ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 жовтня 2021 року 
м. Київ
справа № 808/900/17
адміністративне провадження № К/9901/3096/19
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду (далі - Суд):
судді-доповідача - Радишевської О.Р.,
суддів - Кашпур О.В., Уханенка С.А.
за участю: 
секретаря судового засідання - Волощука В.В.,
позивача - ОСОБА_1 ,
представника відповідача - Кудіної Т.А,
розглянув у відкритому судовому засіданні як суд касаційної інстанції адміністративну справу №808/900/17
за позовом  ОСОБА_1 до Запорізької обласної прокуратури про скасування наказів, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди, провадження в якій відкрито
за касаційною скаргою  ОСОБА_1 на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 19 квітня 2018 року, прийняте в складі: головуючого судді Лазаренка М.С., і постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 11 грудня 2018 року, ухвалену в складі колегії суддів: головуючого судді Ясенової Т.І., суддів Суховарова А.В., Дурасової Ю.В.,
УСТАНОВИВ:
І. Суть спору 
1.           ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до суду з позовом до Прокуратури Запорізької області (далі - відповідач) з вимогами: визнати протиправним і скасувати наказ прокурора Запорізької області від 07 березня 2017 року №122ц про звільнення радника юстиції ОСОБА_1 , заступника начальника слідчого відділу Прокуратури Запорізької області, зі служби в органах прокуратури; поновити радника юстиції ОСОБА_1 на посаді заступника начальника слідчого відділу Прокуратури Запорізької області або на будь-яку іншу рівнозначну посаду в органах Прокуратури Запорізької області; визнати протиправним і скасувати наказ прокурора Запорізької області від 16   січня 2017 року №19ц у частині зміни раднику юстиції ОСОБА_1 , заступнику начальника слідчого відділу Прокуратури Запорізької області, розміру надбавки за виконання особливо важливої роботи до посадового окладу, з урахуванням надбавки за класний чин і вислугу років, і встановлення її у розмірі 10% з 16 січня 2016 року; визнати протиправним і скасувати наказ прокурора Запорізької області від 20 січня 2017 року №37ц у частині зміни раднику юстиції ОСОБА_1 , заступнику начальнику слідчого відділу Прокуратури Запорізької області, розміру премії, з урахуванням надбавки за класний чин і вислугу років, та встановлення її у розмірі 10%; визнати протиправним і скасувати наказ прокурора Запорізької області від 24 лютого 2017 року №110ц у частині зміни раднику юстиції ОСОБА_1 , заступнику начальника слідчого відділу Прокуратури Запорізької області, розміру премії, з урахуванням надбавки за класний чин і вислугу років та встановлення її у розмірі 10%; стягнути з відповідача на користь ОСОБА_1 заробітну плату за період з 16.01.2017 по 07.03.2017, з урахуванням перерахунку премій, надбавки за виконання особливо важливої роботи до посадового окладу і вихідної допомоги при звільненні працівника, з урахуванням надбавки за класний чин і вислугу років у повному обсязі відповідно до займаної посади, без урахування дії протиправного наказу прокурора області від 16 січня 2017 року №19ц, протиправного наказу прокурора області від 20 січня 2017 року №37ц і протиправного наказу від 24 лютого 2017 року №110ц, невиплати премії у березні 2017 року і без урахування виплачених за цей період коштів на загальну суму 32   933,64 грн; стягнути з Прокуратури Запорізької області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 08 березня 2017 року по дату прийняття рішення судом про поновлення на роботі, з урахуванням того, що середньоденний розмір заробітної плати в період з 08.03.2017 по 05.09.2017 складав - 945,68 грн, а з 06.08.2017 по час винесення рішення судом - 2335,83 грн, з урахуванням отриманих позивачем сум середнього розміру соціальної допомоги по безробіттю 235,8 грн і середньоденного розміру заробітної плати за місце роботи позивача в розмірі 622,11 грн; стягнути з Прокуратури Запорізької області на його користь моральну шкоду в розмірі 10   000,00 грн.
2.          На обґрунтування вимог позивач зазначив, що він проходив службу в органах прокуратури. Рішенням прокурора Запорізької області його звільнено з посади заступника начальника слідчого відділу Прокуратури Запорізької області у зв`язку із скороченням кількості прокурорів органу прокуратури.
3.          Водночас позивач зазначає, що скорочень кількості прокурорів у структурі Прокуратури Запорізької області не відбулося. Наказом Генерального прокурора України від 19 жовтня 2016 року №150ш відбулися зміни у штатній структурі Прокуратури Запорізької області шляхом ліквідації слідчого відділу як самостійного підрозділу та включення його до складу новоутвореного Управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва Прокуратури Запорізької області. Посада заступника начальника слідчого відділу була передбачена, як у слідчому відділі Прокуратури Запорізької області, так і в утвореному слідчому відділі у складі Управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва Прокуратури Запорізької області.
4.          Позивач уважає безпідставними твердження відповідача про те, що на новоутворене Управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва Прокуратури Запорізької області, до якого увійшов слідчий відділ, було покладено інші функціональні обов`язки ніж ті, які виконував позивач в складі слідчого відділу як самостійного підрозділу Прокуратури Запорізької області. Позивач указує на ту обставину, що перелік основних обов`язків залишився не змінним, оскільки ці обов`язки та повноваження напряму визначаються процесуальним законодавством, а саме Кримінальним процесуальним кодексом України.
5.          Позивач звертає увагу, що відповідач під час вирішення питання про звільнення не врахував його переважне право на залишення на службі та не запропонував йому всі наявні на той час вакантні посади.
6.          Також позивач указує, що перед його звільненням прокурором Запорізької області приймалися безпідставні та необґрунтовані накази від 16 січня 2017 року №19ц, від 20 січня 2017 року №37ц та від 24 лютого 2017 року №110ц, якими його було позбавлено частини належної йому заробітної плати шляхом зменшення розміру надбавки та премії. Водночас позивач наголошує на тому, що жодних проступків чи неналежного виконання посадових обов`язків у вказаних період ним не допускалося, що зумовлює відсутність підстав для зменшення розміру його надбавки та премії. Саме протиправними діями керівництва Прокуратури Запорізької області було створено умови, за яких позивач фактично був відсторонений від займаної посади без наявності відповідного наказу та підстав, у зв`язку з чим останній у період січень-березень 2017 року не мав змоги виконувати покладені на нього посадові обов`язки.
ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи
7.           ОСОБА_1 проходив службу в органах прокуратури з 10 липня 2001 року.
8.          Наказом Прокуратури Запорізької області від 08 жовтня 2013 року №894 позивач призначений на посаду заступника начальника слідчого відділу Прокуратури Запорізької області.
9.          Наказом Генерального прокурора України від 19 жовтня 2016 року №150ш з метою удосконалення організації роботи Прокуратури Запорізької області ліквідовано у структурі та скорочено у штатному розписі Прокуратури Запорізької області 6 одиниць, які з відповідним фондом заробітної плати зараховано до резерву Генеральної прокуратури України, у тому числі, перший заступник прокурора області, заступник прокурора області, начальник Управління нагляду у кримінальному провадженні, начальник Управління представництва інтересів громадянина або держави в суді; ліквідовано у структурі та штатному розписі Прокуратури Запорізької області такі структурні підрозділи як: слідчий відділ; відділ процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури, а їхню загальну штатну чисельність 33 одиниці з відповідним фондом заробітної плати зараховано до резерву Генеральної прокуратури України. 
10.          Цим же наказом у штатному розписі Прокуратури Запорізької області за рахунок резерву Генеральної прокуратури України установлено 3 одиниці з відповідним фондом заробітної плати, у тому числі, перший заступник прокурора області - начальник Управління нагляду у кримінальному провадженні, заступник прокурора області - начальник Управління представництва інтересів громадянина або держави в суді, заступник начальника Управління представництва інтересів громадянина або держави в суді. Утворено у структурі та штатному розписі Прокуратури Запорізької області Управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва у складі: слідчого відділу; відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях. Штатний розпис новоутвореного Управління за рахунок резерву Генеральної прокуратури України установлено 35 одиниць з відповідним фондом заробітної плати, у тому числі: заступник прокурора області - начальник управління - 1; заступник начальника управління - 1; слідчий відділ: начальник відділу - 1; заступник начальника відділу - 1; слідчий в особливо важливих справах - 8; старший слідчий - 11; відділ процесуального керівництва у кримінальних провадженнях: заступник начальника управління - начальник відділу - 1; заступник начальника відділу - 1; прокурор відділу - 10. 
11.          06 січня 2017 року позивачу вручено попередження про вивільнення від 05   січня 2017 року №11-19вих-17, в якому зазначено про те, що відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», пункту 1 частини першої статті 40 і статті 49-2 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України; у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) ОСОБА_1 попереджено про звільнення із займаної посади, у зв`язку з її скороченням, не раніше ніж через два місяці з дня ознайомлення з попередженням. Указано про відсутність посад, які можуть бути останньому запропоновані. Позивачем підписано попередження про вивільнення із запереченнями. 
12.          Наказом прокурора Запорізької області від 16 січня 2017 року №19ц на підставі рапорту начальника Управління прокуратури області Гуртовенко О.В., згоди заступника прокурора області - начальника Управління представника інтересів громадянина або держави в суді ОСОБА_2 , рапорту заступника начальника Управління прокуратури області ОСОБА_3 , позивачу змінено розмір надбавки за виконання особливо важливої роботи до посадового окладу, з урахуванням надбавки за класний чин і вислугу років та встановлено її у розмірі 10% з 16 січня 2017 року.
13.          Наказом прокурора Запорізької області від 20 січня 2017 року №37ц на підставі рапорту начальника Управління прокуратури області Гуртовенко О.В., згоди заступника прокурора області - начальника Управління представництва інтересів громадянина або держави в суді ОСОБА_2 , рапорту заступника начальника Управління прокуратури області ОСОБА_3 , позивача премійовано за січень 2017 року у розмірі 10% фонду оплати праці пропорційно відпрацьованому часу. 
14.          Наказом прокурора Запорізької області від 24 лютого 2017 року №110ц на підставі рапорту заступника начальника управління - начальника відділу прокуратури області Усатого О.П., начальника Управління прокуратури області Гуртовенко О.В., згоди заступника прокурора області - начальника Управління представництва інтересів громадянина або держави в суді ОСОБА_2 , рапорту заступника начальника Управління прокуратури області ОСОБА_3 , згоди заступника прокурора області - начальника Управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва ОСОБА_4 , ОСОБА_1 премійовано за лютий 2017 року у розмірі 10% фонду оплати праці пропорційно відпрацьованого часу. 
15.          Листом від 13 лютого 2017 року за №11-516 позивачу повідомлено, що з 14   лютого 2017 року в апараті Прокуратури Запорізької області буде вакантною посада прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва (на період відпустки для догляду за дитиною ОСОБА_5 ). 
16.          Наказом прокурора Запорізької області від 07 березня 2017 року №122ц, на підставі наказу Генерального прокурора України від 19 жовтня 2016 року №150ш, попередження про вивільнення ОСОБА_1 від 05 січня 2017 року, звільнено радника юстиції ОСОБА_1 з посади заступника начальника слідчого відділу Прокуратури Запорізької області у зв`язку з скороченням кількості прокурорів органу прокуратури (пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», пункт 1 частини першої статті 40 КЗпП України). 
17.          Предметом розгляду в межах цієї адміністративної справи є законність та обґрунтованість наказів про визначення надбавки та премії від 16 січня 2017 року №19ц, від 20 січня 2017 року №37ц, від 24 лютого 2017 року №110ц; наказу про звільнення від 07 березня 2017 року №122ц; стягнення заробітної плати за період з 16.01.2017 по 07.03.2017, з урахуванням перерахунку премій, надбавки за виконання особливо важливої роботи до посадового окладу і вихідної допомоги при звільненні працівника, з урахуванням надбавки за класний чин та вислугу років у повному обсязі відповідно до займаної посади без урахування дії протиправного наказу прокурора області від 16 січня 2017 року №19ц, протиправного наказу прокурора області від 20 січня 2017 року №37ц і протиправного наказу від 24   лютого 2017 року №110ц, невиплати премії у березні 2017 року і без урахування виплачених за цей період коштів; стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та стягнення сум у відшкодування завданої моральної шкоди.
ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення
18.          Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 19 квітня 2018 року позов задоволено частково. Визнано протиправним і скасовано наказ прокурора Запорізької області від 07 березня 2017 року №122ц про звільнення радника юстиції ОСОБА_1 , заступника начальника слідчого відділу Прокуратури Запорізької області, зі служби в органах прокуратури. Поновлено радника юстиції ОСОБА_1 на посаді заступника начальника слідчого відділу Прокуратури Запорізької області. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
19.          Суд першої інстанції, задовольняючи частково позовні вимоги, виходив з того, що на виконання наказу Генерального прокурора України від 19 жовтня 2016 року №150ш відбулись зміни у штатній структурі Прокуратури Запорізької області шляхом ліквідації слідчого відділу як самостійного (окремого підрозділу) та включення його до складу новоутвореного Управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва Прокуратури Запорізької області.
20.          Відповідно до Положення про слідчий відділ Прокуратури Запорізької області до його складу входили: начальник відділу, заступник начальника відділу; 8 слідчих в особливо важливих справах; 7 старших слідчих; 4 слідчих. З них начальник відділу, заступник начальника відділу та 14 слідчих знаходились у службовому приміщенні прокуратури Запорізької області; 2 слідчих - у приміщенні Мелітопольської місцевої прокуратури; 3 слідчих - у приміщенні Бердянської місцевої прокуратури. Водночас у слідчому відділу у складі Управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва передбачено посади: начальника відділу, заступника начальника відділу та 13 слідчих, які знаходяться у службовому приміщенні прокуратури Запорізької області; 2 слідчих - у приміщенні Мелітопольської місцевої прокуратури; 3 слідчих - у приміщенні Бердянської місцевої прокуратури. Отже, у зв`язку із утворенням слідчого відділу у складі Управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва Прокуратури Запорізької області відбулось скорочення однієї штатної посади слідчого, який знаходився у службовому приміщенні Прокуратури Запорізької області.
21.          Суд першої інстанції указав, що основний перелік завдань та обов`язків покладених на слідчий відділ прокуратури закріплено у відповідних нормативно-правових актів. Він залишається не змінним через те чи функціонує слідчий відділ як самостійний підрозділ, чи у складі Управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва. Посадові обов`язки заступника начальника відділу, які закріпленні у Положеннях про слідчий відділ та про слідчий відділ у складі Управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва, є похідними від основного завдання покладеного на цей підрозділ процесуальним законом. 
22.          Ураховуючи наведене, на думку суду першої інстанції, саме позивач мав переважне право на зайняття посади заступника начальника слідчого відділу Управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва Прокуратури Запорізької області, оскільки обіймав аналогічну посаду у слідчому відділі Прокуратури Запорізької області, а також на момент призначення на цю вказану посаду іншого прокурора, позивач був таким, що повідомлений про майбутнє вивільнення. Проте позивачу вказана посада не була запропонована.
23.          За таких обставин, суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідачем протиправно прийнято наказ від 07 березня 2017 року №122ц про звільнення радника юстиції ОСОБА_1 , заступника начальника слідчого відділу Прокуратури Запорізької області, зі служби в органах прокуратури, цей наказ підлягає скасуванню, а позивач поновленню на посаді, яку обіймав до звільнення.
24.          Відмовляючи у задоволенні решти позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржуваними наказами відповідача від 16 січня 2017 року №19ц, від 20 січня 2017 року №37ц та від 24 лютого 2017 року №110ц, позивачу встановлено у розмірі 10% розмір надбавки за виконання особливо важливої роботи до посадового окладу та премії, з урахуванням надбавки за класний чин та вислугу років. Суд першої інстанції вказав, що преміювання працівників органів прокуратури є правом керівника, а ураховуючи той факт, що ОСОБА_1 протягом січня-березня 2017 року фактично не виконував посадові обов`язки заступника начальника слідчого відділу Прокуратури Запорізької області у зв`язку з проведенням ліквідації слідчого відділу як самостійного підрозділу, накази відповідача, якими позивачу були зменшені надбавки та розмір премії, не суперечать чинному законодавству.
25.          Щодо вимог про стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд першої інстанції зазначив, що розмір отриманих доходів позивача за місцем нової роботи є більшим, ніж той, що позивач отримував в останні два місяці перед звільненням в Прокуратурі Запорізької області, а тому відсутні підстави для стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
26.          Щодо вимог про стягнення з відповідача моральної шкоди в розмірі 10   000,00 грн суд першої інстанції зазначив, що позивачем не надано до суду доказів на підтвердження заподіяння йому негативних наслідків, пов`язаних із звільненням зі служби в органах прокуратури (фізичного болю, душевних страждань тощо), з якими законодавець пов`язує наявність підстав для стягнення моральної шкоди.
27.          Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 11 грудня 2018 року рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 19   квітня 2018 року скасовано та прийнято нове судове рішення про відмову у задоволенні позову.
28.          Скасовуючи постанову суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції керувався тим, що відбулося скорочення штату прокуратури області, зокрема кількості прокурорів на 1 одиницю. Таке скорочення кількості прокурорів відбулось саме за рахунок посад слідчого відділу, оскільки до ліквідації його штатна чисельність складала 14 одиниць, а після створення слідчого відділу в складі Управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва - 13 одиниць.
29.          З утворенням Управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва відбулись зміни у функціональних обов`язках співробітників слідчого відділу. Аналіз посадових обов`язків заступника начальника слідчого відділу Прокуратури Запорізької області та посадових обов`язків заступника начальника слідчого відділу Управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва Прокуратури Запорізької області свідчить про те, що посадові обов`язки за своєю суттю хоча і є близькими, проте не є тотожними.
30.          Доводи позивача про те, що йому повинні були запропонувати посади в органах прокуратури області рівнозначні тій посаді, яку він обіймав, суд апеляційної інстанції визнав необґрунтованими, оскільки на роботодавця покладено обов`язок запропонувати посади, які відповідають професії чи спеціальності особи, яка вивільняється, а не посади, які є схожими за своїми посадовими обов`язками. Відповідно до Закону України «Про прокуратуру» позивач має статус прокурора, а відповідно до частини другої статті 15 цього Закону прокурори в Україні мають єдиний статус незалежно від місця прокуратури в системі прокуратури України чи адміністративної посади, яку прокурор обіймає у прокуратурі. Висування прокурора на адміністративні посади не може розглядатися як складова обов`язку, передбаченого статтею 49-2 КЗпП України, оскільки призначення на такі посади вирішується роботодавцем відповідно до встановлених законодавством положень з метою комплектування керівних кадрів. Покладений на роботодавця обов`язок повинен мати реальний зміст, а саме пропонування тієї чи іншої посади повинно супроводжуватися реальною можливістю працевлаштування особи на запропоновану посаду. При визначеному законодавством порядку призначення на адміністративні посади в органах прокуратури України не можливо стверджувати про те, що у разі запропонованого особі працевлаштування на адміністративну посаду, така особа буде на цій посаді працевлаштована, оскільки призначенню на адміністративну посаду передує певна процедура, як-то надання вмотивованих рекомендацій, які мають бути погодженні із заступниками керівників відповідних органів прокуратури. Таким чином, у разі відсутності таких рекомендацій чи у разі їхнього непогодження, особа не буде мати реальної можливості працевлаштуватися на адміністративну посаду. 
31.          Суд апеляційної інстанції уважав, що відповідачем були дотримані вимоги як спеціального законодавства, так і вимоги трудового законодавства під час звільнення позивача, яке мало місце внаслідок змін у структурі Прокуратури Запорізької області. Виходячи з цього, відсутні підстави для задоволення позову в частині визнання протиправним і скасування наказу від 07 березня 2017 року №122ц про звільнення радника юстиції ОСОБА_1 , заступника начальника слідчого відділу Прокуратури Запорізької області, зі служби в органах прокуратури, і як наслідок - в іншій частині позовних вимог як таких, що є похідними.
32.          Щодо відмови у задоволені позовних вимог про визнання протиправним і скасування наказів від 16 січня 2017 року №19ц, від 20 січня 2017 року №37ц та від 24 лютого 2017 року №110ц, стягнення з відповідача на користь ОСОБА_1 заробітну плату за період з 16.01.2017 по 07.03.2017, з урахуванням перерахунку премій, надбавки за виконання особливо важливої роботи до посадового окладу і вихідної допомоги при звільненні працівника, з урахуванням надбавки за класний чин і вислугу років у повному обсязі відповідно до займаної посади, без урахування дії протиправного наказу прокурора області від 16 січня 2017 року №19ц, протиправного наказу прокурора області від 20 січня 2017 року №37ц і протиправного наказу від 24 лютого 2017 року №110ц, невиплати премії у березні 2017 року і без урахування виплачених за цей період коштів, суд апеляційної інстанції вказав, що надбавки та преміювання виплачується на розсуд керівника органу прокуратури в залежності від оцінки роботи підлеглого працівника. Позивачем протягом січня-березня 2017 року посадові обов`язки заступника начальника слідчого відділу Прокуратури Запорізької області не виконувались, а тому у відповідача були наявні підстави для зменшення розміру надбавок і премії.
V. Провадження в суді касаційної інстанції
33.          25 січня 2019 року до Верховного Суду надійшла касаційна скарга позивача на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 19 квітня 2018 року і постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 11 грудня 2018 року з підстав порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, у якій скаржник просить: скасувати рішення суду апеляційної інстанції; змінити рішення суду першої інстанції в частині поновлення його на посаді заступника начальника слідчого відділу Прокуратури Запорізької області та поновити його на посаді заступника начальника слідчого відділу Прокуратури Запорізької області або на будь-яку іншу рівнозначну посаду в органах Прокуратури Запорізької області; скасувати рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позовних вимог та прийняти в цій частині нову постанову про задоволення позову.
34.          На обґрунтування касаційної скарги скаржник зазначає, що фактично відбулась зміна підпорядкування слідчого відділу. Проте слідчий відділ не зазнав змін щодо здійснення функцій щодо організації і проведення досудового розслідування у кримінальних провадженнях. Чисельність штату також не зменшилась, а змінилися лише найменування посад.
35.          Скаржник указує, що після попередження про вивільнення відповідачем не було вчинено будь-яких дій щодо виконання свого обов`язку, передбаченого частиною третьою статті 49-2 КЗпП України, щодо пропонування вакантних посад, на які позивач може бути переведений. Лист відповідача від 13 лютого 2017 року за №11-516 про те, що з 14 лютого 2017 року в апараті Прокуратури Запорізької області буде вакантною посада прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва (на період відпустки для догляду за дитиною ОСОБА_5 ) позивач отримав поштою 16 лютого 2017 року. Однак уже 14 лютого 2017 року, не дочекавшись відповіді позивача, на цю посаду було призначено іншу особу. 
36.          Скаржник пояснює, що роботодавцем порушено його переважне право на залишення на роботі, передбачене статтею 49-2 КЗпП України, як працівника з більш високою кваліфікацією та більш тривалим безперервним стажем роботи в Прокуратурі Запорізької області та органах прокуратури України.
37.          Скаржник уважає, що повинен бути поновлений на тій посаді, з якої його було звільнено. Проте у разі відсутності цієї посади роботодавець зобов`язаний запропонувати іншу посаду відповідно до його кваліфікації, а в разі його незгоди на іншу роботу, роботодавець зобов`язаний виконати рішення суду, здійснивши відповідні зміни в організації праці.
38.          Щодо наказу відповідача від 16 січня 2017 року №19ц скаржник указує, що підстав для зменшення йому надбавки не існувало. Зміна розміру надбавки за виконання особливо важливої роботи здійснювалась відповідачем вибірково. Також цей наказ виданий відповідно до наказу Генерального прокурора України від 18 червня 2015 року №85 «Про затвердження Положення про порядок встановлення і виплати надбавок та доплат до посадових окладів працівників органів прокуратури», який не зареєстрований в Міністерстві юстиції України, яким змінено істотні умови праці на займаній посаді та не повідомлено позивача про таку зміну за два місяці як це передбачено нормами КЗпП України.
39.          Щодо наказів відповідача від 20 січня 2017 року №37ц та від 24 лютого 2017 року №110ц скаржник указує, що розмір премій встановлюється Генеральним прокурором України для всіх працівників органів прокуратури, шляхом видання відповідного наказу щомісяця. Підстав для зменшення йому прокурором області премій, визначених Генеральним прокурором України, не існувало. Зменшення розміру премії призвело до протиправного зменшення розміру вихідної допомоги при звільненні.
40.          За таких обставин, на думку скаржника, суди попередніх інстанцій безпідставно відмовили йому у стягненні з відповідача на його користь заробітної плати за період з 16.01.2017 по 07.03.2017, з урахуванням перерахунку премій, надбавки за виконання особливо важливої роботи до посадового окладу і вихідної допомоги при звільненні працівника, з урахуванням надбавки за класний чин та вислугу років у повному обсязі відповідно до займаної посади, без урахування дії протиправного наказу прокурора області від 16 січня 2017 року №19ц, протиправного наказу прокурора області від 20 січня 2017 року №37ц і протиправного наказу прокурора області від 24 лютого 2017 року №110ц, і без урахування виплачених за цей період коштів.
41.          Скаржник зазначає про наявність у нього права на стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, зазначивши при цьому, що середньоденний розмір заробітної плати на посаді заступника начальника слідчого відділу Прокуратури Запорізької області в період з 08.03.2017 по 05.09.2017 складав 945,68   грн., а з 06.09.2017, у зв`язку з підвищенням коефіцієнту посадового окладу, - 2326,38 грн.
42.          Скаржник також указує про безпідставність висновків судів попередніх інстанцій про відмову у стягненні моральної шкоди з посиланням на ненадання позивачем доказів заподіяння цієї шкоди, оскільки ним належно обґрунтовано її заподіяння, та сам по собі факт порушення його трудових прав у спірних правовідносинах дозволяє зробити висновок про заподіяння йому моральної шкоди.
43.          За наслідками автоматизованого розподілу судової справи між суддями касаційну скаргу передано на розгляд колегії суддів: судді-доповідачу Желтобрюх   І.Л., суддям Білоуса О.В., Стрелець Т.Г.
44.          Ухвалою Верховного Суду від 01 березня 2019 року відкрито касаційне провадження за вказаною скаргою.
45.          Розпорядженням заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника Секретаріату Касаційного адміністративного суду - від 20 червня 2019 року №796/0/78-19, у зв`язку із зміною спеціалізації та введенням до іншої судової палати судді-доповідача у цій справі, призначений повторний автоматизований розподіл указаної касаційної скарги.
46.          За наслідками повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 21 червня 2019 року касаційну скаргу передано на розгляд колегії суддів: судді-доповідачу Радишевській   О.Р., суддям Кашпур   О.В., Уханенку   С.А.
47.          Від відповідача надійшов відзив на касаційну скаргу позивача, в якому він наполягає на безпідставності останньої, просить у її задоволенні відмовити і залишити оскаржуване судове рішення суду апеляційної інстанції без змін.
48.          Від позивача надійшли: 19 травня 2020 року - пояснення до касаційної скарги, 01 грудня 2020 року - клопотання про заміну відповідача; 02 серпня 2021 року - доповнення до касаційної скарги.
49.          Пояснення позивача та доповнення до касаційної скарги, у яких містяться додаткові підстави касаційного оскарження судових рішень, Суд до уваги не приймає, оскільки відповідно до частини першої статті 337 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) особа, яка подала касаційну скаргу, має право доповнити чи змінити її протягом строку на касаційне оскарження, обґрунтувавши необхідність таких змін чи доповнень. Строк на касаційне оскарження постанови суду апеляційної інстанції закінчився у лютому 2019 року, однак пояснення позивача та доповнення до касаційної скарги подано у травні 2020 року та у серпні 2021 року, тобто поза межами дозволеного КАС України строку.
50.          Протокольною ухвалою від 12 серпня 2021 року замінено відповідача в справі - Прокуратуру Запорізької області на її правонаступника - Запорізьку обласну прокуратуру.
V. Джерела права та акти їхнього застосування
51.          08 лютого 2020 року набрав чинності Закон України від 15 січня 2020 року №460-XI «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ» (далі - Закон №460-XI), яким до окремих положень КАС України унесені зміни.
52.          Водночас пунктом 2 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №460-XI передбачено, що касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.
53.          З урахуванням викладеного, розглядаючи цю справу, Суд керується положеннями КАС України, що діяли до набрання чинності змін, унесених Законом №460-IX.
54.          Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
55.          Частина шоста статті 43 Конституції України встановлює, що громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
56.          Згідно з частиною третьою статті 16 Закону України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон №1697-VII; у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.
57.          Пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII передбачає, що прокурор звільняється з посади у разі: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
58.          Відповідно до статті 60 Закону №1697-VII прокурор звільняється з посади особою, уповноваженою цим Законом приймати рішення про звільнення прокурора, за поданням Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, якщо: 1) прокурор не подав заяву про переведення до іншого органу прокуратури протягом п`ятнадцяти днів; 2) в органах прокуратури відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення; 3) прокурор неуспішно пройшов конкурс на переведення до органу прокуратури вищого рівня.
59.          Згідно з частинами першою та другою статті 81 Закону №1697-VII заробітна плата прокурора регулюється цим Законом та не може визначатися іншими нормативно-правовими актами. Заробітна плата прокурора складається з посадового окладу, премій та надбавок за: 1) вислугу років; 2) виконання обов`язків на адміністративній посаді та інших виплат, передбачених законодавством. Преміювання прокурорів здійснюється в межах фонду преміювання, утвореного в розмірі не менш як 10 відсотків посадових окладів та економії фонду оплати праці.
60.          Абзац третій пункту 1 розділу ХІІ «Прикінцеві положення» Закону №1697-VII встановлює, що цей Закон набирає чинності з 15 липня 2015 року, крім: статей 21, 28-38, 42, 44-50, 62-63, 65-79 цього Закону, які набирають чинності 15 квітня 2017 року.
61.          Згідно з підпунктом 4 пункту 5-1 розділу ХІІІ «Перехідні положення» Закону №1697-VII до набрання чинності положеннями, передбаченими абзацом третім пункту 1 розділу ХІІ «Прикінцеві положення» цього Закону: прокурори призначаються на посади та звільняються з посад, у тому числі адміністративних, без рекомендації Ради прокурорів України чи подання Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів уповноваженими приймати такі рішення особами.
62.          Відповідно до частини третьої статті 32 КЗпП України, у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці допускається зміна істотних умов праці при продовженні роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою. Про зміну істотних умов праці - систем та розмірів оплати праці, пільг, режиму роботи, встановлення або скасування неповного робочого часу, суміщення професій, зміну розрядів і найменування посад та інших - працівник повинен бути повідомлений не пізніше ніж за два місяці.
63.          Згідно зі статтею 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
64.          При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: 1)   сімейним - при наявності двох і більше утриманців; 2)   особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; 3)   працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; 4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; 5) учасникам бойових дій, інвалідам війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту»; 6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій; 7)   працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; 8) особам з числа депортованих з України, протягом п`яти років з часу повернення на постійне місце проживання до України; 9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби.
65.          Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.
66.          Частинами першою, другою і третьою статті 49-2 КЗпП України передбачено, що про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.
67.          При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.
68.          Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі, якщо вивільнення є масовим, відповідно до статті 48 Закону України «Про зайнятість населення», власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.
69.          Відповідно до частин другої та третьої статті 97 КЗпП України форми і системи оплати праці, норми праці, розцінки, тарифні сітки, ставки, схеми посадових окладів, умови запровадження та розміри надбавок, доплат, премій, винагород та інших заохочувальних, компенсаційних і гарантійних виплат встановлюються підприємствами, установами, організаціями самостійно у колективному договорі з дотриманням норм і гарантій, передбачених законодавством, генеральною та галузевими (регіональними) угодами. Якщо колективний договір на підприємстві, в установі, організації не укладено, власник або уповноважений ним орган зобов`язаний погодити ці питання з виборним органом первинної профспілкової організації (профспілковим представником), що представляє інтереси більшості працівників, а у разі його відсутності - з іншим уповноваженим на представництво трудовим колективом органом.
70.          Конкретні розміри тарифних ставок (окладів) і відрядних розцінок робітникам, посадових окладів службовцям, а також надбавок, доплат, премій і винагород встановлюються власником або уповноваженим ним органом з урахуванням вимог, передбачених частиною другою цієї статті.
71.          Згідно з частинами першою та другою статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
72.          При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
73.          Пункти 12 та 13 частини першої статті 1 Закону України від 01 липня 2014 року №1556-VII «Про вищу освіту» (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) встановлюють, що кваліфікація - офіційний результат оцінювання і визнання, який отримано, коли уповноважена установа встановила, що особа досягла компетентностей (результатів навчання) відповідно до стандартів вищої освіти, що засвідчується відповідним документом про вищу освіту. Компетентність - динамічна комбінація знань, вмінь і практичних навичок, способів мислення, професійних, світоглядних і громадянських якостей, морально-етичних цінностей, яка визначає здатність особи успішно здійснювати професійну та подальшу навчальну діяльність і є результатом навчання на певному рівні вищої освіти.
74.          За змістом підпункт 1 пункту 2 постанови Кабінету Міністрів України від 31   травня 2012 року №505 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури» (далі - Постанова №505; у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) надано право керівникам органів прокуратури у межах затвердженого фонду оплати праці: установлювати: <...> надбавку за високі досягнення у праці або за виконання особливо важливої роботи: <...> - прокурорам та слідчим органів прокуратури, а також іншим працівникам прокуратури, які безпосередньо займаються розробленням проектів нормативно-правових актів, проводять експертизу проектів таких актів (якщо положеннями про підрозділи передбачено виконання такої роботи) - у розмірі до 100 відсотків посадового окладу з урахуванням надбавки за класний чин (ранг державного службовця) та вислугу років. У разі несвоєчасного виконання завдань, погіршення якості роботи і порушення трудової дисципліни зазначена надбавка скасовується або розмір її зменшується.
75.          Відповідно до підпункту 2 пункту 2 Постанова №505 надано право керівникам органів прокуратури у межах затвердженого фонду оплати праці: здійснювати преміювання працівників відповідно до їх особистого вкладу в загальні результати роботи, а також з нагоди державних, професійних свят та ювілейних дат у межах фонду преміювання, утвореного у розмірі не менш як 10 відсотків посадових окладів та економії фонду оплати праці.
76.          Конкретні умови, порядок та розміри преміювання працівників визначаються у положенні про преміювання.
77.          Згідно з пунктом 1.4 Положення про преміювання працівників органів прокуратури України, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 18 червня 2015 року №84 (чинне на момент виникнення спірних правовідносин; далі - Положення №84), премії виплачуються працівникам щомісяця на підставі наказів Генерального прокурора України, прокурорів обласного рівня, ректора Національної академії прокуратури України. 
78.          Розмір премій визначається відповідно до об`єктивної оцінки роботи працівника та його особистого вкладу в загальні результати роботи у відсотках до місячної заробітної плати працівника та грошового забезпечення військовослужбовця без обмеження індивідуальних премій максимальними розмірами (пункт 1.5 Положення №84).
79.          Згідно з пунктом 2.1 Положення №84 критеріями оцінки особистого вкладу в загальні результати роботи всіх категорій працівників органів прокуратури є сумлінне виконання службових обов`язків; своєчасне та якісне виконання завдань і доручень керівників органів прокуратури; неухильне дотримання трудової дисципліни.
80.          Пунктом 2.8 Положення про порядок встановлення і виплати надбавок та доплат до посадових окладів працівників прокуратури України, затвердженого наказом Генерального прокурора від 18 червня 2015 року №85 (чинним на момент виникнення спірних правовідносин; далі - Положення №85), встановлено, що при обчисленні розміру надбавки повинні бути враховані: функціональне навантаження та особистий внесок працівника у загальні результати роботи; термін перебування на займаній посаді; стан дотримання службової та трудової дисципліни; своєчасність і якість виконання завдань та особливих доручень; інтенсивність та напруженість у роботі; рівень ініціативності і творчого підходу до виконання службових обов`язків; складність виконуваної роботи; участь у нормотворчій діяльності. 
81.          Надбавка встановлюється та виплачується на підставі Генерального прокурора України, прокурорів обласного рівня, ректора Національної академії прокуратури України.
VI. Позиція Верховного Суду
82.          Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перегляд судових рішень здійснюється в межах доводів і вимог касаційної скарги, перевірка правильності застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права - на підставі встановлених фактичних обставин справи (частина перша статті 341 КАС України; у редакції, чинній до 08.02.2020).
83.          Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України; у редакції, чинній до 08.02.2020).
84.          Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Суд виходить з такого.
85.          З наведених законодавчих приписів, які регулюють правовідносини щодо заробітної плати прокурора, випливає, що розмір премій установлюється керівником для кожної особи в індивідуальному порядку, відповідно до об`єктивної оцінки її роботи та особистого вкладу в загальні результати роботи. Також прокурору може бути встановлена надбавка за виконання особливо важливої роботи.
86.          Судами попередніх інстанцій було встановлено, що ОСОБА_1 протягом січня-березня 2017 року фактично не виконував функціональні обов`язки заступника начальника слідчого відділу Прокуратури Запорізької області, оскільки у структурі та штатному розписі Прокуратури Запорізької області ліквідовано слідчий відділ як самостійний структурний підрозділ.
87.          У цій ситуації відповідач мав обґрунтовані підстави не виплачувати позивачу премії та надбавки за виконання особливо важливої роботи, які йому було встановлено раніше.
88.          При цьому, скаржником не наведено належних аргументів щодо виконання в січні-березні 2017 року завдань і доручень керівників органів прокуратури, особливо важливої роботи та особистого вкладу в загальні результати роботи, які б свідчили про очевидно необґрунтоване встановлення за цей період премії в розмірі 10 відсотків та надбавки за виконання особливо важливої роботи до посадового окладу в розмірі 10 відсотків.
89.          Посилання скаржника на порушення відповідачем частини третьої статті 32 КЗпП України є безпідставним, оскільки питання про збільшення, зменшення розмірів премій, які виплачуються конкретним працівникам, повністю або часткове позбавлення премії конкретного працівника самостійно вирішується уповноваженою особою відповідно до нормативно-правових актів, якими визначено умови та розмір цих виплат, та не є зміною істотних умов праці. Так само визначення розміру надбавки за виконання особливо важливої роботи в залежності від фактичного виконання такої роботи не охоплюється правовим регулюванням щодо зміни істотних умов праці.
90.          Подібна за змістом правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 30 січня 2019 року в справі №808/932/17.
91.          Ураховуючи викладене, Суд погоджується з висновком суду апеляційної інстанцій про правомірність наказів прокурора Запорізької області від 16 січня 2017 року №19ц, від 20 січня 2017 року №37ц, від 24 лютого 2017 року №110ц, які прийнято згідно з наведеними нормами статті 81 Закону №1697-VII, Постанови №505, Положення №84 та Положення №85. Вимоги позивача в частині стягнення з відповідача на його користь заробітної плати за період з 16.01.2017 по 07.03.2017, з урахуванням перерахунку премій та надбавок, які було зменшено оскаржуваними наказами, перерахунку вихідної допомоги при звільненні є похідними від позовних вимог щодо скасування наказів від 16 січня 2017 року №19ц, від 20 січня 2017 року №37ц, від 24 лютого 2017 року №110ц, а тому задоволенню не підлягають. Отже, в цій частині висновки суду апеляційної інстанції про безпідставність позовних вимог є правильними.
92.          Зі змісту встановлених судами обставин випливає, що підставою для звільнення скаржника було скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
93.          Як установлено судом апеляційної інстанції, у зв`язку з прийняттям наказу Генерального прокурора України від 19 жовтня 2016 року №150ш відбулося скорочення штату прокуратури області, зокрема кількості прокурорів на 1 (одну) одиницю.
94.          Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної в постанові від 17 лютого 2015 року в справі №21-8а15, за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.
95.          Норми Закону №1697-VII, які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади, є спеціальними відносно інших нормативних актів, зокрема КЗпП України.
96.          Пунктом 9 частини першої статті 51 та статті 60 Закону №1697-VII передбачено таку підставу звільнення прокурора, як скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
97.          При цьому, спеціальним законодавством не встановлено процедури та гарантій для працівників, які підлягають звільненню у зв`язку зі скороченням кількості прокурорів органу прокуратури, а тому до спірних правовідносин підлягають застосуванню приписи статей 42, 49-2 КЗпП України.
98.          Зі змісту статті 42 КЗпП України випливає, що, у першу чергу, перевага на залишення на роботі надається особам, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці. Тому при вирішенні питання про звільнення працівника роботодавець зобов`язаний перевірити наявність у працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці.
99.          Для такої перевірки повинні досліджуватись документи та інші відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про винаходи і раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, про тимчасове виконання обов`язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про виконання норм виробітку (продуктивність праці), про розширення зони обслуговування, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про суміщення професій тощо. Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників.
100.          Для виявлення працівників, які мають це право, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню. Такий аналіз може бути проведений шляхом приготування довідки в довільній формі про результати порівняльного аналізу з наведенням даних, які свідчать про переважне право одного перед іншим на залишення на роботі. Отже, ці обставини повинен був з`ясовувати сам роботодавець, приймаючи відповідне рішення.
101.          При відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені в частині другій статті 42 КЗпП України.
102.          З огляду на викладене, ураховуючи приписи частини другої статті 77 КАС України, Суд уважає, що під час розгляду цієї справи відповідачем не надано жодних належних доказів щодо проведення порівняльного аналізу продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягали звільненню та, відповідно, не доведено правомірності звільнення позивача.
103.          Таким чином, Суд погоджується з висновком суду першої інстанції про протиправність спірного наказу від 07 березня 2017 року №122ц і, відповідно, про наявність підстав для його скасування та поновлення позивача на роботі. 
104.          Суд апеляційної інстанції допустив неправильне тлумачення наведених приписів Закону №1697-VII та КЗпП України та скасував судове рішення суду першої інстанції в цій частині позовних вимог, яке відповідає закону.
105.          Щодо вимоги скаржника змінити рішення суду першої інстанції в частині поновлення його на посаді заступника начальника слідчого відділу Прокуратури Запорізької області та поновити його на посаді заступника начальника слідчого відділу Прокуратури Запорізької області або на будь-яку іншу рівнозначну посаду в органах Прокуратури Запорізької області, то Суд зазначає, що у Верховному Суді сформувалася стала судова практика щодо застосування частини першої статті 235 КЗпП України до вказаних правовідносин.
106.          Зокрема 27 квітня 2021 року Верховним Судом було розглянуто справу №826/8332/17 за позовом державного службовця, що проходив службу в Міністерстві економічного розвитку і торгівлі України, про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі.
107.          Верховний Суд у справі №826/8332/17 зазначив, що «Ураховуючи приписи частини першої статті 235 КЗпП України, на орган, що розглядає трудовий спір, у разі з`ясування того, що звільнення працівника відбулось незаконно, покладається обов`язок поновлення такого працівника на попередній роботі. Ураховуючи наведене, суди попередніх інстанцій дійшли помилкового висновку про поновлення позивача не на посаді, з якої його звільнено, а на рівнозначній цій посаді».
108.          У такий самий спосіб частину першу статті 235 КЗпП України в подібних правовідносинах було застосовано й у постановах Верховного Суду від 12 травня 2021 року в справі №805/3875/16-а і від 11 лютого 2021 року в справі №640/21065/18.
109.          До звільнення позивач обіймав посаду заступника начальника слідчого відділу Прокуратури Запорізької області. Отже, суд першої інстанції, установивши, що звільнення позивача відбулося з порушенням закону, правильно поновив його на цій посаді.
110.          Однак поновлюючи позивача на попередній посаді, суд першої інстанції не визначив дату такого поновлення. 
111.          Відповідно до норм чинного законодавства України день звільнення працівника є його останнім робочим днем, а тому на посаді позивач підлягав поновленню з наступного дня після звільнення, яким в спірних правовідносинах є 08.03.2017.
112.          Щодо вимог позивача про стягнення з відповідача моральної шкоди в розмірі 10   000,00 грн, Суд зазначає таке.
113.          Відповідно до частини першої статті 23 Цивільного кодексу України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її права.
114.          Згідно із роз`ясненнями постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 року №4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» (із змінами і доповненнями) під моральною шкодою необхідно розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб. Моральна шкода може полягати, зокрема: у приниженні честі, гідності, престижу або ділової репутації, моральних переживаннях у зв`язку з ушкодженням здоров`я, у порушенні права власності (в тому числі інтелектуальної), прав, наданих споживачам, інших цивільних прав, у зв`язку з незаконним перебуванням під слідством і судом, у порушенні нормальних життєвих зв`язків через неможливість продовження активного громадського життя, порушенні стосунків з оточуючими людьми, при настанні інших негативних наслідків.
115.          Обов`язковому з`ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні. Суд, зокрема, повинен з`ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.
116.          Таким чином, під моральною шкодою законодавець розуміє втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній особі.
117.          На підтвердження завдання моральної шкоди позивач надав виписку з медичної карти стаціонарного хворого №450 Комунальної установи «Запорізька міська багатопрофільна клінічна лікарня №9» Міністерства охорони здоров`я України. Відповідно до вказаної виписки ОСОБА_1 знаходився в госпіталі з 07.02.2017 по 24.02.2017. Основний діагноз: «Гострий панкреатит». Анамнез хвороби «Зі слів хворого 05.02.2017 після порушення дієти …». Тобто, твердження позивача, що погіршення його здоров`я сталося через звільнення зі служби 07.03.2017, є недоведеними.
118.          Дійшовши висновку про необґрунтованість позовних вимог щодо звільнення позивача з посади, суд апеляційної інстанції не розглядав позовні вимоги про стягнення моральної шкоди. Однак суд першої інстанції на основі досліджених під час розгляду справи доказів установив, що позивачем не доведено завдання йому моральної шкоди.
119.          З огляду на те, що суд апеляційної інстанції помилково скасував законне рішення суду першої інстанції в частині звільнення позивача з посади, Суд уважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції в частині відмови в задоволенні позовних вимог про стягнення моральної шкоди. 
120.          Щодо вимог позивача про стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, Суд зазначає таке.
121.          Аналіз викладених положень статті 235 КЗпП України дає підстави для висновку, що у випадку незаконного звільнення, орган, який розглядає трудовий спір, приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
122.          Отже, виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу. 
123.          Законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин. 
124.          Аналогічна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 20 червня 2018 року в справі №826/808/16, у постанові Верховного Суду від 23 жовтня 2019 року в справі №826/9155/16.
125.          Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок №100).
126.          Згідно з пунктом 1 Порядку №100 цей порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадках: вимушеного прогулу, інших випадках, коли згідно з чинним законодавством виплати провадяться виходячи із середньої заробітної плати.
127.          Відповідно до абзацу третього пункту 2 Порядку №100 середньомісячна заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
128.          Абзацом першим пункту 8 Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.
129.          Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
130.          Згідно з пунктом 10 Порядку №100, який був чинним у період вимушеного прогулу позивача, у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. На госпрозрахункових підприємствах і в організаціях коригування заробітної плати та інших виплат провадиться з урахуванням їх фінансових можливостей. Виходячи з відкоригованої таким чином заробітної плати у розрахунковому періоді, за встановленим у пунктах 6, 7 і 8 розділу IV порядком визначається середньоденний (годинний) заробіток. У випадках, коли підвищення тарифних ставок і окладів відбулось у періоді, протягом якого за працівником зберігався середній заробіток, за цим заробітком здійснюються нарахування тільки в частині, що стосується днів збереження середньої заробітної плати з дня підвищення тарифних ставок (окладів).
131.          Таким чином, середній заробіток за час вимушеного прогулу визначається шляхом множення середньоденної заробітної плати на кількість робочих днів, що минули, починаючи з дня незаконного звільнення по день прийняття судом рішення про поновлення на роботі.
132.          Водночас середньоденна заробітна плата (для цілей визначення середнього заробітку за час вимушеного прогулу) є часткою розміру заробітної плати за останні два місяці перед звільненням (розрахунковий період) і кількості робочих днів у такому періоді.
133.          Суд зазначає, що внаслідок неправильного застосування норм матеріального права під час вирішення спору, суди попередніх інстанцій не досліджували наявну в матеріалах справи довідку про заробітну плату позивача та не визначали розмір його середньоденної заробітної плати, не вирішували питання щодо періоду вимушеного прогулу та суми середнього заробітку за такий прогул у визначеному законом порядку. Суди попередніх інстанцій також не підтвердили і не спростовали фактів підвищення посадового окладу за посадою, на яку позивача поновлено, у період, який припадає на вимушений прогул.
134.          Ураховуючи процесуальні обмеження суду касаційної інстанції у збиранні чи прийнятті до розгляду нових доказів, у частині позовних вимог про стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, судове рішення суду апеляційної інстанції підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.
135.          Відповідно до пунктів 2 та 4 частини першої статті 349 КАС України (у редакції, чинній до 08.02.2020) суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду; скасувати постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишити в силі рішення суду першої інстанції у відповідній частині.
136.          Частиною другою статті 353 КАС України (у редакції, чинній до 08.02.2020) передбачено, що підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд, зокрема не дослідив зібрані у справі докази.
137.          Згідно з частиною четвертою статті 353 КАС України (у редакції, чинній до 08.02.2020) справа направляється до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду або на новий розгляд, якщо порушення допущені тільки цим судом. В усіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.
138.          З огляду на викладене, Суд дійшов висновку про наявність підстав для скасування: 1) рішення суду апеляційної інстанції у частині позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу відповідача про звільнення позивача, поновлення останнього на посаді, стягнення з відповідача на користь позивача моральної шкоди; у вказаній частині залишити в силі рішення суду першої інстанції, доповнивши його датою, з якої позивач підлягає поновленню на посаді; 2) рішення суду апеляційної інстанції у частині вимог про стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу; у вказаній частині справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.
139.          Суду першої інстанції під час нового розгляду справи необхідно взяти до уваги викладене в мотивувальній частині цієї постанови, установити наведені в ній обставини, що входять до предмета доказування у цій справі, дати правильну юридичну оцінку встановленим обставинам і постановити рішення відповідно до вимог статті 242 КАС України.
140.          Касаційна скарга подана позивачем також на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 19 квітня 2018 року, проте це рішення було скасоване постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 11 грудня 2018 року, а отже, таке рішення не переглядається в касаційному порядку. Ураховуючи це, касаційне провадження у цій справі щодо оскарження рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 19 квітня 2018 року відкрито помилково.
141.          Керуючись статтями 3, 341, 344, 349, 352, 353, 355, 356, 359 КАС України, Суд
ПОСТАНОВИВ:
142.          Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
143.          Скасувати постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 11 грудня 2018 року у частині вимог про визнання протиправним і скасування наказу прокурора Запорізької області від 07 березня 2017 року №122ц щодо звільнення радника юстиції ОСОБА_1 , заступника начальника слідчого відділу Прокуратури Запорізької області, зі служби в органах прокуратури; про поновлення радника юстиції ОСОБА_1 на посаді заступника начальника слідчого відділу Прокуратури Запорізької області або на будь-яку іншу рівнозначну посаду в органах Прокуратури Запорізької області; про стягнення з Прокуратури Запорізької області на користь ОСОБА_1 моральної шкоди в розмірі 10 000,00 грн.
144.          Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 19 квітня 2018 року у вказаній частині залишити без змін, доповнивши його датою, з якої ОСОБА_1 підлягає поновленню на посаді - з 08.03.2017.
145.          Скасувати постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 11 грудня 2018 року у частині вимог про стягнення з Прокуратури Запорізької області на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
146.          Адміністративну справу №808/900/17 у вказаній частині направити на новий розгляд до Запорізького окружного адміністративного суду.
147.          В іншій частині постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 11 грудня 2018 року залишити без змін.
148.          Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та не може бути оскаржена.
149.          Повний текст постанови складений 18.10.2021.
Суддя-доповідач:                                                                                О.Р. Радишевська
Судді:                                                                                                    О.В. Кашпур
                                                                                                    С.А. Уханенко