на природний газ за результатами електронних біржових торгів на ТБ "Українська енергетична біржа" станом на вересень-жовтень 2020 року  не вбачається значного коливання ціни на газ, що стало підставою для внесення змін до істотної умови договору постачання природного газу для потреб непобутових споживачів №109 від 23.09.2020.
З урахуванням зазначеного, суд першої  інстанції дійшов правильного висновку, що значного коливання ціни на газ за певні періоди дії договору не було доведено відповідачем-2. При цьому, колегією суддів враховуються доводи та докази надані прокурором (посилання на офіційний веб сайті Товарної біржі "Українська енергетична біржа") про зменшення ціни на газ в період часу з 26.10.2020 по 19.11.2020 /а.с. 80-92/.
Колегія суддів звертає увагу, що постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є    непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).
Суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що сторони допустили зловживання своїм правом на зміну умов договору, встановивши що кожною додатковою угодою ціна збільшувалась на максимально допустимий рівень - 10% (додатковими угодами від 30.09.2020, 26.10.2020, 28.10.2020, 19.11.2020 безпідставно збільшено ціну за 1 тис. куб. м. з 3109 грн. 98 коп. до 4487 грн. 76 коп., тобто на 1377 грн. 78 коп., та зменшено кількість природного газу з 400100 куб. м. до 277522,45 куб.м., що на 122577,55 куб.м. менше від запланованого). 
Верховний Суд у постанові від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18 наголосив, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та ст. 3 Закону "Про публічні закупівлі".
При цьому, Верховний Суд звернув увагу на те, що такі додаткові угоди є нікчемними згідно зі ст. ст. 41 Закону "Про публічні закупівлі", і відповідно не породжують жодних правових наслідків для сторін.
Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається (абз. 1 ч. 2 ст. 215 ЦК).
Велика Палата Верховного Суду вже неодноразово звертала увагу на те, що право чи інтерес мають бути захищені судом у належний спосіб, який є ефективним (зокрема, постанови від 05.06.2018 у справі № 338/180/17 (провадження № 14-144цс18), від 11.09.2018 у справі № 905/1926/16 (провадження № 12-187гс18), від 30.01.2019 у справі № 569/17272/15-ц (провадження № 14-338цс18)).
Отже, якщо недійсність певного правочину встановлена законом, тобто якщо цей правочин нікчемний, позовна вимога про визнання його нікчемним не є належним способом захисту права чи інтересу позивача. Крім того, такий спосіб захисту, як встановлення нікчемності правочину також не є способом захисту прав та інтересів, установленим законом.
За наявності спору щодо правових наслідків недійсного правочину, одна зі сторін якого чи інша заінтересована особа вважає його нікчемним, суд перевіряє відповідні доводи та у мотивувальній частині судового рішення, застосувавши відповідні положення норм матеріального права, підтверджує чи спростовує обставину нікчемності правочину.
З огляду на викладене, колегія суддів зазначає, що визнання додаткових угод до договору недійсними не є належним способом захисту прав, адже нікчемний правочин є недійсним у силу закону і не потребує визнання його недійсним судом. Аналогічних висновків дійшла Велика Палата Верховного Суду у постановах від 10.04.2019 у справі №463/5896/14-ц (провадження № 14-90цс19) та від 04.06.2019 у справі № 916/3156/17 (провадження № 12-304гс18) та Об`єднана палата Касаційного господарського суду у постанові від 18.06.2021 у справі №927/491/19. 
За таких обставин колегія суддів приходить до висновку, що укладені додаткові угоди є нікчемними в силу закону. Суд першої інстанції не врахував вищезазначеного.
Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року).
У відповідності з п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.
Відповідно до частини 1 статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
З огляду на встановлене судом апеляційної інстанції, враховуючи положення статті 275 та статті 277 ГПК України, колегія апеляційного господарського суду приходить до висновку, що суд першої інстанції допустився     неправильного застосування норм матеріального права, у зв`язку з чим апеляційна скарга відповідача-2 підлягає частковому задоволенню, а рішення Господарського суду Хмельницької області від 06.07.2021 у справі №924/197/21 скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні позову.
Відповідно до ч. 9 ст. 129 ГПК України у випадку якщо спір виник внаслідок неправильних дій сторони, суд має право покласти на таку сторону судові витрати повністю або частково незалежно від результатів вирішення спору.
Витрати зі сплати судового збору за розгляд позовної заяви покладаються на відповідачів, згідно ч. 9 ст.129 ГПК України.

Керуючись ст. ст. 129, 227, 229, 269, 270, 273, 275, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд
                                       
ПОСТАНОВИВ:

           1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ЮГ-ГАЗ" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 06.07.2021 у справі №924/197/21 задоволити частково.
          Скасувати рішення Господарського суду Хмельницької області від 06.07.2021 у справі №924/197/21. Ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову.
          2. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "ЮГ-ГАЗ" (м. Одеса, вул. Велика Арнаутська, буд. 19, прим. 103, ідентифікаційний код 30194498) на користь Хмельницької обласної прокуратури (м. Хмельницький, пров. Військоматський, 3,  ідентифікаційний код 02911102) 4540 грн. витрат зі сплати судового збору за розгляд позовної заяви.
          3. Стягнути з відділу освіти Теофіпольської районної державної адміністрації Хмельницької області (Хмельницька область, Теофіпольський район, селище міського типу Теофіполь, вул. Небесної сотні, буд. 25, ідентифікаційний код 40173927) на користь Хмельницької обласної прокуратури (м. Хмельницький, пров. Військоматський, 3,  ідентифікаційний код 02911102) 4540 грн. витрат зі сплати судового збору за розгляд позовної заяви.
          4. Господарському суду Хмельницької області видати накази.
          5. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання повного судового рішення до Верховного Суду, відповідно до ст.  ст. 287-291 ГПК України.
6. Справу повернути до Господарського суду Хмельницької  області.

                    Повний текст постанови складений 12.11.2021

Головуючий  суддя                                                                      Розізнана І.В. 

Суддя                                                                                              Петухов М.Г. 

Суддя                                                                                              Мельник О.В.