П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

13 грудня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 420/10861/21	
Головуючий в 1 інстанції: Іванов Е.А.

П`ятий  апеляційний адміністративний суд у складі колегії:    
доповідача - судді Стас Л.В.
суддів - Турецької І.О., Шевчук О.А. 
за участю секретаря - Худика С.А.
за участю  представника апелянта – Афанасьєвої М.В.
за участю представника відповідача – Клюкіна К.І. 

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 21 вересня 2021 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Одеської обласної прокуратури про визнання протиправними дії та зобов`язання вчинити певні дії 

ВСТАНОВИВ: 
ОСОБА_1 ( далі – позивач)  звернувся з позовом  до Одеської обласної прокуратури ( далі – відповідач), в якому просив: 
- визнати протиправними дії відповідача щодо неправильного нарахування та не доплати позивачу заробітної плати за період з 25.03.2021 року по дату прийняття рішення суду;
- зобов`язати відповідача донарахувати та виплатити позивачу заробітну плату з 25.03.2021 року по дату прийняття рішення суду у розмірі встановленому  статтею 81 Закону України «Про прокуратуру», з проведенням необхідних відрахувань відповідно до чинного законодавства.
Позивач обґрунтовує свої позовні вимоги тим, що після поновлення його на посаді за рішенням Одеського окружного адміністративного суду на підставі Наказу Одеської обласної прокуратури №809к від 25.03.2021 року по цей час, оплата його праці на посаді   прокурора першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної Прокуратури Одеської області здійснюється відповідно до абз. 3 пункту 3 Прикінцевих та перехідних положень Закону  України №113 від 19 вересня 2019 року  «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»  (надалі Закон №113), а саме: на підставі постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників прокуратури №505 від 31.05.2021року. Натомість, він повинен отримувати заробітну плату у розмірі, встановленому  ст.81 Закону України «Про прокуратуру» №1697,  а саме: 20 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, розмір якого встановлено на 01 січня календарного року. Посадові оклади інших прокурорів установлюються пропорційно до посадового окладу прокурора окружної прокуратури з коефіцентом :1) прокурора обласної прокуратури -1,2, так як заробітна плата прокурора регулюється  Законом України «Про прокуратуру»,  та не може визначатися іншими нормативно-правовими актами. Єдність системи прокуратури України забезпечується єдиним статусом прокурорів. Прокурори в Україні мають єдиний статус незалежно від місця прокуратури в системі прокуратури України чи адміністративної посади, яку прокурор обіймає у прокуратурі. Також, позивач посилався на висновки Європейського суду з прав людини у справі «Кечко проти України» від 08.11.2005 року, «Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки» п.58, «Гаші проти Хорватії» п.40, «Трго проти Хорватії» п.67, «Лелас проти Хорватії» п.74, Рішення конституційного суду України від 03.10.2001року №12-рп/2001, від 27.02.2020р. №3-рп/2020, від 26.03.2020 року №6-р/2020 від 15.10.2013р. №8-рп/2013.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 21 вересня 2021 року – в задоволенні позову відмовлено. 
В апеляційній скарзі, позивач, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду від 21 вересня 2021  року – скасувати, прийняти нову постанову про задоволення позову. В обгрунтування апеляційної скарги, позивач послався на доводи, ідентичні тим, що викладені в позовній заяві.
У відзиві на апеляційну скаргу, відповідач вказав на доводи, які узгоджуються з рішенням суду першої інстанції. 

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких мотивів.
Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до статті 222 Кодексу законів про працю України, особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.
Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає  Закон України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII  «Про прокуратуру».
19.09.2019р. Верховною Радою України прийнято  Закон України №113-ІХ  «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», яким, зокрема, передбачено створення у системі органів Прокуратури обласних прокуратур.
Так, відповідно до пункту 6 Розділу II  Прикінцеві і перехідні положення  Закону  №113-IX, з дня набрання чинності цим   Законом,   усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої  статті 51 Закону України «  Про прокуратуру».
За приписами пункту 7 Розділу II  Прикінцеві і перехідні положення  Закону  №113-IX  прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим  Законом  займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 Розділу II  Прикінцеві і перехідні положення  Закону  №113-IX).
Згідно із пунктом 10 Розділу II  Прикінцеві і перехідні положення  Закону  №113-IX, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Відповідно до пункту 9 Порядку №221, атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.
Заява, вказана у пункті 9 Розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто (пункт 10 Порядку №221).
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду по справі № 420/4196/20  встановлені наступні обставини.
Наказом №219 від 01.11.2019 року, ОСОБА_1  був призначений на посаду прокурора першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовим розслідування у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної прокуратури Одеської області.
11.10.2019 року, ОСОБА_1 звернувся до Генерального прокурора з заявою про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
За результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, Рішенням Другої Кадрової комісії №294 від 09 квітня 2020 року, у зв`язку з набранням 90 балів, що є меншим прохідного балу для успішного складення іспиту, ОСОБА_2  не було допущено до етапу проходження співбесіди та визнано таким що не успішно пройшов атестацію (т.І, а.с.64).
Наказом Прокуратури Одеської області №793к від 29 квітня 2020 року, ОСОБА_1  звільнено з посади прокурора першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовим розслідування у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної прокуратури Одеської області на підставі пункту 9 частини першої  статті 51 Закону України «Про прокуратуру»  з 30 квітня 2020 року.
З вказаним наказом позивач не погодився та оскаржив його до суду.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 08.09.2020 року по справі 420/4196/20 позов задоволено:
Рішення Другої Кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №294 від 09 квітня 2020 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки,  визнано протиправним та скасовано;
Зобов`язано Офіс Генерального прокурора призначити ОСОБА_1 додатковий день (дата, час, місце) для повторного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;
Наказ Прокуратури Одеської області №793к від 29 квітня 2020 року про звільнення ОСОБА_1  з посади прокурора першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної прокуратури Одеської області  визнано протиправним та скасовано;
Поновлено ОСОБА_1  у Прокуратурі Одеської області на посаді прокурора першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної прокуратури Одеської області;
Стягнуто з Прокуратури Одеської області на користь  ОСОБА_1  суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 92775,38 гривень;
Допущено негайне виконання рішення суду у частині поновлення ОСОБА_1  на посаді посади прокурора першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної прокуратури Одеської області;
Допущено до негайного виконання рішення суду у частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць  22 933,24 (двадцять дві тисячі дев`ятсот тридцять три гривні двадцять чотири копійки) гривень.
На вказане рішення суду подана апеляційна скарга та Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 16.02.2021р. рішення Одеського окружного адміністративного суду від 08 вересня 2020 року по справі № 420/4196/20  змінено.
Викладений абзац третій у наступній редакції:
"Зобов`язати Офіс Генерального прокурора  призначити ОСОБА_1  новий час (дату) складання  відповідного іспиту для прокурорів у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки".
Викладений шостий абзац його резолютивної частини в наступній редакції:
«Стягнути з Прокуратури Одеської області (вул. Пушкінська, 3, м.Одеса, код ЄДРПОУ 03528552) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 91 732,96 грн. (дев`яносто одна тисяча сімсот тридцять дві гривні дев`яносто шість копійок)». 
В іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 08 вересня 2020 року по справі № 420/4196/20, - залишено без змін.
На виконання вищевказаних судових рішень Наказом Одеської обласної прокуратури від 25.03.2021 року №809к, Наказ прокурора Одеської області  від 29.04.2020 року №793 к про звільнення ОСОБА_1  з посади скасовано, поновлено позивача на посаді прокурора першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної прокуратури Одеської області з 01.05.2020 року, про що внесений також відповідний запис до трудової книжки позивача (а.с.27).
Сторонами на заперечується той факт, що на цей час ОСОБА_1 не пройшов тестування, та йому виплачується заробітна плата виходячи  з розміру оплати праці встановленому для працівників прокуратури  постановою Кабінету міністрів України №505 від 31.05.2012 року, як такому що не пройшов тестування та не переведений до обласної прокуратури,  а тому суд обґрунтовано вважав дані обставини встановленими.
Судом також встановлено, що Наказом Генерального прокурора № 410 від 03 вересня 2020 року «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур» перейменовано без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань прокуратури областей в обласні прокуратури (п. 1). При цьому керівників обласних прокуратур, прокуратур Автономної Республіки Крим та міста Севастополя, Київської міської прокуратури зобов`язано протягом п`яти робочих днів із дня набрання чинності цим наказом повідомити орган, що здійснює державну реєстрацію, про рішення щодо перейменування шляхом надання йому у встановленому законодавством порядку документів, необхідних для внесення відповідних змін до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, та здійснити інші передбачені законодавством заходи, пов`язані із перейменуванням регіональних прокуратур в обласні (п. 2).
08 вересня 2020 року наказом Офісу Генерального прокурора № 414 днем початку роботи обласних прокуратур визначено 11 вересня 2020 року.
Пунктом 6 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX передбачено, що з дня набрання чинності цим  Законом  усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої  статті 51 Закону № 1697-VII.
Отже, позивач, подавши заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію вважався таким, що ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації, погодився на їх застосування.
Законодавець, ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, чітко визначив, які саме дії має вчинити особа з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та чітко окреслив умову продовження служби - за наслідками успішного проходження атестації.
Згідно п.3  Прикінцевих і перехідних положень Закону  України №113 від 19 вересня 2019 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»  до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.
Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.
За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим  Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.
Тобто, законодавець визначив умови, за яких прокурори регіональної прокуратури, місцевих і військових прокуратур, прокурори і керівники структурних підрозділів Генеральної прокуратури України мають право отримувати заробітну плату за  Законом  №1697, а саме: переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. Водночас переведення до вказаних органів прокуратури, відповідно абз.5 п.7 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113,  може відбуватися  лише у разі успішного проходження ними атестації.
При цьому суд доречно зазначив та врахував, що позивача поновлено на посаді прокурора регіональної прокуратури, та доказів що спростовують це, матеріали справи не містять.
Згідно з п.п. 66 п. 21  Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ, який набрав чинності 25.09.2019, внесені зміни до  ст. 81 Закону України «Про прокуратуру»  та викладено її в новій редакції. Згідно з цією редакцією відповідні розміри посадового окладу, надбавок за вислугу років, виконання обов`язків на адміністративній посаді та інших виплат передбачено виключно для прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур, Спеціалізованої антикорупційної прокуратури.
Відповідно до п. 18 розділу ІІ  Прикінцеві і перехідні положення  Закону  № 113-ІХ  лише у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури.
Запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України безперечно є втручанням у приватне життя особи прокурора у розумінні  ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод  1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності).
Проте, таке втручання у даному випадку прямо передбачено  законом  і переслідує абсолютно легітимну ціль - відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України.
Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності у цьому випадку є повністю співставною із ступенем втручання держави з аналогічною метою у діяльність особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з  висновком Конституційного Суду України від 20 січня 2016 року № 1-в/2016.
Колегія суддів погоджується з думкою суду першої інстанції, що фактично усі доводи позивача ґрунтуються на його незгоді із положеннями  Закону № 113-IX, які, на його думку, порушують в тому числі і права та гарантії, що визначені  ст.81 Закону України «Про прокуратуру».
Разом із тим, суд першої інстанції слушно звернув увагу на ту обставину, що положення  Закону № 113-IX,  які за часом прийняті пізніше ніж  Закон №1697  та вносять до нього зміни на день ухвалення рішення у вказаній справі, є чинними та не визнавались у встановленому порядку Конституційним Судом України такими, що не відповідають  Конституції України  (є неконституційними), отже, підлягають безумовному застосуванню та  виконанню.
Стаття 19 Конституції України встановлює, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи, зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. 

У пункті 58 рішення у справі «Серявін та інші проти України» ЄСПЛ повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення. Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень. Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті.
Обов`язок суду мотивувати прийняття або відхилення доводів сторін по суті спору полягає у відображенні в судовому рішенні висновків суду про те, що саме дало йому підстави прийняти та/чи відхилити аргументи сторін щодо суті спору, з посиланням на з`ясовані у справі обставини та норми матеріального чи процесуального права, що підлягають застосуванню до правовідносин, що склалися.
Водночас, оскільки на суд покладено обов`язок здійснювати правосуддя на засадах верховенства права, забезпечити кожному право на справедливий суд та повагу до інших прав і свобод, гарантованих  Конституцією  і законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України (стаття 2 Законів України «Про судоустрій і статус суддів»  у редакціях від 07 липня 2010 року та 02 червня 2016 року), зазначений    обов`язок суду полягає в закладенні у свої мотиви відповідної аргументації з дотриманням принципів верховенства права.

Колегія суддів також зазначає, що судом першої інстанції встановлено в повній мірі фактичні обставини справи, та  надано об`єктивний та обґрунтований їх аналіз з урахуванням доводів, наведених позивачем, у зв`язку з чим, наявні підстави вважати, що обставини справи встановлено повно та правильно, а отже і наведені скаржником доводи в апеляційній скарзі щодо цього не спростовують правильних по суті висновків суду першої інстанції.

Згідно зі  ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
У відповідності до ст.ст.315,  316 КАС України  за наслідками розгляду апеляційної скарги, якщо суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
Керуючись ст.ст.  308,  315,  316,  322,  325,  328 КАС України, суд,-
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – залишити без задоволення. 

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 21 вересня 2021 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Одеської обласної прокуратури про визнання протиправними дії та зобов`язання вчинити певні дії – залишити без змін. 

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. 

Дата складення повного судового рішення 13.12.2021р.

Головуючий суддя 	 	Стас Л.В.	
Судді	    	Турецька І.О.    Шевчук О.А.