ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

 
11 листопада 2021 року                                                                                                 
м. Київ
справа № 333/6975/18
провадження № 51-574 км 21
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати 
Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючого судді                        ОСОБА_1 ,
суддів                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря 
судового засідання                  ОСОБА_4 ,
прокурора                                ОСОБА_5 ,
захисника                                ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
засудженого                                  ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),
 
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційними скаргами захисника ОСОБА_6 та засудженого на вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 25 серпня 2020 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 23 грудня 2020 року стосовно 
                                                           ОСОБА_7 ,
                                                           ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця та жителя  
АДРЕСА_1 , 
 
за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 125, ч. 1 ст. 121 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини 
Вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 25 серпня 2020 року, залишеним без змін ухвалою Запорізького апеляційного суду від 23 грудня 2020 року, ОСОБА_7 засуджено за:
- ч. 2 ст. 125 КК України до покарання у виді арешту на строк 3 місяці; 
- ч. 1 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він у період часу з 19:20 до 19:30 19 жовтня 2018 року, знаходячись біля під`їзду № 5 будинку № 116 на вул. Космічній у м. Запоріжжі, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, умисно наніс кулаком правої руки не менше шести ударів ОСОБА_8 в обличчя та по тулубу, заподіявши тим самим потерпілій легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.
Крім того, ОСОБА_7 у цей же день приблизно о 19:30, знаходячись у стані алкогольного сп`яніння за вищевказаною адресою, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, що виникли під час словесного конфлікту з ОСОБА_9 , маючи умисел на заподіяння тілесних ушкоджень останньомута усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, правою рукою з утриманням у ній тупого предмету, який не вдалось встановити під час судового розгляду, умисно наніс ОСОБА_9 один удар в ліву частину обличчя, заподіявши потерпілому тяжке тілесне ушкодження, за ознакою розладу здоров`я, поєднаного зі стійкою втратою працездатності не менше як на одну третину.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , не погоджуючись із судовими рішеннями через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, просить їх скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Свої вимоги захисник мотивує тим, що суд першої інстанції, з яким погодився й суд апеляційної, не звернув увагу на суперечності в показаннях свідків та потерпілих та надав неправильну оцінку доказам, чим вийшов за межі судового розгляду. Посилається на те, що матеріали кримінального провадження не містять доказів умислу ОСОБА_7 на заподіяння потерпілому ОСОБА_9 тяжкого тілесного ушкодження, а відтак відсутні підстави для кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 121 КК України. Вказує також на те, що суд першої інстанції порушив порядок допиту свідків та призначив занадто суворе покарання. Крім того, посилається на те, що суд апеляційної інстанції не спростував доводів її апеляційної скарги та постановив ухвалу, яка не відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
Засуджений ОСОБА_7 у касаційній скарзі, доводи якої за своїм змістом аналогічні доводам касаційної скарги захисника ОСОБА_6 , просить скасувати постановлені стосовно нього судові рішення через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
На касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 представником потерпілого ОСОБА_9 – ОСОБА_10 подано письмове заперечення, в якому він просить залишити скаргу без задоволення, а оскаржувані судові рішення – без зміни.
Позиції учасників судового провадження
Захисник та засуджений підтримали подані касаційні скарги, просили їх задовольнити, скасувати оскаржувані судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. 
Прокурор заперечив проти касаційних скарг, просив залишити їх без задоволення, а оскаржувані судові рішення – без зміни.
Мотиви Суду
Частиною 2 статті 433 КПК України визначено, що суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого, виправданого чи особи, стосовно якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.
Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України підставою для скасування судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. 
Положенням п. 2 ч. 2 ст. 412 цього Кодексу передбачено, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо воно ухвалено незаконним складом суду. Для встановлення наявності або відсутності порушення судом наведеної вимоги закону слід керуватися положеннями статей 75-76 КПК України, які визначають випадки недопустимості участі судді в конкретному кримінальному провадженні.
Частиною 1 статті 76 КПК України визначено, що суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участі у цьому ж провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанцій, крім випадків перегляду ним в апеляційному порядку ухвали суду першої інстанції про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою або про продовження строку тримання під вартою, яка була постановлена під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті.
Проте цих вимог суд апеляційної інстанції під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 не дотримався.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, 08 листопада 2018 року під час досудового розслідування колегією суддів Запорізького апеляційного суду у складі головуючого судді ОСОБА_11 , суддів ОСОБА_12 , ОСОБА_13 розглядались апеляційні скарги захисника ОСОБА_14 та підозрюваного ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 22 жовтня 2018 року про застосування до останнього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою (а.к.п. 50-52 т. 1).
Попри це суддя ОСОБА_12 брав участь у цьому ж кримінальному провадженні під час апеляційного перегляду вироку суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 та у складі колегії суддів постановляв ухвалу про залишення апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 без задоволення, а оскаржуваного судового рішення – без зміни.
Тобто судове рішення стосовно ОСОБА_7 . Запорізький апеляційний суду постановив незаконним складом суду, що відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК України є безумовною підставою для його скасування.
Оскільки під час касаційного розгляду встановлено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, то Суд позбавлений можливості розглянути доводи, які зазначені в касаційних скаргах захисника ОСОБА_6 та засудженого ОСОБА_7 .
За таких обставин колегія суддів касаційної інстанції вважає за необхідне ухвалу суду апеляційної інстанції стосовно ОСОБА_7 скасувати на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, під час якого слід урахувати викладене в постанові, постановити законне й обґрунтоване судове рішення, належним чином умотивувавши свої висновки.
Керуючись статтями 441, 442 КПК України, Суд 
постановив:
Касаційні скарги захисника ОСОБА_6 та засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу Запорізького апеляційного суду від 23 грудня 2020 року стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                              ОСОБА_2                      ОСОБА_3