П О С Т А Н О В А 
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 грудня 2021 року
м. Рівне

Справа № 559/2587/19
Провадження № 22-ц/4815/1289/21

Рівненський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: 
головуючого судді: Гордійчук С.О.,
суддів: Боймиструка С.В., Шимків С.С.,
секретар судового засідання: Ковальчук Л.В.

учасники справи: 
позивач за первісним позовом та відповідач за зустрічним позовом: ОСОБА_1 ,
відповідач за первісним позовом та позивач за зустрічним позовом:  ОСОБА_2 ,

розглянув в порядку спрощеного позовного провадження в м. Рівне апеляційну скаргу  ОСОБА_3 на рішення Острозького районного суду Рівненської області від 25 травня 2021 року, ухвалене в складі судді Венгерчук А.О., повний текст якого складено 04 червня 2021 року у справі № 559/2587/19,

в с т а н о в и в :

У листопаді 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до  ОСОБА_2  про стягнення заборгованості за договором позики.
В обґрунтування позовних вимог зазначав, що 01 червня 2016 року між ним та ОСОБА_2 було укладено договір позики, за яким останньому надано грошові кошти у розмірі 200000 доларів США, зі строком повернення позики до 01 грудня 2021 року з щомісячним графіком погашення. На підтвердження отримання грошових коштів позичальником складено розписку.
Вказує, що ОСОБА_2 своїх зобов`язань за договором позики не виконав, суму позики не повернув, на відповідні звернення зробити це добровільно не реагував. Загальна сума коштів, які відповідач мав повернути позивачу за договором позики, становить 203 000 доларів США.
Посилаючись на вимоги ч.2 ст.1050 ЦК України, ч.2 ст.625 ЦК України, вимагає дострокового повернення частини позики та трьох відсотків річних на суму заборгованості, про що подав відповідний розрахунок за яким нарахування здійснені з 01.01.2019 року по 11.11.2019 року по відсотковій ставці 3% річних за 314 днів та становлять 4387,40 дол. США
Враховуючи наведене, просив стягнути з відповідача неповернуту частину позики, загальний розмір якої становить 170 000 доларів США та 4387,40 доларів США - три відсотки річних, а також здійснити розподіл судових витрат відповідно до вимог законодавства.
В обґрунтування зустрічних позовних вимог ОСОБА_2 , вказуючи на зміст ч.1 ст.235, ст.1046, ч.2 ст.1047 ЦК України, зазначає, що жодного договору позики між сторонами не укладалося і ніяких коштів йому ніхто не передавав. Справжня воля сторін цього удаваного правочину була спрямована на встановлення інших цивільно-правових відносин, ніж ті, що передбачені розпискою. Розписка фактично виступала гарантією того, що ТОВ «Штерн», керівником якого був ОСОБА_2 , належним чином виконає зобов`язання за майбутнім договором щодо надання послуг вантажним автотранспортом під час капітального ремонту автомобільних доріг у Харківській області. Оскільки, ОСОБА_4 обіцяв йому співпрацю за офіційним договором тривалістю у п`ять років, то і виконання умов за розпискою було також передбачено на п`ятирічний період - до кінця 2021 року.
Таким чином, між сторонами за домовленістю наставали інші права та обов`язки, ніж ті, що передбачені цим удаваним правочином (розпискою). Зазначає, що цією розпискою (як стверджує ОСОБА_4 - договором «позики») вони приховували зовсім інший правочин. За своєю суттю той правочин, який вони таким чином мали намір приховати, містив ознаки і договору поруки, і договору гарантії. 
Враховуючи наведене, просив в задоволенні первісного позову відмовити, а зустрічний позов задовольнити.
Рішенням Острозького районного суду Рівненської області від 25 травня 2021 року в задовленні позову ОСОБА_3 до ОСОБА_2 про стягнення боргу відмовлено.
Зустірчний позов ОСОБА_2 до ОСОБА_3 про визнання договору позики недійсним, як удаваного правочину, вчиненого під впливом обману задоволено.
Визнано недійсним договір позики, укладений 01 червня 2016 року між ОСОБА_2 та ОСОБА_5 на суму 200000 (двісті тисяч) доларів США, як удаваний правочин, що був вчинений під впливом обману.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, позивач посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить його скасувати та ухвалити нове рішення яким позовні вимоги задовольнити повністю, а в задоволені зустрічних позовних вимог відмовити.
Покликається на висновки Великої Палати Верховного Суду викладені у постанові від 16 січня 2019 року за наслідками розгляду справи № 464/3790/16-ц відповідно до якої за розписка позичальника, є доказом не лише укладення договору, але й посвідчує факт передання грошової суми позичальнику.
Зазначає, що у постанові Верховного Суду від 02 червня 2021 року у справі № 531/152/19 зазначено, що спростування доводів позивача щодо передачі коштів за договором позики, укладеним у вигляді розписки, не може ґрунтуватися на припущеннях. Вказує, що місцевим судом помилково взято до уваги покази свідків.
У відзиві на апеляційну ОСОБА_2 заперечує доводи останньої просить рішення суду залишити без зміни, а апеляційну скаргу без задоволення.
У частині третій статті 3 ЦПК України визначено, що провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
Згідно із ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Апеляційна скарга підлягає задоволенню частково з таких підстав.
Статтею 352 ЦПК України передбачено, що підставами апеляційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права. 
Відповідно до частин 1, 2, 5 ст.263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Таким вимогам судове рішення не відповідає.
Установлено, що 01 червня 2016 року між ОСОБА_5 і  ОСОБА_2  укладено договір позики, якій оформлено у письмовій формі у вигляді розписки, що містить особистий підпис відповідача. Відповідно до розписки ОСОБА_2 узяв у борг грошові кошти в сумі 200000 доларів США (а.с. 8-9, т.1)
Сторонами по справі було узгоджено строк повернення грошових коштів в якій він підтверджує, що кошти гарантує повернути до 01.12.2021 року.
Відповідно до ст.ст. 526, 530, 610 ч.1 ст. 612 ЦК України зобов`язання повинні виконуватися належним чином у встановлений термін відповідно до умов договору та вимог чинного законодавства. Порушенням законодавства є його невиконання або неналежне виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
Відповідно до статті 1046 ЦК України за договором позики одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов`язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики) або таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості. Договір позики є укладеним з моменту передання грошей або інших речей, визначених родовими ознаками.
Згідно із ст. 1047 ЦК України договір позики укладається у письмовій формі, якщо його сума не менш як у десять разів перевищує встановлений законом розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, а у випадках, коли позикодавцем є юридична особа, - незалежно від суми. На підтвердження укладення договору позики та його умов може бути представлена розписка позичальника або інший документ, який посвідчує передання йому позикодавцем визначеної грошової суми або визначеної кількості речей.
Частиною першою статті 1049 ЦК України встановлено, що за договором позики позичальник зобов`язаний повернути суму позики у строк та в порядку, що передбачені договором.
Частиною другою статті 1049 ЦК України визначено, що у разі, якщо договором не встановлений строк повернення позики або цей строк визначений моментом пред`явлення вимоги, позика має бути повернена позичальником протягом тридцяти днів від дня пред`явлення позикодавцем вимоги про це, якщо інше не встановлено договором.
Згідно зі ст. 1051 ЦК України позичальник має право оспорити договір позики на тій підставі, що грошові кошти або речі насправді не були одержані ним від позикодавця або були одержані у меншій кількості, ніж встановлено договором.
Якщо договір позики має бути укладений у письмовій формі, рішення суду не може ґрунтуватися на свідченнях свідків для підтвердження того, що гроші або речі насправді не були одержані позичальником від позикодавця або були одержані у меншій кількості, ніж встановлено договором. Це положення не застосовується до випадків, коли договір був укладений під впливом обману, насильства, зловмисної домовленості представника позичальника з позикодавцем або під впливом тяжкої обставини.
Отже, договір позики вважається укладеним з моменту передання грошей або речей, у разі відсутності цієї істотної умови, договір вважається неукладеним. Сам по собі факт підписання сторонами тексту договору, без передачі грошей або речей, не породжує у майбутнього позичальника обов`язку повернути обумовлену угодою суму грошей або кількість визначених родовими ознаками речей.
Таким чином, факт отримання позичальником грошових коштів, момент їх отримання (як певний проміжок часу) є обов`язковою та істотною умовою договору позики, яку повинен встановити суд в справах цієї категорії.
При встановленні факту неотримання позичальником грошей або речей від позикодавця договір позики вважається неукладеним.
Законодавством визначено, що момент переходу права власності на предмет позики залежить від того, що саме передається позичальникові за договором. Право власності на готівкові грошові кошти виникає у позичальника в момент фактичної передачі йому таких коштів позикодавцем.
Відповідно до статті 1052 ЦК України у разі невиконання позичальником обов`язків, встановлених договором позики, щодо забезпечення повернення позики, а також у разі втрати забезпечення виконання зобов`язання або погіршення його умов за обставин, за які позикодавець не несе відповідальності, позикодавець має право вимагати від позичальника дострокового повернення позики та сплати процентів, належних йому відповідно до статті 1048 цього Кодексу, якщо інше не встановлено договором.
Як було вказано, при встановленні факту неотримання позичальником грошей або речей від позикодавця договір позики вважається неукладеним. Проте, означене положення має місце лише у тому випадку, якщо договір був підписаний між сторонами, але не відбулася фактична передача грошей.
У постанові Верховного Суду від 09 жовтня 2018 року в справі № 924/1096/17 вказано, що договір позики є класичним прикладом реального договору, про що свідчить положення абзацу 2 частини 1 статті 1046 ЦК України. Така норма сформульована імперативно. Окрім того, із дефініції даного договору, яка закріплена в абзаці 1 частини 1 статті 1046 ЦК України, можна зробити висновок, що оскільки позика спрямована до обов`язку повернути взяте в позику, то немає позики там, де не було заздалегідь взято в позику, тому що тоді не може бути мови про повернення. Суди попередніх інстанцій, встановивши, що сторонами справи не було доведено факту передання позикодавцем (відповідачем) грошових коштів позичальнику (позивачу), дійшли висновку, що наявні договори між позивачем та відповідачем в якості договорів позики є неукладеними.
Зі змісту розписки від 01 червня 2016 року убачається, що предметом позики є грошові кошти у сумі 200 000 доларів США. 
Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях (ст. 81 ЦПК України).
Застосовуючи принцип диспозитивності, закріплений у статті 13 ЦПК України, суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд.
Отже, саме сторони, як особи, які на власний розсуд розпоряджаються своїми процесуальними правами щодо предмета спору, визначають докази, якими підтверджуються доводи позову та спростовуються заперечення відповідача проти позову, доводиться їх достатність та переконливість.
Неподання стороною належних і допустимих доказів на підтвердження позовних вимог/заперечень проти позову є підставою для вмотивованого висновку судів про недоведеність та необґрунтованість позиції сторони у справі, адже саме зазначені стороною обставини, а не висновки судів, у такому випадку ґрунтуються на припущеннях. Сторона має довести належними та допустимими доказами свою правову позицію у справі.
Тягар доведення обґрунтованості вимог пред`явленого позову, за загальним правилом, покладається на позивача; за таких умов доведення не може бути належним чином реалізоване шляхом виключно спростування позивачем обґрунтованості заперечень відповідача, оскільки це не звільняє позивача від виконання ним його процесуальних обов`язків. Аналогічний тягар доведення заперечень проти позову покладається на відповідача.
Таким чином, обставиною, яка підлягає доказуванню у даній справі позивачем є факт передання позивачем відповідачу у борг грошової суми у розмірі 200000 доларів США.
Убачається, що відповідач заперечуючи проти первісного позову доводить відсутність факту передачі йому позивачем будь-яких готівкових коштів у розмірі 200 000 доларів США та зобов`язання повернути їх, оскільки розписка була написана з метою гарантії виконання послуг за майбутнім договором ТОВ «Штерн» про надання послуг автотранспортом під час капітального ремонту автомобільних доріг у Харківській області. Також заперечує і факт повернення позивачу будь-яких коштів за розпискою. Зазначає, що у ОСОБА_3 не було в наявності таких грошових коштів. 
Встановлено, що ОСОБА_1 є громадянином Республіки Молдова. Працював на території України у період з 20.08.2008 по 29.06.2017 на підприємстві Тодіні Конструціоні Дженералі С.п.А." та отримував заробітну плату, однак як вбачається з відомостей ДФС України таких коштів недостатньо для надання позики у зазначеному розмірі.
Будь-яких інших відомостей про наявність у позивача коштів, розміщених на банківських рахунках та/або готівкових коштів, які були б достатніми для надання ним позики відповідачу матеріали справи не містять. Клопотання про витребування судом його річної податкової декларації в якій зазначаються доходи з джерелом їх походження в Україні та іноземні доходи (підпункт 170.10.4 пункту 170.4 статті 170 Податкового кодексу України) не заявляв.
Покликання представник ОСОБА_6 у судовому засіданні апеляційного суду на те, що готівкові кошти були наявні в останнього від продажу квартири в Республіці Молдова не знайшли свого підтвердження.
Крім того, повноважний представник позивача в судовому засіданні не пояснив суду коли та за яких умов були передані кошти безпосередньо готівкою відповідачу, їх джерело та легальність походження.
Суд з урахуванням положень про доказування, визначених у ст.ст. 76, 78, 79, 81 ЦПК України вважає, що позивач не надав суду належних та допустимих доказів щодо фактичної передачі відповідачу коштів 01.06.2016 року у сумі 200000 доларів США.
Оскільки моменту передання грошей судом не встановлено, то договір позики вважається таким, що не укладений і юридичні наслідки між сторонами за ним не настають.
Таким чином, первісний позов про стягнення суми позики за договором від 01.06.2016 року задоволенню не підлягає.
Разом з тим не підлягає до задоволення зустрічний позов про визнання договору позики недійсним, як удаваного правочину, вчиненого під впливом обману з огляду на таке.
Відповідно до статті 235 ЦК України удаваним є правочин, який вчинено сторонами для приховання іншого правочину, який вони насправді вчинили. Якщо буде встановлено, що правочин вчинено сторонами для приховання іншого правочину, який вони насправді вчинили, відносини сторін регулюються правилами щодо правочину, який сторони насправді вчинили.
Позивач, пред`являючи вимогу про визнання правочину удаваним, має довести: факт укладення правочину, що, на його переконання, є удаваним; спрямованість волі сторін в удаваному правочині на встановлення інших цивільно-правових відносин, ніж тих, що передбачені насправді вчиненим правочином, тобто відсутність у сторін іншої мети, ніж намір приховати насправді вчинений правочин; настання між сторонами інших прав та обов`язків, ніж тих, що передбачені удаваним правочином.
Оскільки згідно із частиною першою статті 202, частиною третьою статті 203 ЦК України головною вимогою для правочину є вільне волевиявлення та його відповідність внутрішній волі сторін, яка спрямована на настання певних наслідків, то основним юридичним фактом, що суд повинен установити, є дійсна спрямованість волі сторін на укладення правочину, а також з`ясування питання про те, чи не укладено цей правочин з метою приховати інший та який саме.
Відповідно до положень ст. 215 ЦК України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Як роз`яснено у п. Постанови Пленуму Верховного Суду України №9 “Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними” від 06.11.2009 року, відповідно до частини першої статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання стороною (сторонами) вимог, які встановлені статтею 203 ЦК, саме на момент вчинення правочину. Не може бути визнаний недійсним правочин, який не вчинено. У зв`язку з цим судам необхідно правильно визначати момент вчинення правочину (статті 205 - 210, 640 ЦК України тощо). Зокрема, не є укладеними правочини (договори), у яких відсутні встановлені законодавством умови, необхідні для їх укладення (відсутня згода за всіма істотними умовами договору; не отримано акцепт стороною, що направила оферту; не передано майно, якщо відповідно до законодавства для вчинення правочину потрібна його передача тощо). Встановивши ці обставини, суд відмовляє в задоволенні позову про визнання правочину недійсним. Наслідки недійсності правочину не застосовуються до правочину, який не вчинено.
Оскільки апеляційний суд дійшов висновку про безгрошовість розписки, тобто грошові кошти по розписці насправді не передавались, а згідно положень ст. 1046 ЦК України договір позики є укладеним з моменту передання грошей, то підстав для визнання договору позики недійсним, з врахуванням викладених норм чинного законодавства України та роз`яснень вищої судової інстанції, суд не вбачає, з огляду на те, що договір позики в даному випадку не був укладеним.
Суд першої інстанції на зазначені вимоги закону та його застосування уваги не звернув, у зв`язку з чим допустив порушення норм матеріального та процесуального права. 
За наведеного апеляційний суд вважає за необхідне рішення суду скасувати та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні первісних та зустрічних позовних вимог з наведених вище підстав.
Відповідно до п. 3 і п. 4 ч. 1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Керуючись ст.ст.367, 368, 374, 376, 381-384 ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу  ОСОБА_3 задовольнити частково.
Рішення Острозького районного суду Рівненської області від 25 травня 2021 року скасувати.
У задоволені позову  ОСОБА_3 до ОСОБА_2 про стягнення боргу за договором позики та зустрічного позову  ОСОБА_2 до ОСОБА_3 про визнання договору позики недійсним, як удаваного правочину, вчиненого під впливом обману відмовити.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня її проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складений 17 грудня 2021 року.

Головуючий :                                                         Гордійчук С.О.

Судді :                                                                        Боймиструк С.В.

                                                                               Шимків С.С.