П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

10 листопада 2021 р.	м.Одеса	Справа № 400/538/21	
Головуючий в 1 інстанції: Лісовська Н. В.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді-доповідача Скрипченка В.О.,
суддів Косцової І.П. та Осіпова Ю.В.,
за участю секретаря судового засідання Цандура М.Р.,
представників апелянта/позивача - Литвин О.В., відповідача - Кадєєва А.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 8 липня 2021 року (суддя Лісовська Н.В, м. Миколаїв, повний текст рішення складений 16.07.2021) по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Миколаївської обласної прокуратури, про визнання протиправним та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-
В С Т А Н О В И В:
1 лютого 2021 року ОСОБА_1 звернувся до адміністративного суду з позовом до Офісу Генерального прокурора, Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) та Миколаївської обласної прокуратури, в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії №3 від 19.11.2020 року №8;
- визнати протиправним та скасувати наказ Миколаївської обласної прокуратури від 23.12.2020 року №1368к про звільнення позивача з посади прокурора Березанського відділу Миколаївської місцевої прокуратури №1 Миколаївської області та органів прокуратури;
- поновити позивача на посаді з 31 грудня 2020 року, зарахувавши час вимушеного прогулу до загального строку служби в органах прокуратури України; 
- стягнути на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 31 грудня 2020 року.
Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 8 липня 2021 року у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.
Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням позивач подав апеляційну скаргу, у якій, посилаючись на його необґрунтованість, що є наслідком порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким його позов задовольнити повністю.
При цьому апелянт висловив незгоду з висновками суду першої інстанції про необґрунтованість позовних вимог та наполягає, що оспорювані рішення кадрової комісії та наказ керівника Миколаївської обласної прокуратури від 23.12.2020 року №1368к є протиправними та такими, що підлягають скасуванню, оскільки порушують права позивача, передбачені Конституцією України, Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод та Закону України "Про прокуратуру".
На думку апелянта, наказ про звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" є протиправним, так як передбачені статтею 51 Закону України "Про прокуратуру" підстави для його звільнення відсутні, оскільки не відбулось реорганізації чи ліквідації, скорочення кількості прокурорів в органі, в якому позивач обіймав посаду.
Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки вважає протиправним, оскільки не згоден з результатом тестування, так як під час його тестування стався технічний збій програми та були виявлені помилки в тестових питаннях та їх відповідях.
Офіс Генерального прокурора та Миколаївська обласна прокуратура надіслали до апеляційного суду відзиви на апеляційну скаргу, у якому зазначили про законність та обґрунтованість оскаржуваного судового рішення, просять апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи апеляційної скарги, відзиви на апеляційну скаргу, пояснення представників апелянта/позивача - Литвин О.В., відповідача - ОСОБА_2 , вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів і вимог апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов таких висновків.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_1 з 20 червня 2019 року працював в органах прокуратури, займав посаду прокурора Березанського відділу Миколаївської місцевої прокуратури №1 Миколаївської області (т. І а.с. 89-93).
9 жовтня 2019 року ОСОБА_1 подав заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію (т. І а. с. 204).
За результатами складання 15 жовтня 2020 року іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 набрав 64 бали, що є менше встановленого пунктом 4 розділу ІІ Порядку прохідного балу (70) для успішного складання іспиту, у зв`язку з чим його не допущено до проходження іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички та припинено участь в атестації (т. І а. с. 205-206).
Рішенням Третьої кадрової комісії від 19.11.2020 року №8 ОСОБА_1 визнано таким, що не успішно пройшов атестацію (т. І а. с. 94).
Наказом керівника Миколаївської обласної прокуратури від 23.12.2020 року №1368к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Березанського відділу Миколаївської місцевої України "Про прокуратуру" з 30 грудня 2020 року (т. І а.с. 95).
Не погодившись зі звільненням ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом.
Відмовляючи у задоволенні позову суд першої інстанції дійшов висновку, що звільнення позивача з посади було здійснено у відповідності до вимог чинного законодавства.
Колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, та надаючи правову оцінку його висновкам і встановленим обставинам справи, виходить з наступного.
Так, частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Статтею 43 Конституції України закріплено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
За змістом статей 2, 5-1 КЗпП України право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.
Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.
Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України від 14.10.2014 року №1697-VII "Про прокуратуру" (далі – Закон №1697-VII).
Статтею 4 цього Закону установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Гарантії незалежності прокурора визначено статтею 16 Закону №1697-VII, згідно пункту 1 частини першої якої, незалежність прокурора забезпечується особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.
25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України від 19.09.2019 року №113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", яким запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону №1697-VII були внесені зміни.
У зв`язку з внесенням згідно із Законом №113-ІХ змін, статтею 14 Закону №1697-VII передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури, зокрема, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10000 осіб.
Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону №1697-VII кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону №113-ІХ.
У тексті Закону №1697-VII слова Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури замінено відповідно словами Офіс Генерального прокурора, обласні прокуратури, окружні прокуратури.
Згідно з пунктами 6, 7 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру. Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Пунктом 10 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону №113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Згідно з пунктом 11 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Пунктом 14 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
На виконання вимог Закону №113-IX наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі – Порядок №221).
За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Відповідно до пунктів 2, 4 Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
Відповідно до пункту 11 Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.
Згідно з пунктом 7 Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
Відповідно до статті 8 Конституції України, статті 6 КАС України та частини першої статті 17 Закону України від 23.02.2006 року №3477-ІV "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави, застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.
Згідно з частинами першою та другою статті 19 Закону України від 29.06.2004 року №1906-IV "Про міжнародні договори України" (зі змінами та доповненнями), чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.
Відповідно до Закону України "Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів №2, 4, 7 та 11 до Конвенції" Україна повністю визнає обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.
Статтею 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
За сталою практикою Європейського суду з прав людини приватне життя охоплює право особи формувати та розвивати відносини з іншими людьми, включаючи відносини професійного чи ділового характеру (див. п. 25 рішення Суду в справі C. проти Бельгії від 07.08.1996 року (Reports 1996)).
Стаття 8 Конвенції захищає право на розвиток особистості та право формувати і розвивати відносини з іншими людьми та навколишнім світом (див. п. 61 рішення Суду в справі "Pretty проти Сполученого Королівства" (справа №2346/02, ECHR 2002)).
Поняття приватне життя не виключає в принципі діяльність професійного чи ділового характеру, адже саме у діловому житті більшість людей мають неабияку можливість розвивати відносини із зовнішнім світом (див. п. 29 рішення Суду в справі "Niemietz проти Німеччини" від 16 грудня 1992 року). Отже, обмеження, установлені щодо доступу до професії, були визнані такими, що впливають на приватне життя (див. п. 47 рішення Суду в справі "Sidabras and Dћiautas проти Латвії" (справи №55480/00 і №59330/00, ECHR 2004) і пп. 22 - 25 рішення Суду в справі "Bigaeva проти Греції" від 28 травня 2009 року (справа №26713/05). Крім того, зазначалося, що звільнення з посади становило втручання у право на повагу до приватного життя (див. пп. 43 - 48 рішення Суду в справі Ozpinar проти Туреччини від 19 жовтня 2010 року (справа №20999/04).
За усталеною практикою Європейського суду з прав людини втручання вважатиметься необхідним у демократичному суспільстві для досягнення законної мети, якщо воно відповідає нагальній суспільній необхідності, та, зокрема, якщо воно є пропорційним переслідуваній законній меті. Хоча саме національні органи влади здійснюють початкову оцінку необхідності втручання, остаточна оцінка щодо відповідності та достатності наведених підстав для втручання залишається предметом вивчення Суду на відповідність вимогам Конвенції (див., наприклад, рішення в справі Чепмен проти Сполученого Королівства [ВП] (Chapman v. the United Kingdom) [GC], заява №27238/95, пункт 90, ЄСПЛ 2001).
Аналіз матеріалів даної справи дає підстави для висновку, що спірні правовідносини, які склались у цій справі, зводяться до питання щодо правомірності звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII (ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури), у зв`язку з неуспішним проходженням прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
При цьому, одним із ключових у цій справі є питання щодо правильного розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів (слідчих органів прокуратури) з посади прокурора, що міститься в пункті 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX, а саме: чи обов`язкового для звільнення прокурора в разі неуспішного проходження ним атестації є ще й одна з таких підстав, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури (п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII).
Так, зі змісту пункту 19 Закону №113-IX висновується, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом обіймають посади в Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру за умови настання однієї з таких підстав:
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
Синтаксичний розбір абзацу першого цього пункту вказує на таке: прокурори звільняються Генеральним прокурором на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII за умови настання однієї з таких підстав.
Такий розбір і аналіз цієї норми дає змогу зробити висновок про те, що по-перше, підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1 - 4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації. По-друге, закон не вимагає додаткової підстави для звільнення, зокрема такої, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Закон визначає, що звільнення відбувається не з підстав, установлених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, а на підставі цього пункту, що є нормативною підставою.
Отже, фактологічною підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1 - 4 пункту 19 розділу ІІ Закону №113-IX, а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII.
Аналогічна позиція висловлена в постанові Верховного Суду від 20 жовтня 2021 року у справі №440/2700/20, яка відповідно до вимог частини п`ятої статті 242 КАС України підлягає застосуванню до спірних правовідносин.
У наведеній справі Верховний Суд також зауважив, що загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені статтею 51 Закону №1697-VII, пункт 9 частини першої якої встановлює, що прокурор звільняється з посади у разі, зокрема, ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Безпосередні умови звільнення прокурора з посади, передбачені статтями 52 - 60 цього Закону, норми яких кореспондуються з нормами щодо загальних умов звільнення, що встановлені частиною першою статті 51 цього Закону.
Зокрема, щодо приписів пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, то їм корелюють положення статті 60 цього Закону, якими конкретизовано підстави звільнення прокурора з посади в разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Водночас Суд зауважив, що дію статті 60 зупинено до 1 вересня 2021 року (абзац четвертий пункту 2 розділу II Закону №113-IX), а тому з підстав, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, прокурора не може бути звільнено з посади в період зупинення дії цієї норми, тобто в період проходження ним атестації.
Частиною п`ятою статті 51 зазначеного Закону визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.
Враховуючи, що 25 вересня 2019 року набрав чинності Закон №113-IX, то саме з 25 вересня 2019 року особливості застосування до прокурорів положень пункту 1 частини першої, частини другої статті 40, статей 42, 42-1, частин першої - третьої статті 49-2 КЗпП України установлюються Законом №1697-VII.
Тому з 25 вересня 2019 року саме цей Закон, а не КЗпП України поширюється на правовідносини між ОСОБА_1 і відповідачами.
Саме таку правову позицію висловив Верховний Суд і в постанові від 8 жовтня 2019 року у справі №804/211/16.
За такого правового врегулювання спірні правовідносини, які пов`язані з проходженням прокурором публічної служби та звільнення з підстав, що оспорюються в цьому позові, урегульовані спеціальними законодавчими актами.
Відтак, посилання апелянта на приписи КЗпП України є безпідставними.
Як вірно встановлено судом першої інстанції, на виконання вимог пунктів 9, 10 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX позивач 9 жовтня 2019 року подав заяву у встановлений строк за визначеною формою, у зв`язку з чим останнього допущено до проходження атестації прокурорів.
У цій заяві ОСОБА_1 підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком №221, зокрема й щодо того, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком №221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX, його буде звільнено з посади прокурора.
Отже, позивач фактично погодився зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в обласній прокуратурі та проведення атестації.
За результатами складання 15 жовтня 2020 року іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, ОСОБА_1 набрав 64 бали, що є менше встановленого пунктом 4 розділу ІІ Порядку прохідного балу (70) для успішного складання іспиту, у зв`язку з чим його не допущено до проходження іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички та припинено участь в атестації (т. І а.с. 205-206).
Ці результати відображені у Відомості про результати тестування, в якій позивач поставив власний підпис, чим підтвердив їх достовірність (т.1 а.с. 205, 206).
У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку ОСОБА_1 щодо процедури та порядку складання іспиту відсутні.
Доводи апеляційної скарги позивача про те, що в ході проведення атестації були в технічні збої, що негативно вплинули на кінцевий результат, під час розгляду даної справи не знайшли свого належного підтвердження.
Згідно з пунктом 6 розділу ІІІ Порядку №221 прокурор, який за результатами складання іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
У зв`язку із цим Третя кадрова комісія на підставі пунктів 13, 17 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ, пунктів 6, 8 розділу І, пунктів 4, 5 розділу ІІІ Порядку №221 прийняла 19 листопада 2020 року рішення №8 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації (т. 1 а. с. 94).
Наведене свідчить, що оскаржуване рішення кадрової комісії є обґрунтованим, мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти, обґрунтування щодо набрання позивачем за результатами складання іспиту формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора 64 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, а тому підстави для його скасування відсутні.
Незгода позивача з результатом тестування, зазначених висновків не спростовує. Звернення позивача до кадрової комісії з приводу технічних збоїв під час тестування та втоми під час тестування відбулося 26 листопада 2020 року, тобто після прийняття відносно нього негативного рішення (т. 1 а.с. 98).
Варто також зауважити, що сам факт звернення позивача із заявою після неуспішного проходження ним атестації не є доказом, а може свідчити про намагання спростувати або оскаржити отриманий негативний результат. У разі об`єктивної наявності поганого єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, а просить, з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день. Чого в даному випадку позивач не зробив.
Щодо тверджень позивача про виникнення проблем з комп`ютерною технікою слід зазначити таке.
Як вже зазначалося вище, згідно з пунктом 7 розділу І Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
Відповідно до пункту 2 розділу V Порядку №221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.
Між тим, з матеріалів справи вбачається, що тестування позивачем було завершено, під час проведення тестування акти про дострокове завершення тестування з незалежних від члена комісії та прокурора причин не складалися. Під час проведення тестування позивач жодних заяв до комісії не подавав і фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації та завершив тестування.
Про такі обставини позивач міг зазначити також у відомості, в якій розписувався відразу після завершення тестування, засвідчуючи отриманий результат, однак цього не зробив.
Доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 щодо протиправності наказу про звільнення з огляду на відсутність настання обставин, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, зокрема ліквідації, реорганізації органу, колегія суддів вважає помилковими, оскільки звільнення на підставі наведеної правової норми є нормативною підставою, а фактологічною - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації.
Тобто в цьому разі юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.
Така теза неодноразово висловлювалася Верховним Судом, зокрема у постановах від 4 листопада 2021 року у справі №120/4051/19-а, від 4 листопада 2021 року у   справі №400/2052/20, від 27 жовтня 2021 року у справі №280/3703/20, від 6 жовтня 2021 року у справі №480/5544/20, від 29 вересня 2021 року у справі №440/2682/20.
Колегія суддів вважає безпідставними посилання апелянта на постанови Верховного Суду від 18 грудня 2018 року в справі №820/4895/18, від 8 вересня 2020 року в справі №640/21536/19, від 17 грудня 2020 року в справі №12028/18, оскільки правовідносини у зазначених справах не є тотожними із цією справою. 
Також колегія суддів відхиляє доводи апелянта стосовно його незгоди з положеннями Закону №113-IX і Порядку №221, які, на його думку, порушують, зокрема, і права та гарантії, що визначені Кодексом законів про працю України та Конституцією України, оскільки положення Закону №113-IX на день їх виконання відповідачем і прийняття оскаржуваного наказу були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися. Так само були чинними і положення Порядку №221, а тому правові підстави для їх незастосування відсутні.
Крім того, колегія суддів бере до уваги, що позивач, подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. Тобто, розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом №113-IX. В іншому разі позивач мав повне право відмовитися від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого він не зробив.
Варто зауважити, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. Відповідно набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час першого етапу атестації меншу кількість балів, ніж прохідний бал, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX і пункту 5 розділу ІІ Порядку №221 для його недопуску до наступного етапу атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Для прийняття іншого рішення, крім указаного, не було правових підстав.
Згідно з пунктом 17 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
Водночас відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
Відтак, за наявності відповідного рішення кадрової комісії від 19.11.2020 року №8 про неуспішне проходження позивачем атестації, керівник Миколаївської обласної прокуратури на підставі вказаної норми Закону №113-IX видав оскаржуваний наказ від 23.12.2020 року №1368к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Березанського відділу Миколаївської місцевої прокуратури №1 Миколаївської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", з 30 грудня 2020 року.
Зважаючи на те, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII прямо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX і пов`язане, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, відповідачем цілком обґрунтовано визначено звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII з підстав, передбачених підпунктом 2 пункту 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX.
Зважаючи на доводи апелянта, варто зазначити й те, що запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України, дійсно, певною мірою є втручанням у приватне життя особи прокурора в розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Однак таке втручання в цьому разі прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну мету відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України. Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності в цьому разі є повністю співставною зі ступенем втручання держави з аналогічною метою в діяльність особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20 січня 2016 року №1-в/2016.
З урахуванням встановлених у даній справі обставин, колегія суддів не вбачає підстав для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури, оминаючи процедуру атестації.
У спірних правовідносинах позивач перебував у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження одного з етапів атестації, із правилами якої він погодився, подавши заяву.
За таких обставин та правового врегулювання колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позову.
Підсумовуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що доводи, викладені в апеляційній скарзі не знайшли свого підтвердження, суд першої інстанції правильно з`ясував усі обставини справи, оскаржуване рішення ухвалено судом відповідно до норм матеріального та процесуального права, і наведені в апеляційній скарзі доводи правильність рішення суду не спростовують.
Відповідно до статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Відтак, апеляційна скарга позивача задоволенню не підлягає.
Керуючись статтями 292, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, апеляційний суд,-
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 8 липня 2021року – без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення апеляційного суду, або з дня вручення учаснику справи повного судового рішення.

Головуючий суддя-доповідач                                                  В.О.Скрипченко

Суддя                                                                                          І.П.Косцова

Суддя                                                                                          Ю.В.Осіпов

Повне судове рішення складено 12 листопада 2021 року.