П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 листопада 2021 року
м. Київ
справа №489/6110/17
провадження №51-1996км20
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі – Суд, колегія суддів) у складі:
головуючого                                            ОСОБА_1 ,
суддів                                                         ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
 
за участю:
секретаря судового засідання          ОСОБА_4 ,
прокурора                                                 ОСОБА_5 ,
засудженого                                           ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
захисника                                                ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 06 березня 2019 року та ухвалу Херсонського апеляційного суду від 11 травня 2021 року щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Засілля Жовтневого району Миколаївської області, громадянина України, який проживає в АДРЕСА_1 ,
засудженого за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15 – ч. 2 ст. 146 КК, і
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 06 березня 2019 рокуОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15 – ч. 2 ст. 146 КК, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ст. 75 КК засудженого звільнено від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 1 рік та покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК.
Ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 23 січня 2020 року вирок місцевого суду скасовано, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 закрито на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК.
Постановою колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 03 грудня 2020 року ухвалу апеляційного суду скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
За результатами нового розгляду ухвалою Херсонського апеляційного суду від 11 травня 2021 року вирок суду першої інстанції від 06 березня 2019 року залишено без змін, а апеляційну скаргу ОСОБА_6 без задоволення.
Суди попередніх інстанцій встановили, що ОСОБА_6 10 листопада 2017 року в період часу з 11:00 по 13:00, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння на території загальноосвітньої школи №30 по вул. Квітневій, 50 в м. Миколаєві, маючи намір викрасти малолітню дитину, схопив малолітнього ОСОБА_8 2008 року народження за капюшон куртки, тим самим обмеживши його у вільному русі, та силоміць примусив його йти до виходу зі школи, однак був затриманий перехожим, внаслідок чого не зміг довести свій злочинний умисел до кінця.
За наведених обставин  ОСОБА_6 було визнано винуватим у незакінченому замаху на викрадення малолітнього.
 
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений стверджує про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати  вирок місцевого суду і ухвалу апеляційного суду та закрити кримінальне провадження.
На обґрунтування касаційних вимог засуджений вказує про те, що апеляційним судом було порушено принцип безпосередності дослідження доказів. Вважає, що у судових рішеннях відсутнє належне формулювання обвинувачення. Наголошує на тому, що у вироку показання свідків були спотворені. Заперечує наявність у своїх діях складу інкримінованого кримінального правопорушення. На думку засудженого, апеляційним судом було розглянуто його апеляційну скаргу без участі потерпілого, що є порушенням ч. 4 ст. 405 КПК.
 
Позиції учасників судового провадження
В судовому засіданні:
- засуджений та захисник підтримали касаційну скаргу, просили її задовольнити;
- прокурор заперечив вимоги касаційної скарги та просив відмовити у її задоволенні.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання не прибули.
 
Мотиви суду
Колегія суддів заслухала суддю-доповідача, перевірила матеріали кримінального провадження, наведені у касаційній скарзі доводи і дійшла висновку про відсутність підстав для її задоволення.
Згідно із ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правову оцінку обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Аргументи засудженого щодо невідповідності висновків судів, викладених у судових рішеннях, фактичним обставинам кримінального провадження, визначення яких міститься у ст. 411 КПК та на які є посилання в касаційній скарзі, згідно з вимогами ч. 1 ст. 438 КПК не є предметом дослідження та перевірки касаційним судом.
Під час касаційного розгляду кримінального провадження колегія суддів виходить із фактичних обставин, встановлених судами попередніх інстанцій.
На думку ОСОБА_6 , у цьому кримінальному провадженні відсутнє належне формулювання обвинувачення, а його дії не містять у собі ознак складу інкримінованого діяння.
Колегія суддів вважає, що ці доводи скаржника не заслуговують на увагу з огляду на таке.
Як вбачається з обвинувального акту, органом досудового розслідування ОСОБА_6 було пред`явлено обвинувачення у тому, що він 10 листопада 2017 року під приводом доставляння додому малолітнього ОСОБА_8 , схопив його за капюшон, обмеживши у вільному русі, та силоміць примусив його йти до виходу зі школи, однак був затриманий перехожим (а. с. 2-4, Т. 1).
В оскаржуваних у цьому касаційному провадженні судових рішеннях суди попередніх інстанцій дійшли висновків про наявність у діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 – ч. 2 ст. 146 КК, тобто незакінченого замаху на викрадення малолітнього.
Це формулювання безпосередньо відображено і в оскаржуваному вироку суду першої інстанції.
Відповідно до ч. 3 ст. 15 КК замах на вчинення кримінального правопорушення є незакінченим, якщо особа з причин, що не залежали від її волі, не вчинила усіх дій, які вважала необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця.
Судами попередніх інстанцій було встановлено, що дії ОСОБА_6 були спрямовані на вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 146 КК, а стадія цього кримінально-караного посягання була визначена з урахуванням того, на якому саме етапі реалізації злочинного умислу злочинне посягання було припинено.
Суди констатували, що у цьому кримінальному провадженні засудженим не було вчинено всіх дій, які він вважав необхідними для викрадення малолітнього з причин, що не залежали від його волі, оскільки перешкодою стали дії інших осіб. Як наслідок, суди дійшли правильного висновку про те, що такі дії винного слід кваліфікувати як незакінчений замах на викрадення малолітнього.
Аргументи засудженого, які стосуються невстановлення форми вини, з якою було вчинено посягання, Суд відхиляє.
Колегія суддів звертає увагу на те, що замах вчиняється лише з прямим умислом. Таке твердження безпосередньо слідує із положень, визначених ч. 1 ст. 15 КК. Як наслідок, саме посилання у формулі кваліфікації на замах (закінчений чи незакінчений) на вчинення діяння свідчить про те, що воно здійснене з прямим умислом.
Крім цього, мотиви вчинених засудженим дій у ході юридичної оцінки останніх, кримінально-правового значення не мають. Мотив не є обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони злочину, передбаченого ч. 1 ст. 146 КК, а корисливий мотив, який є кваліфікуючою ознакою ч. 2 ст. 146 КК, ОСОБА_6 не інкримінувався. Засуджений усвідомлював протиправність того, що здійснював, а саме – відкрито намагався перемістити потерпілого у невідомому напрямку без будь-яких правових підстав для цього. Адже жоден із допитаних судом першої інстанції свідків не зазначав про те, що засуджений знайомий з малолітнім чи його сім`єю, а навпаки, як потерпілий, так і очевидці злочину вказували на те, що чоловіка не знали. 
Сам засуджений під час касаційного розгляду підтвердив суду, що не був знайомий із батьками малолітнього ОСОБА_8 , який є потерпілим у цьому кримінальному провадженні.
З огляду на наведене Суд відхиляє доводи засудженого про те, що у цьому кримінальному провадженні відсутнє належне формулювання пред`явленого йому обвинувачення та не встановлено ознак суб`єктивної сторони інкримінованого злочину.
У касаційній скарзі засуджений стверджує про те, що апеляційним судом було порушено засаду безпосередності дослідження доказів.
Однак результати касаційної перевірки свідчать про те, що такі аргументи є необґрунтованими.
Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
У цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції не надавав доказам іншої оцінки, ніж місцевий суд у вироку, а тому й обов`язку повторного дослідження доказів у нього не виникало.
Апеляційну перевірку вироку місцевого суду було проведено чітко з вимогами, передбаченими ст. 404 КПК, а оскаржувана ухвала цього суду містить мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при її постановленні, з посиланням на положення закону, яким він керувався.
Щодо доведеності вини ОСОБА_6 в інкримінованому злочині, то Суд наголошує на такому.
За встановлених у судових рішеннях фактичних обставин щодо засудженого було прийнято обвинувальний вирок, в основу ухвалення якого було покладено низку належних та допустимих доказів.
Судами попередніх інстанцій було встановлено, що подія злочину мала місце 10 листопада 2017 року на території загальноосвітньої школи №30 в м. Миколаєві та відбувалася в присутності не лише потерпілого, але й безпосередніх свідків, які були допитані місцевим судом.
У судовому засіданні місцевого суду в присутності законного представника та педагога малолітній потерпілий ОСОБА_8 пояснив, що після закінчення уроків він чекав бабусю біля входу у двір школи та розмовляв з товаришем. ОСОБА_6 підійшов до них та запитав чи вони когось чекають, на що потерпілий відповів, що чекає бабусю або маму. Засуджений попросив телефон, однак коли ОСОБА_8 відмовився його дати, то ОСОБА_6 схопив його за капюшон та став тягнути в напрямку від школи. Його затримав перехожий, який запитав малолітнього чи знає він цього чоловіка, на що той відповів, що не знає, а засуджений вказав, що він його дідусь.
Зазначені показання малолітнього потерпілого обґрунтовано були визнані належним доказом, оскільки вони безпосередньо стосуються події злочину та узгоджуються з іншими доказами.
З наданих показань свідка ОСОБА_9 вбачається, що в день події він зробив зауваження засудженому з приводу того, що останній пропонував його дочці разом чекати на маму, внаслідок чого ОСОБА_6 відійшов, а його дружина, коли підійшла, то повідомила, що цей чоловік (тобто засуджений) чіпляється до хлопчиків. Згодом свідок побачив як ОСОБА_6 веде хлопчика у протилежний бік від виходу зі школи. Хлопчик сказав, що не знає цього чоловіка, тому ОСОБА_9 затримав засудженого. Хлопчик був дуже наляканий, а засуджений перебував в стані алкогольного сп`яніння, тримав хлопчика рукою за куртку та не відпускав. Після затримання він намагався втекти.
Свідок ОСОБА_10 ствердила суду, що бачила, як до хлопчика підсів чоловік, почав з ним розмовляти і тягнути за капюшон, а згодом повів його до воріт. В цей час прийшов ОСОБА_9 , який запитав хлопчика, чи знає він цього чоловіка, та коли потерпілий відповів, що не знає, то затримав засудженого і викликав поліцію.
Окрім вказаних показань, судами обґрунтовано були взяті до уваги показання ОСОБА_11 (бабусі потерпілого), яка стверджувала, що в день події до неї вибіг онук і сказав, що його намагались викрасти та показав на п`яного чоловіка, яким був ОСОБА_6 . Малолітній вказував, що засуджений вів його не в напрямку дому і тягнув його за капюшон.
Свідок ОСОБА_12 , який працює в школі двірником, стверджував, що того дня бачив засудженого, який спілкувався з дітьми і запитував кого вони чекають.
Колегія суддів вважає правильною позицію апеляційного суду про те, що посилання засудженого на те, що хлопчик не кричав, не спростовує факт вчинення ним злочину, який полягає у застосуванні активних дій, спрямованих на незаконне переміщення потерпілого.
Перебування малолітнього потерпілого у заляканому та шоковому стані внаслідок вчинення щодо нього кримінально-караного посягання не свідчить про обмову ним засудженого, як останній стверджує в касаційній скарзі.
Також колегія суддів не встановила порушень ч. 1 ст. 337 КПК, як про це вказує ОСОБА_6 , тому доводи сторони захисту про протилежне Суд визнає необґрунтованими.
Судом апеляційної інстанції було перевірено версію засудженого про те, що він не мав наміру на викрадення потерпілого, а лише запропонував відвести його додому.
В ході апеляційної перевірки цей суд слушно вказав на те, що така позиція сторони захисту суперечить фактичним обставинам кримінального правопорушення та спростовується показаннями потерпілого, безпосередніх свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , а також свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_11 . 
Сукупність наведених доказів у їх взаємозв`язку свідчить про правильність кваліфікації дій засудженого за ч. 3 ст. 15 – ч. 2 ст. 146 КК. Адже його спроба поза волею малолітнього ОСОБА_8 перемістити останнього з одного місця перебування в інше підтверджується належними та допустимими доказами.
Твердження засудженого про те, що у вироку місцевого суду було спотворено показання деяких свідків, а свідка ОСОБА_13 не було допитано були ретельно перевірені апеляційним судом.
Під час апеляційної перевірки цей суд обґрунтовано послався на ст. 93 КПК, якою передбачено, що збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, і вказав про те, що питання допиту малолітнього ОСОБА_13 вирішувалось судом, але його законний представник ОСОБА_14 у наданій суду заяві заперечувала щодо допиту свого сина в суді (а. с. 167, Т. 1), а примусовий привід малолітнього свідка чи його представника КПК не передбачено.
В оскаржуваній ухвалі суд апеляційної інстанції зазначив про те, що згідно зі змістом журналів судових засідань та технічних записів від 05 березня та 18 жовтня 2018 року свідки ОСОБА_9 та ОСОБА_10 вказували, що ОСОБА_6 намагався підштовхувати малолітнього до воріт зі школи, а хлопчик був наляканий та повідомив, що не знає засудженого (а. с. 180-183,192-193, Т. 1).
Апеляційний суд вмотивовано відхилив апеляційні доводи щодо спотворення показань названих свідків, адже КПК не покладає на суди обов`язку дослівного написання в судовому рішенні показань допитаних ними свідків. Таке джерело доказів як показання відображається судом в тому обсязі, який необхідний для встановлення істини у кримінальному провадженні, що і було зроблено в даному випадку. 
Доводи засудженого про те, що апеляційний розгляд було проведено за відсутності потерпілого, який, на його думку, не був повідомлений про дату, час та місце розгляду справи, спростовуються матеріалами кримінального провадження. 
Матеріалами касаційної перевірки підтверджено факт належного повідомлення потерпілого про апеляційний розгляд кримінального провадження  (а. с. 197, Т. 2), а його участь цим судом обов`язковою не визнавалася. Окрім цього, ні потерпілий, ні його законний представник не заявляли клопотання про відкладення апеляційного розгляду чи про неможливість прибути в судове засідання з об`єктивних причин, що зумовлювало б таке відкладення. До того ж потерпілий не був позбавлений процесуальної можливості оскаржити ухвалу апеляційного суду з цих підстав, однак такого бажання не виявив.
Таким чином, за результатами касаційної перевірки колегією суддів встановлено, що судами попередніх інстанцій не було допущено істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а тому оскаржувані судові рішення є законними, обґрунтованими та вмотивованими і відповідають вимогам щодо них, встановленим статтями 370, 419 КПК.
Керуючись статтями 433, 436, 442 Кримінального процесуального кодексу України, Суд
УХВАЛИВ:
Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 06 березня 2019 року та ухвалу Херсонського апеляційного суду від 11 травня 2021 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженого – без задоволення.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                          ОСОБА_2                          ОСОБА_3